Lexipedia

Décision

GE.2009.0228

CDAP - GE.2009.0228 - 2010-12-13 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi

13 décembre 2010Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

L'entreprise X.________ Sàrl (ci-après : X.________

ou la société), dont le siège social est à 1********, a pour but l'exploitation

d'un commerce de bières belges et autres boissons ainsi que tous produits

alimentaires. Y.________, à 2********, en est associé gérant, avec signature

individuelle.

B.

Le 25 juin 2009, un inspecteur du Service de

l'emploi s'est rendu dans les locaux d'X.________ Sàrl pour procéder à un

contrôle. D'après le procès-verbal daté du même jour, la société employait,

outre Y.________, deux travailleurs à plein temps et un à 60%. Elle recourait

en outre depuis le 1er janvier 2009 aux services de Z.________,

inscrit à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (FPV) à titre de transporteur

indépendant sous la raison individuelle "A.________, Z.________".

Cette collaboration fait l'objet d'un "mandat" du 30 décembre 2008

aux termes duquel X.________ Sàrl confie à M. Z.________ la gestion du dépôt, à

savoir la préparation des commandes, la mise en place des arrivages de

marchandises, la mise en ordre du dépôt, la maintenance des "tirages pression et bars", le suivi du vide et quelques livraisons avec le véhicule d'X.________

Sàrl. La rétribution convenue était de 40 fr. l'heure plus la TVA, à raison de

90 heures par mois.

Par lettre du 24 septembre 2009 répondant

au Service de l'emploi, la Caisse AVS de la FPV a indiqué qu'elle avait reconnu

à M. Z.________ un statut d'indépendant uniquement pour son activité de

"Tranports" et qu'il devait être considéré comme un salarié au sens

de l'AVS pour l'activité de gestion de dépôt exercée pour X.________ Sàrl. La

réponse de la Caisse AVS de la FPV a été communiquée à la société avec un délai

de dix jours pour se déterminer.

Par lettre du15 octobre 2009 adressée

à la Caisse AVS de la FPV, X.________ Sàrl a exposé comme suit sa position:

(…) Nous

comprenons votre décision et nous l'acceptons. Nous allons donc établir un

contrat de travail prenant effet à partir du 1er octobre 2009.

En raison des

décomptes TVA établis par notre société et par A.________ et après

renseignements pris auprès de la fiduciaire de M. Z.________, qui nous a

confirmé que les charges sociales ont été payées à titre d'indépendant pour la

période du 1er janvier au 30 septembre. Compte tenu de ces éléments,

nous vous prions de ne pas nous facturer un rétro-actif (sic) des

cotisations. En espérant une suite favorable à notre requête (…)

Le 9 novembre 2009, la Caisse AVS

de la FPV a donné son accord pour un changement de statut en matière de

cotisations, avec effet au 1er octobre 2009.

Par lettre du 21 octobre 2009, le

Service de l'emploi a fait savoir à la Caisse AVS de la FPV qu'au vu du statut

de salarié de M. Z.________ pour son activité de gestion du dépôt d'X.________

Sàrl, il avait considéré qu'il s'agissait d'un faux indépendant, et, partant,

que la société avait commis une infraction aux prescriptions en matière

d'assurances sociales.

Le même 21 octobre 2009, il a

adressé à X.________ Sàrl une décision de facturation de frais de contrôle, à

hauteur de 600 fr, selon le décompte suivant :

Déplacement

forfaitaire

1h00

Contrôle

in situ

0h15

Instruction

(examen de pièces notamment)

1h00

Vérification

auprès des instances concernées

0h45

Rédaction

de courrier, courriel et rapport

3h00

TOTAL

6h00

A cette

décision étaient annexés un bulletin de versement ainsi qu'un rapport datés du

même jour, où figure le paragraphe suivant:

"(…)

B. Travail au noir

Nous vous avons signalé que les charges

sociales n'avaient pas été retenues correctement en 2009 pour Monsieur Z.________

(********). Vous avez eu l'occasion de vous déterminer; vous avez exercé

votre droit d'être entendu par correspondance du 15.10. 2009. Vous avez reconnu

les faits reprochés.

Les prescriptions en matière d'assurances

sociales n'ayant pas été respectées, nous laissons le soin à la caisse de

compensation AVS de la Fédération patronale vaudoise de donner à cette

situation la suite qu'elle jugera utile.

C. Protection de la santé et sécurité au

travail

C.1 Pauses

Sous réserve de deux pauses complémentaires

non indiquées, les arrêts de travail de 30 minutes pris à 12 heures par M. B.________

sont insuffisants. En effet, lorsque la journée de travail dure plus de 9h00,

le travailleur a droit à une heure de pause. Cette règle s'applique également à

M.C.________

(…)

Mesures immédiates

Rappeler le contenu de l'art. 15 LTr à votre

personnel et veiller à son application.

