Lexipedia

Décision

GE.2009.0241

CDAP - GE.2009.0241 - 2011-02-25 - Fondation vaudoise Jérémine, Lugeon et Rabot pour la géologie/Autorité de surveillance des fondations

25 février 2011Français28 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Fondation vaudoise Jérémine, Lugeon et Rabot

pour la géologie est issue de la fusion, par absorption dans la Fondation

vaudoise pour la géologie, de trois autres fondations dont le but, les statuts

et le conseil de fondation (issu pour l'essentiel de l'Institut de géologie et

paléontologie de l'Université de Lausanne) étaient similaires. Le nouveau nom

de la fondation et ses nouveaux statuts ont fait l'objet d'une inscription au

Registre du commerce en date du 9 décembre 2003, suite à la décision de

l'autorité de surveillance des fondations du 8 décembre 2003 entérinant les

nouveaux statuts. Le but statutaire de la fondation est de contribuer

financièrement au développement de la science géologique à l'Université et au

Musée de géologie de Lausanne. Depuis juin 2008, l'adresse de la fondation inscrite

au Registre du commerce est "c/o Institut de Géomatique et d'Analyse du

risque, Bâtiment Amphipôle, 1015 Lausanne". Précédemment, l'adresse

inscrite était celle du Rectorat de l'université.

Selon l'art. 5 des statuts, le

conseil de fondation est constitué d'un professeur de géologie, qui assume la

présidence, du directeur du Musée de géologie et d'un autre membre désigné par

le Conseil d'État (en l'occurrence le Directeur général - à l'époque des

nouveaux statuts - de l'enseignement supérieur). En octobre 2007, le remplacement

du professeur Guex par le Professeur Jaboyedoff, de l'Institut de Géologie, a

été approuvé par les deux autres membres du conseil de fondation, ce dont le

professeur Guex a informé l'Autorité de surveillance des fondations par lettre

du 25 octobre 2007 et le Registre du commerce par lettre du 1er novembre 2007.

B.

A réception d'une circulaire de l'Autorité de

surveillance des fondations, le professeur Guex a, par fax du 7 avril 2008,

invité cette autorité à s'adresser au professeur Jaboyedoff. Répondant par lettre

du même jour, l'Autorité de surveillance des fondations a indiqué que les

modifications devaient être opérées au Registre du commerce puis, par lettre du

22 avril 2008, elle a imparti au Professeur Jaboyedoff, à son adresse à l'Institut

de Géomatique et d'Analyse du Risque (IGAR), un délai au 31 mai 2008 pour

mettre à jour les inscriptions au Registre du commerce, menaçant à défaut de

prononcer une amende à l'encontre de chaque membre du conseil de fondation. Par

courriel du 28 avril 2008, Carole Schroker, secrétaire de l'IGAR, a répondu que

le professeur Jaboyedoff, s'agissant du Registre du commerce, "me dit

qu'il y est déjà inscrit car il s'occupe d'une autre fondation ou société et

qu'il n'a pas besoin de s'inscrire deux fois. Pouvez-vous communiquer votre

numéro de téléphone direct afin que je puisse vous contacter directement".

Suite à une nouvelle lettre de l'Autorité de surveillance des fondations du 5

mai 2008 qui indiquait à l'IGAR, à l'attention de "Mme Schoker", qu'il

fallait modifier au Registre du commerce l'adresse du Rectorat, radier le

professeur Guex et inscrire le Professeur Jaboyedoff, les modifications

correspondantes ont été publiées dans la feuille des avis officiels du 27 juin

2008.

C.

En 2009, l'Autorité de surveillance des

fondations a adressé à la fondation, toujours à l'adresse de l'IGAR, diverses

correspondances dont la teneur est la suivante :

" N/réf. 102094 Lausanne,

le 13 juillet 2009

Documents relatifs à l’exercice comptable

2008 - sommation

Madame, Monsieur,

Nous constatons que, vous n’avez pas déposé les

pièces afférentes à l’exercice comptable susmentionné dans le délai imparti

(six mois qui suivent la clôture de chaque exercice comptable).

Dès réception de la présente, un ultime

délai de trente jours vous est accordé pour nous adresser ces documents.

