GE.2009.0226

CDAP - GE.2009.0226 - 2010-05-20 - X.________ c/Service de l'emploi

20 mai 2010Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ SA (ci-après : l’établissement

ou le recourant), à 1********, est une société anonyme inscrite au registre du

commerce du canton de Vaud. Son but statutaire est l’exploitation d’un

établissement médico-social à 1********. Reconnu d’intérêt public, il est

membre de l’Association vaudoise des Etablissements Médicaux Sociaux (AVDEMS).

Il figure sur les listes cantonales des institutions proposant des formations

professionnelles initiales.

En avril 2005, le recourant a reçu de Y.________

(ci-après : Y.________), ressortissante congolaise née le 11 novembre

1987, une lettre de motivation accompagnée d’un curriculum vitae

(ci-après : CV) en vue de pouvoir suivre une formation initiale d’employée

de cuisine. Le CV de l’intéressée mentionnait sous la rubrique « permis

de séjour » : « attente d’un permis B ». Selon la

déclaration de résidence établie par le service du contrôle des habitants de la

Commune de Lausanne le 8 décembre 2006, Y.________ est arrivée à Lausanne,

venant d’Angola, le 27 octobre 2003 et la demande de permis était en cours

auprès du SPOP. La commission d’apprentissage du district de Lausanne a accepté

en date du 24 août 2005 le contrat d’apprentissage conclu entre l’établissement

et Y.________, dont la durée s’étendait du 11 juillet 2005 au 10 juillet 2007.

L’intéressée a terminé son apprentissage auprès de l’établissement en juillet

2007.

Le 12 juin 2009, le SDE a procédé à un contrôle

dans les bureaux du recourant. Le 21 août 2009, il a invité ce dernier à lui

produire une copie du contrat de travail ou de la pièce d’identité suisse de

cinq collaborateurs, dont Y.________. Le 3 septembre 2009, il a constaté que

les renseignements obtenus de la part de l’établissement ne lui permettaient

pas de conclure qu’une autorisation de travail avait été délivrée par les

autorités compétentes en faveur de Y.________ et un délai de dix jours a été

imparti au recourant pour se déterminer. Dans un courriel du 4 septembre 2009,

ce dernier a adressé au SDE copie du contrat d’apprentissage de l’intéressée. A

la requête de l’établissement , le SDE a répondu, en date du 8 octobre 2009,

qu’il était en attente de renseignements de la part du Service de la population

(ci-après : SPOP) et que, dès réception de ces derniers, il pourrait les

analyser et terminer le traitement du dossier du recourant.

Le 8 octobre 2009, le SPOP a transmis au SDE

copie de l’arrêt rendu par la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal le 11 mars 2009 rejetant le recours déposé par Y.________ (y compris

son frère et sa sœur) contre le refus du SPOP de reconsidérer sa décision du 6

janvier 2009 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

(PE.2009.0026). Il ressort des considérants de cet arrêt que l’intéressée est

arrivée illégalement en Suisse en juillet 2003, qu’elle n’a jamais obtenu une

quelconque autorisation de séjour dans notre pays et qu’elle n’a jamais respecté

les délais de départ impartis par le SPOP.

Par décision du 22 octobre 2009, le SDE,

constatant que l’établissement avait occupé Y.________ en tant qu’apprentie

employée de cuisine du 11 juillet 2005 au 10 juillet 2007 alors qu’elle n’était

pas en possession des autorisations nécessaires, a rendu la décision

« 1. X.________

SA doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures

applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère ;

2. Un

émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la

charge de la société X.________ SA ;

Monsieur Z.________, en tant que directeur et représentant de la société X.________

SA, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la

présente et du dossier. »

Par décision datée du même jour, le SDE a mis à

la charge de l’établissement un montant de 675.- fr. à titre de frais

occasionnés par le contrôle du 12 juin 2009 (9 h x 75.- fr.). Le détail du

temps consacré audit contrôle et à son suivi se présente comme suit :

déplacements (forfaitaire) 1

heure

contrôle in situ (0h30 x 2 personnes) 1

heure

instruction (examen de pièces, notamment) 3

heures 10

vérifications auprès des instances concernées 0

heure 30

rédaction de courrier(s), courriels, rapport, etc. 3

heures 20

TOTAL 9

heures.