C.2. Organisation en cas d'urgence

Aucun matériel de premier secours n'était

disponible sur place lors de la visite

(…)

Mettre à disposition du désinfectant et des

pansements et veiller à ce que la trousse d'urgence soit réapprovisionnée en

temps utile.

Frais de contrôle

Au vu de ce qui figure sous lettre B, les

frais occasionnés par ce contrôle sont mis à votre charge, (…)"

C.

Par acte du 16 novembre 2009, X.________ Sàrl

s'est pourvue contre la décision précitée, dont elle a requis implicitement

l'annulation. Elle a notamment fait valoir qu'elle n'avait pas confié du

travail "au noir" à Z.________ et que, s'agissant de l'activité de

gestion du stock confiée à ce dernier, la situation avait été corrigée au 1er

octobre 2009. Au surplus, elle a exposé que les exigences légales en matière de

pauses et d'organisation en cas d'urgence avaient été respectées.

En réponse du 16 décembre 2009, le

Service de l'emploi a maintenu sa position en se référant à la décision

attaquée.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Interjeté le 16 novembre 2009 contre une

décision du 21 octobre 2009, le recours l'a été en temps utile (art. 95 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), applicable par renvoi de l'art. 85 de la

loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEMP; RSV 822.1). Il est en outre recevable

en la forme (art. 98 et 99 LPA-VD).

2.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail

au noir; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1

LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe

de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La LEmp entrée

en vigueur le 1er janvier 2006, dont la dernière modification, par

la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1er janvier

2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le

travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe

de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par

travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante

exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier l'emploi

clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des

étrangers, l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales

obligatoires ou aux autorités fiscales, les travaux exécutés par des

travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention

collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi

fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3374). Le contrôle doit

ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et

de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles

peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de

travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;

exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;

consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des

travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes

chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8

LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans

un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN

prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le

travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les

émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum

pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre

les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit

être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction

(art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et

son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou

morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement du 7 décembre 2005 d’application

de la LEmp (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes

contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant

de 100 fr. par heure.

3.

a) La recourante conteste avoir donné du travail

au noir à M. Z.________. Elle explique que celui-ci effectue pour elle des

livraisons en tant qu'indépendant depuis 2003 et que, s'il a été mandaté en

plus au début 2009 comme responsable de la gestion de l'entrepôt, il a facturé

ces activités et a payé les charges sociales et la TVA y relatives.

Il n'en demeure pas moins que cette

nouvelle activité s'accomplissait dans les locaux d'X.________ Sàrl, pour un

salaire horaire déterminé, un taux d'occupation fixe de 90 heures par mois et

une rétribution versée mensuellement. Comme l'a relevé la Caisse AVS de la FPV,

M. Z.________ n'agissait ni en son propre nom ni à son propre compte, et rien

ne permet d'affirmer qu'il courait le moindre risque d'entrepreneur. En outre

le "mandat", à l'instar d'un contrat de travail, prévoyait un temps

d'essai de trois mois, ainsi qu'un délai de résiliation de trois mois

également. Les conditions dans lesquelles devaient s'accomplir les tâches de M.

Z.________ liées à la gestion du dépôt faisaient ainsi clairement de ce travail

une activité lucrative dépendante qui aurait dû d'emblée être déclarée comme

telle à la caisse AVS.

Peu importe également que la

situation ait été régularisée en octobre 2009; le fait est que, pendant

plusieurs mois, X.________ Sàrl n'a pas satisfait pleinement à ses obligations

en matière d'assurances sociales et que, sans le contrôle du Service de

l'emploi, elle aurait vraisemblablement continué dans cette voie.

b) En pareil cas, l'art. 16 LTN

prévoit qu'un émolument peut être perçu auprès des personnes contrôlées. Cet

émolument est dû par le contrevenant (art. 79 LEMP), soit, in casu par X.________

Sàrl. En outre, le tarif de 100 fr. à l'heure respecte le droit en vigueur

(art. 44 RLEMP, en application de l'art. 7 al.2 OTN). Enfin, le nombre d'heures

nécessaires effectuées pour le contrôle (6 h) ne paraît pas excessif; il n'est,

du reste, pas remis en cause. C'est ainsi à juste titre qu'un montant de 600

fr. a été facturé par décision du Service de l'emploi compétent en la matière (art.

72.

et 79 LEM) à la recourante, à titre de frais de contrôle.

c) La recourante conteste également

les grief qui lui sont faits en matière de protection de la santé et de

sécurité au travail sous lettre C du rapport du 21 octobre 2009: Dans la mesure

où la perception des frais de contrôle est exclusivement liée à l'infraction

mentionnée sous lettre B dudit rapport, ce point n'a pas à être examiné.

4.

La décision attaquée doit en conséquence être

confirmée, ce qui entraîne le rejet du recours, aux frais de son auteur (art. 4

al. 3 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et

public du 11 décembre 2007 [TFJAP; RSV 173.36.11]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 21 octobre

2009 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 décembre 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SECO.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.