Nous attirons votre attention sur le fait

qu’un émolument de CHF 300.- sera facturé à la Fondation qui ne respectera pas

ce dernier délai.

Vous trouverez sur notre site Internet

www.vd.ch/asf les aide-mémoire relatifs à la présentation des comptes annuels.

Pour les fondations classiques, une

proposition d’annexe aux comptes y est également à disposition. Si vous ne

disposez pas d’un accès à internet, vous pouvez contacter notre secrétariat

afin d’obtenir lesdits documents sous format papier.

Pour les fondations de prévoyance présentant

un découvert, il est impératif que le rapport de l’expert nous soit adressé

dans le même délai.

Nous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur,

nos salutations distinguées."

Ensuite, une facture, avec

bulletin de versement dans la partie inférieure, a été adressée à la fondation le

24 août 2009. Sa teneur est la suivante:

" FACTURE N° 2009000374 Lausanne,

le 24/08/2009

Madame, Monsieur,

En ne déposant pas vos documents dans les

délais prescrits, vous avez enfreint les dispositions de l’article 11 du

règlement du 30 avril 2008 sur la surveillance des fondations.

La présente décision peut faire l’objet d’un

recours au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public, Avenue

Eugène Rambert 15, 1014 Lausanne, dans un délai de 30 jours dès sa

notification.

Nous attirons votre attention sur le fait

que la facturation des frais ne vous dispense pas de l’obligation de nous

adresser les documents comptables. A défaut d’envoi de votre part dans les 30

jours dès réception de la présente, l'Autorité de surveillance prononcera les

sanctions prévues par le règlement sur la surveillance des fondations.

Veuillez agréer, Madame, Monsieur, nos

salutations distinguées.

300.00

MONTANT DE LA FACTURE PAYABLE A 30 JOURS NET CHF

300.00

Une nouvelle facture avec

bulletin de versement a été expédiée dans la teneur suivante :

FACTURE N° 2009001622 Lausanne,

le 17/11/2009

Madame, Monsieur,

En ne déposant pas vos documents dans les

délais prescrits malgré une sommation, vous avez enfreint les dispositions

légales du droit des fondations. En application de l’article 10, chiffre 9 du

règlement du 30 avril 2008 sur la surveillance des fondations, nous vous

facturons une amende s’élevant à CHF 500.00.

La présente décision peut faire l’objet d’un

recours au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public, Avenue

Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, dans un délai de 30 jours dès sa

notification.

Nous attirons votre attention sur le fait

que l’amende ne vous dispense pas de l’obligation de nous adresser les

documents comptables. A défaut d’envoi de votre part dans les 30 jours dès

réception de la présente, l‘Autorité de surveillance prononcera d’autres

sanctions prévues par le règlement sur la surveillance des fondations.

Veuillez agréer, Madame, Monsieur, nos

salutations distinguées

500.00

MONTANT DE LA FACTURE PAYABLE A 30 JOURS NET CHF

500.00

Par courriel du 25 novembre

2009, la secrétaire déjà citée de l'IGAR a écrit à l'Autorité de surveillance

des fondations qu'une amende de 300 fr. avait déjà été payée le 24 septembre

dernier et que les comptes 2008 avaient déjà été envoyés par l'organe de

contrôle. Elle demandait pour quelle année la fondation recevait encore une

amende. Le 25 novembre 2009, l'Autorité de surveillance des fondations a

répondu ce qui suit :

"En date du 24 août 2009, nous vous

avons adressé des frais de sommation à raison de CHF 300.- pour non

présentation des comptes 2008.

En date du 17 novembre 2009, une amende de

CHF 500. - vous a été adressée attendu que les comptes 2008 ne nous ont

toujours pas été remis, ni par votre entremise, ni par celle de la Fiduciaire

Temko".

D.

Par lettre du 10 décembre 2009, toujours sous la

signature de Carole Schroker, secrétaire de l'IGAR, la fondation a recouru

contre l'amende de 500 fr. en exposant que l'amende avait été payée dans les

délais et les comptes expédiés, "seulement nous n'avons aucune preuve

car ils ont été expédiés par courrier normal".