L’établissement a recouru contre les deux

décisions susmentionnées le 20 octobre 2009 en concluant à leur annulation. Il

soutient que, dans la mesure où la première décision du SDE doit être annulée,

celle mettant à sa charge les frais de contrôle doit l’être également. Le recours

dirigé contre la décision du SDE prononçant un avertissement à l’encontre de

l’établissement a été enregistré sous la référence PE.2009.0623 et le recours

dirigé contre la décision du SDE mettant les frais de contrôle à la charge de

l’intéressé a été enregistré sous la référence GE.2009.0623. Le recourant s’est

acquitté en temps utile de l’avance de frais requise.

Le SDE s’est déterminé le 16 décembre 2009, dans

le cadre de sa réponse dans la cause PE.2009.0623, en concluant au rejet du

recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le tribunal cantonal

connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues

par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre

autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de

police des étrangers.

D'après l'art. 95 LPA-VD, le

recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN ; RS

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en

particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les

cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de

contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi

vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en

vigueur le 1er janvier 2006, modifiée par la loi du 1er juillet

2008, entrée en vigueur le 1er novembre 2008, a notamment pour

but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir

(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle

cantonal compétent (art. 72 LEmp).

b) L’organe de contrôle cantonal

examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées

des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout

autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont

employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler

l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail

(art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont

tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des

contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9

al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16

al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments

perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6

LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le

montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre

2006.

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir

(OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1

OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr.

au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et

comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant

de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp,

les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la

charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.

Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1),

dont la dernière modification, par le règlement du 1er octobre

2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, prévoit à son

art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) Dans le cas présent, sur le plan

des faits qui lui sont reprochés, le tribunal de céans a, par arrêt du 20 mai

2010.

dans la cause PE.2009.0623, rejeté le recours de l’établissement contre la

décision du SDE du 22 octobre 2009 prononçant un avertissement à son encontre,

considérant que cette sommation pour n'avoir pas respecté la procédure en

matière d'engagement de personnel étranger était pleinement justifiée. Cela

étant, en présence d'une infraction au droit des étrangers au sens de l'art. 6

LTN notamment, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à la

charge du recourant, qui ne conteste pour le surplus ni le tarif appliqué ni le

décompte d'heures effectué par l'autorité intimée. Quant au montant des frais,

il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions

commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales

constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement

consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et

arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées).

En l’espèce, le montant de 675 fr. (pour 9 heures de travail) exigé au titre de

frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît

comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par

l’Etat. On relèvera cependant que le SDE a appliqué le tarif prévu par l’ancien

art. 44 al. 1 RLEmp, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier

2006, selon lequel le montant des frais occasionnés par les contrôles était

calculé, en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi, au tarif de

75.

fr. par heure. Or le contrôle (et les opérations qui ont suivi) a eu lieu en

l’occurrence le 12 juin 2009, soit après l’entrée en vigueur de la modification

du RLEmp du 1er octobre 2008, de sorte que l’on peut se demander si

ce n’est pas le tarif de 100 fr. l’heure qui aurait dû s’appliquer. L’application

du tarif de 100 fr. l’heure impliquerait une éventuelle reformation in pejus de

la décision attaquée, ce que l’art. 89 al. 2 LPA-VD autorise dans son principe.

En l'espèce toutefois, il n’y aurait pas lieu, compte tenu des circonstances

particulières du cas, de procéder à une telle reformatio in pejus. La question

peut par conséquent souffrir de demeurer indécise.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD),

et à la confirmation de la décision attaquée.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SDE du 22 octobre 2009 est

confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge du recourant.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 mai 2010

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.