L'Autorité de surveillance des

fondations a répondu au recours en date du 18 février 2010. Elle conclut à

l'irrecevabilité du recours ainsi qu'à son rejet dans la mesure où il est

recevable. Elle allègue que le rapport de l'organe de révision pour l'exercice

2008 lui est parvenu le 11 décembre 2009 et que par lettre du 15 décembre 2009,

elle en a accusé réception en demandant les documents manquants (un deuxième

exemplaire du rapport de l'organe de révision et des comptes ainsi que le

procès-verbal entérinant les comptes). Ce dernier document a encore été réclamé

par lettre du 28 janvier 2010.

E.

Le Tribunal a statué dans une composition à

trois juges, selon l’art. 33 al. 1 let. b du règlement organique du Tribunal

cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1). Comme cette affaire soulève

une question de principe, elle a été délibérée le 22 février 2011 dans le cadre

de la procédure de coordination régie par l’art. 34 ROTC, avec le concours des

Juges cantonaux Isabelle Guisan, présidente, Pierre-André Berthoud, Alain

Zumsteg, Eric Brandt, Pierre Journot, Vincent Pelet, François Kart, Danièle

Revey, Robert Zimmermann, Pascal Langone, Xavier Michellod, Rémy Balli, Imogen

Billotte et Mihaela Amoos, siégeant dans la composition plénière de la IIIème Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (art. 30 al. 2 ROTC).

La section saisie de la présente

cause a délibéré à huis clos.

Considérants

1.

L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du

recours en faisant valoir que ce dernier n'a pas été signé par une personne

habilitée à représenter valablement la fondation recourante.

Il est exact que le recours est

signé par la secrétaire de l'Institut du géomatique et d'analyse du risque et

que d'après le Registre du commerce, seul le Professeur Jaboyedoff est habilité

à signer, avec signature individuelle. Cette situation n'entraîne cependant pas

l'irrecevabilité du recours. Contrairement à l'art. 31 de l'ancienne loi sur la

juridiction et la procédure administratives (LJPA), qui exigeait que le recours

soit accompagné de la décision attaquée et de la procuration du mandataire qui

n'est ni avocat ni agent d'affaires, la disposition correspondante de l'art. 79

de la nouvelle loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD;

RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, ne mentionne plus, comme

annexe obligatoire du recours, que la décision attaquée. Selon l'art. 16 al. 3

LPA-VD, l'autorité peut exiger du représentant qu'il justifie de ses pouvoirs

par une procuration écrite. Il s'agit donc d'une simple faculté. Il n'y a pas

lieu en l'espèce d'exiger une telle procuration car déjà devant l'autorité

intimée, c'est la secrétaire de l'institut en question qui a répondu elle-même

sous sa signature aux correspondances que l'autorité intimée avait adressées au

Professeur Jaboyedoff, ce à quoi l'autorité intimée n'a rien trouvé à redire:

elle s'est d'ailleurs adressée à ladite secrétaire dans sa lettre du 5 mai 2008.

On rappellera en outre que même sous l'empire de l'ancienne LJPA, la

jurisprudence considérait qu'un prononcé d'irrecevabilité pour défaut de

procuration violait l'interdiction du formalisme excessif lorsque le mandataire

procédait déjà devant l'autorité intimée et que celle-ci lui a adressé des

notifications (RE.1992.0021 du 19 août 1992).

2.

La recourante fait valoir que les comptes ont

été expédiés à temps mais qu'elle ne peut le prouver parce qu'ils ont été

expédiés par courrier normal. De son côté, l'autorité intimée allègue qu'elle a

reçu les comptes le 11 décembre 2011; elle verse au dossier une copie de la

page de garde du rapport de l'organe de contrôle qui porte un timbre humide de

cette date. Pour résoudre cette contradiction entre une déclaration de la

recourante et une pièce que l'autorité intimée a constituée elle-même, il

conviendrait d'interpeller l'organe de contrôle. On peut toutefois renoncer à

cette mesure d'instruction parce que le recours doit être admis pour un autre

motif qui tient à l'exigence d'une base légale.

3.

L'autorité intimée aborde elle-même, dans sa

réponse au recours du 18 février 2010, la question de la base légale qui fonde

selon elle la décision attaquée, qui prononce une amende.

a) On rappellera tout d'abord la

jurisprudence relative à la loi vaudoise du 18 décembre 1934 chargeant le

Conseil d'Etat de fixer, par voie d'arrêtés, les émoluments à percevoir pour

les actes ou décisions émanant du Conseil d'Etat ou de ses départements (LEMO;

RSV 172.55) ainsi qu'au règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments

en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1).

Le tribunal a

ainsi rappelé (v. p. ex. FI.2008.0042 du 27 novembre 2008, et la

jurisprudence fédérale citée) que selon le principe de la légalité, tout acte

étatique doit reposer sur une base légale matérielle, suffisamment précise et

édictée par l’organe compétent au regard de l’ordre constitutionnel. La

délégation de compétences législatives à l’exécutif ou à un autre organe est

admissible, pour autant qu’elle soit prévue dans une loi au sens formel,

qu’elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu’elle soit limitée à un

domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la

réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de

manière importante.

En matière

fiscale, le principe même du prélèvement de l'impôt ou d'une taxe causale doit

reposer sur une base légale formelle, celle-ci devant être adoptée par le

législateur. Pour les taxes causales, les exigences du principe de la légalité peuvent

être réduites lorsqu'il est possible de contrôler que leur montant respecte le

principe de la couverture des frais et le principe d'équivalence. Toutefois, les

exigences en matière de base légale ne sont assouplies qu'en ce qui concerne la

mesure et le barème de la taxe. En revanche, l'objet de la taxe et le cercle

des personnes assujetties doivent être définis par une base légale formelle,

celle-ci devant être adoptée par le législateur, quand bien même le principe de

la couverture des frais et le principe d'équivalence seraient respectés.

b) Comme le rappelle l'arrêt

AC.2007.0257 du 8 mai 2009, le tribunal a considéré, aussi bien en procédant à

une interprétation historique qu'en adoptant une approche téléologique, que la

LEMO ne constituait pas une base légale suffisante pour l'adoption, par le

Conseil d'Etat, d'un règlement prévoyant la perception d'émoluments

administratifs à raison d'actes matériels de la Police cantonale (GE.2007.0155 du

18.

janvier 2008, consid. 3d). Dans le prolongement de cette jurisprudence,

le tribunal a également estimé que la LEMO ne constituait pas une base légale

suffisante pour l'adoption, par le Conseil d'Etat, d'un règlement prévoyant la

perception d'émoluments administratifs à raison d'actes matériels du Service

des forêts, de la faune et de la nature (GE.2007.0120 du 22 février 2008).

c) Pour ce qui concerne en

particulier les émoluments perçus par l'autorité intimée en matière de

surveillance des fondations, le tribunal a jugé également (FI.2008.0042 du 27

novembre 2008) que la LEMO, si elle permet la perception d'émoluments pour des

décisions, ne constitue en revanche pas une base légale suffisante permettant

la fixation d'émoluments pour des prestations telles que la surveillance des

fondations. Il a considéré en outre que même si la LEMO avait pu être

considérée comme une base légale suffisante pour des émoluments rémunérant des

prestations, les exigences en matière de base légale ne seraient malgré tout

pas respectées parce que la LEMO est très vague et ne définit pas avec

suffisamment de précision l'objet de tels émoluments, contrairement à diverses

lois récentes qui contiennent un fondement spécial permettant de facturer les

frais d'intervention de l'Etat. Or les lois formelles topiques en matière de

surveillance des fondations ne contiennent aucune disposition réservant

expressément la possibilité de percevoir un émolument en contrepartie de

l'activité déployée par l'Etat. L'exigence du principe de la légalité, selon

lequel les bases de calcul et le montant des émoluments doivent être fixés dans

la loi, n'est pas remplie. Examinant enfin s'il existe une autre base légale,

fédérale ou cantonale, qui permette la perception de l'émolument litigieux, le

tribunal a jugé que l'on ne peut pas déduire de normes aussi générales que

l'art. 84 al. 2 CC ou l'art. 33 de la loi d'introduction dans le

Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 (LVCC; RSV 211.01) une

base légale permettant la perception d'un impôt, ne serait-ce que d'une taxe

causale.

Cet arrêt FI.2008.0042 du 27

novembre 2008 a fait l'objet de la procédure de coordination entre tous les

juges de la Cour de droit administratif et public III au sens de l'art. 34

ROTC.

d) A la suite de cet arrêt (voir

également les considérants identiques des arrêts du même jour FI.2008.0041, FI.2008.0043,

FI.2008.0055, FI.2008.0080), la LVCC a fait l'objet d'une modification du 5 mai

2009.

qui a notamment introduit les art. 33a et 33b LVCC. Dans la teneur dont

l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 2009, les

dispositions de la LVCC relatives à la surveillance des fondations étaient les

suivantes :

"Art. 33 -

(84 CCS)

1.

Le

Conseil d'Etat édicte les prescriptions nécessaires pour organiser la

surveillance des fondations, y compris des institutions de prévoyance.

Art. 33a - Emolument

a) Principe

1.

L'autorité

de surveillance des fondations perçoit des émoluments, de CHF 50.– à

CHF 5'500.– pour toute opération ou décision prise dans le cadre de ses

attributions légales en relation avec les fondations ou institutions de

prévoyance.

2.

L'émolument

est calculé en fonction de l'importance du travail accompli et de la fortune

des fondations ou institutions de prévoyance.

3.

Le

Conseil d'Etat fixe le tarif des émoluments dus à l'autorité de surveillance

des fondations.

4.

Le

montant des frais extraordinaires, tels que frais d'expertise, d'enquête

ou de publication, est perçu en sus.

Art. 33b

b) Débiteur

1.

En

règle générale, les émoluments et les frais sont supportés par la fondation ou

l'institution de prévoyance.

2.

L'autorité

de surveillance des fondations peut les mettre à la charge d'un tiers si les

circonstances le justifient, notamment lorsque celui-ci a rendu nécessaire

l'intervention de l'autorité de surveillance ou a adopté un comportement

téméraire ou abusif."

La substance des dispositions

ci-dessus a depuis lors été transférée dans le Code de droit privé judiciaire

vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; RSV 211.02), entré en vigueur le 1er

janvier 2011 (art. 53, 54 et 55 CDPJ).

e) Le règlement du 8 janvier

2001.

fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) a

fait l'objet, à son art. 3 concernant les émoluments perçus par le Département

des institutions et des relations extérieures, d'une modification du 5 novembre

2008, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, qui prévoit ce qui suit:

"Le Département de l'intérieur perçoit

les émoluments suivants :

(ch. 1 à 34 : sans

changement) ;

35.

En matière de surveillance des

fondations :

a. Emolument annuel de surveillance (en fonction du total du

bilan) 330 à 5'500 CHF

b. Mise sous surveillance, approbation et modifications de

statuts, transfert de siège, transfert de surveillance, y compris examen de

projet de règlement 330 à 5'500 CHF

c. Examen de règlements, de modification de règlements, de

contrats, de conventions, approbation de règlement de liquidation

partielle 330 à 5'500 CHF

d. Liquidation totale (y compris examen du plan de répartition),

dissolution, fusion, transfert de patrimoine (en fonction des fonds libres transférés

ou concernés) 330 à 5'500 CHF

e. Inscription, modification ou radiation d'une mention au

registre de la prévoyance professionnelle 330 à 1'000 CHF

f. Mesures propres à éliminer les insuffisances constatées et

les frais qui lui sont liés 1'000 à 4'000 CHF

g. Décisions diverses, décisions sur

plainte 330 à 5'500 CHF

h. Demande de délai pour la remise des états financiers annuels,

rapports de l'organe de révision, rapports d'activité ou d'autres

documents 50 à 500 CHF

i. Dispense de l'obligation de désigner un organe de

révision 500 à 1'000 CHF

j. Frais de rappel concernant les états financiers annuels,

rapports de l'organe de révision, rapports d'activité ou d'autres

documents 300 à 500 CHF

k. Sommation concernant la remise des états financiers annuels,

rapports de l'organe de révision, rapports d'activité ou d'autres documents

(avec commination d'amende) 500 à 1'000 CHF

l. Condamnation au versement d'amendes en cas de

non-présentation des états financiers annuels, rapports de l'organe de révision,

rapport d'activité ou d'autres documents 330 à 4'000 CHF

m. Travaux administratifs (selon le temps

requis) 100 à 350 CHF/H

n. Autres mesures relevant du droit de la surveillance (selon le

temps requis) 100 à 350 CHF/H

o. Frais liés à des demandes de renseignements, de liste de

fondations ou de copies de pièces 50 à 500 CHF."

Simultanément, l'art. 7 de ce

règlement a été modifié par suppression du ch. 8 prévoyant la perception d'émoluments

analogues par le Département des finances.

4.

S'agissant d'amendes en matière de surveillance

des fondations, le tribunal a statué récemment sur un recours dirigé contre les

amendes infligées personnellement aux membres du conseil d'une fondation. Il a

rappelé que le principe de la légalité exige

que la base légale revête une certaine densité normative, c'est-à-dire qu'elle

présente des garanties suffisantes de clarté, de précision et de transparence.

En outre, le législateur ne peut déléguer au gouvernement la compétence

d'adopter des lois (au sens matériel) qu'à des conditions restrictives: notamment,

la norme de délégation doit indiquer le contenu essentiel de la réglementation,

du moins lorsqu'elle touche gravement la situation des administrés. Le tribunal

a constaté que sur la base de l'art. 33 de la loi d'introduction du Code civil

(cité plus haut), le Conseil d'État a édicté le

règlement sur la surveillance des fondations du 30 avril 2008 (RSF; RSV

211.71

), lequel prévoit à son art. 10 que l’autorité de surveillance

s’assure que les fondations sont administrées conformément à la loi et aux

statuts, en vue de réaliser leur but (art. 10 al. 1 RSF) et qu’elle

prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d’office ou sur plainte, notamment

l’amende (art. 10 al. 2 et al. 3 ch. 9 RSF). Le tribunal a

laissé ouverte la question de savoir si le principe d’une sanction telle qu’une

amende doit figurer dans une loi au sens formel ou s’il peut être établi au

niveau réglementaire uniquement. Il a jugé que le droit cantonal (si tant est

qu’il puisse déroger au droit fédéral sur ce point) ne prévoit pas la

possibilité d’amender directement les membres du conseil de fondation, en

faisant abstraction du sujet de droit que constitue la fondation. Le tribunal a

ajouté qu'en regard de l'adoption récente de l'art. 33b LVCC (cité plus haut),

il serait pour le moins particulier d’admettre que les exigences en matière de

base légale soient moindres lorsqu’il s’agit de définir les destinataires des

amendes que pour les émoluments, alors même qu’un assouplissement du principe

de la légalité est clairement admis par la jurisprudence et la doctrine dans le

cas particulier des émoluments. Enfin, le tribunal a relevé qu'aucun texte

légal ne fixe le montant maximal de l'amende, ce qui paraît pour le moins

problématique sous l'angle du principe de la légalité (GE.2009.0047

du 30 novembre 2009).

5.

La présente cause nécessite de trancher la

question de savoir si une base légale formelle est nécessaire pour que

l'autorité de surveillance des fondations puisse prononcer une amende.

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, le principe de la légalité trouve en droit

disciplinaire une application différenciée. Il s'applique en effet strictement

aux sanctions en ce sens que l'autorité ne peut pas infliger une sanction qui

n'est pas prévue par la loi. En revanche, en ce qui concerne la définition des

manquements susceptibles d'entraîner des sanctions, les clauses générales

satisfont à l'exigence de légalité (ATF 2C_268/2010 du 18 juin 2010).

En matière de surveillance des

fondations, le législateur vaudois s'est borné à édicter la clause délégatoire

de l'art. 33 LVCC (actuellement art. 53 CDPJ). Cette disposition confère au

Conseil d'État la compétence d'édicter "les dispositions assurant la

surveillance des fondations". Le tribunal a jugé que l'on ne peut déduire d'une

norme aussi générale, pas plus que de l'art. 84 al. 2 CC, une base légale

permettant la perception d'un émolument. Il doit en aller de même s'agissant de

la possibilité d'infliger une amende. En effet, comme l'a relevé l'arrêt GE.2009.0047

du 30 novembre 2009, on ne concevrait pas qu'un simple règlement (fût-il adopté

au bénéfice d'une délégation législative) suffise pour prononcer une amende

alors que la possibilité pour l'administration de percevoir des émoluments nécessiterait

une base légale formelle.

Il n'est d'ailleurs pas certain que

la compétence en matière d'amende puisse sans autre faire l'objet d'une

délégation à l'autorité exécutive (voir par exemple sur la question de la

délégation législative en droit fédéral l'ATF 133 II 331, consid 7.2.2). Ainsi,

même si elle figurait dans une loi au sens formel, la règle de l'art. 10 al. 3

ch. 8 RSF serait dépourvue de la densité normative requise car elle se borne à

citer l'amende parmi les moyens à disposition de l'autorité: comme en matière

d'émoluments, le principe de la légalité exige, s'agissant des amendes, que le

destinataire, les bases de calcul et le montant des amendes, de même que les

conditions pour les prononcer, soient fixés dans la loi. Même insérée dans une

loi au sens formel, une disposition qui se bornerait à prévoir que l'autorité

peut prononcer des amendes sans autre précision, en particulier quant au

montant maximum de celles-ci, serait de toute manière dénuée d'effet.

6.

C'est en particulier en vain que l'autorité

intimée croit voir le tarif des amendes qu'elle pourrait prononcer à l'art. 3

ch. 35 let. l RE-Adm. En effet, comme son nom l'indique, ce règlement a pour

objet de fixer les émoluments en matière administrative que le Conseil d'État

est habilité à prévoir en vertu de la LEMO du 18 décembre 1934. Ainsi,

s'il fallait donner un sens à l'art. 3 ch. 35 let. l RE-Adm, cette disposition

viserait l'émolument perçu lors de la "condamnation au versement d'amendes

en cas de non-présentation des états financiers annuels", et non l'amende elle-même.

Le montant prévu (330 à 4000 fr.) serait d'ailleurs à l'évidence

disproportionné.

7.

Pour justifier de sa compétence de prononcer des

amendes, l'autorité de surveillance intimée invoque un arrêt du Tribunal

fédéral (5A.17/2000) et la doctrine (Vez), ainsi que la jurisprudence

cantonale. Elle affirme que la possibilité de sanctionner une fondation découle

directement du devoir de surveillance de l'État. Il est vrai qu'on peut lire

cette affirmation dans un obiter dictum des arrêts du 27 novembre 2008 déjà

évoqués, qui citent un arrêt FI.2005.0215 du 5 avril 2006 selon lequel le

règlement sur la surveillance des fondations - et apparemment la compétence

d'infliger des amendes - trouverait sa base légale dans les art. 12ter (compétence

du département) et 33 (délégation au Conseil d'État) LVCC mis en relation avec

les art. 80ss CC. On ne peut cependant pas se tenir à cette affirmation. Il

résulte de l'ATF 5A.17/2000 du 18 juillet 2000 (v. ég. les ATF 5A.13, 14 et 18/2000

du même jour) que l'autorité de surveillance des fondations ne peut adresser

des directives qu'à la fondation elle-même, à l'exclusion des membres des

organes de la fondation ou des tiers. Ces arrêts exposent que selon la

doctrine, les autorités de surveillance disposent d'une palette de moyens de

surveillance préventifs et répressifs; ils n'examinent pas la nécessité d'une

base légale (l'autorité intimée était d'ailleurs l'autorité fédérale de

surveillance, et non une autorité cantonale). Quant à la doctrine invoquée,

elle cite l'amende parmi les mesures extraordinaires que peut prendre

l'autorité de surveillance (dans le même sens Grüninger, Basler Kommentar,

2006, N. 13 ad art. 84 CC), mais elle précise que le principe et le montant des

amendes peuvent figurer dans les dispositions cantonales d'application de

l'art. 84 al. 2 CC et que si le droit cantonal d'exécution ne prévoit pas

expressément l'amende, ce sont les dispositions générales relatives aux

"amendes d'ordre" qui s'appliquent (Parisima Vez, La fondation:

lacunes et droit désirable, Berne 2004, N. 947 p. 250; dans le même sens,

Riemer, Berner Kommentar, Berne 1975, N. 96s ad art. 84 CC). C'est dire qu'aux

yeux de la doctrine, une base légale est nécessaire pour que l'autorité de

surveillance puisse prononcer une amende. La jurisprudence le confirme: elle

reconnaît à l'autorité de surveillance le pouvoir de donner aux organes de la

fondation, en se fondant directement sur l'art. 84 al. 2 CC, des instructions

contraignantes (ATF 100 Ib 137 consid. 2a). Certains arrêt semblent laisser

entendre que l'autorité de surveillance des fondations pourrait en outre

infliger des sanctions (ATF 101 Ib 231 consid. 2) mais la jurisprudence précise

sur ce point que l'autorité de surveillance peut assortir ses instructions

d'une commination pénale fondée sur une disposition spéciale du droit cantonal,

ou à défaut sur l'art. 292 du Code pénal, qui permet de sanctionner par une

amende l'insoumission à une décision de l'autorité (ATF 99 Ib 255 consid. 4).

Cela signifie que seule une autorité pénale peut prononcer une condamnation

pour insoumission à une injonction à l'autorité de surveillance des fondations.

A défaut d'une base légale en droit cantonal, l'autorité administrative de

surveillance des fondations n'est pas habilitée à prononcer une peine sous sa

propre autorité.

8.

La base légale requise pour que l'autorité de

surveillance des fondations puisse prononcer des amendes ne pouvant pas être

trouvée dans la simple clause délégatoire de l'art. 33 LVCC (actuellement art.

53.

CDPJ), se pose la question d'une éventuelle autre base légale cantonale.

À cet égard, la loi pénale vaudoise

du 19 novembre 1940 (LPén; RSV 311. 15) dispose à son art. 2 al. 1 que le

Conseil d'État peut prévoir la peine d'amende comme sanction de ses arrêtés et

règlements d'exécution (voir par exemple l'art. 15 du règlement concernant la

protection de la flore du 2 mars 2005: RPF; RSV 453.11.1). L'amende

sanctionne les contraventions du droit cantonal (art. 5 al. 1 LPén), qui sont

soumises aux dispositions générales de la loi sur les contraventions (art. 12

LPén). Or les contraventions sont de la compétence du préfet, sous réserve de

celles que la loi place dans la compétence exclusive d'autorités judiciaires (art.

14, 15 et 16 de l'ancienne loi du 18 novembre 1969 sur les contraventions en

vigueur jusqu'en 2010; actuellement art. 5 ss de la loi du 19 mai 2009 sur les

contraventions, en vigueur depuis le 1er janvier 2011: LContr; RSV 312.11). Il

n'est donc pas possible qu'une autorité administrative comme l'autorité de

surveillance des fondations soit investie de la compétence d'infliger des

amendes par un règlement que le Conseil d'État adopterait sur la base de l'art.

2.

al. 1 LPén.

9.

Il résulte de ce qui précède qu'une base légale

formelle serait nécessaire pour que l'autorité de surveillance des fondations

puisse prononcer des amendes. L'amende dont le règlement sur la surveillance

des fondations prévoit le principe ne peut se fonder ni sur la compétence légale

du Conseil d'État d'édicter les dispositions assurant la surveillance des fondations,

ni sur celle de fixer les émoluments en matière administrative, ni sur celle de

prévoir une peine d'amende comme sanction des arrêtés et règlements d'exécution

du Conseil d'Etat. Une disposition légale qui se bornerait à ne prévoir que le

principe d'une amende ne serait d'ailleurs pas suffisante.

Dénuée de base légale, l'amende

prononcée par l'autorité de surveillance des fondations doit être annulée. Le

recours étant admis, l'arrêt sera rendu sans frais. Il n'y a pas lieu à

l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de l'Autorité de surveillance des

fondations du 17 novembre 2009 est annulée.

III.

L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 25 février 2011

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.