GE.2009.0243

CDAP - GE.2009.0243 - 2010-05-27 - X.________ c/TRIBUNAL CANTONAL

27 mai 2010Français36 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ s’est présenté à la session d’examens

de rattrapage du brevet de capacité de préposé aux poursuites et faillites qui

s’est déroulé en septembre (écrits) et octobre (oraux) 2009.

Il a obtenu les notes suivantes à

l’examen écrit :

poursuite : 6.95

faillite : 6.10

composition : 7.50

comptabilité : 6.50

Ces résultats lui ont permis de se

présenter à l’épreuve orale qui s’est déroulée le 26 octobre 2009 au Tribunal

cantonal. Le rapport final de la Commission d’examens (ci-après : la

commission) a la teneur suivante :

Objet

Six candidats se

sont présentés aux examens de rattrapage, lesquels ont eu lieu les 22, 23, 24

et 25 septembre 2009 dans les locaux de Gastrovaud à Pully et le 26 octobre

2009 au Tribunal cantonal.

Déroulement des examens écrits

En poursuite, les

candidats devaient résoudre deux exercices et répondre à un

questionnaire ; dans le détail, il s’agissait de :

Traiter des réquisitions de poursuite ;

Rédiger le procès-verbal de saisie, les 1ère

et 2ème publications, des lettres, l’état des charges et compléter

les conditions de vente dans le cadre d’une réalisation d’une part de

copropriété ;

Répondre à diverses question en relation avec

l’ORFI.

En faillite, les

candidats devaient résoudre cinq problèmes, savoir :

Compléter un inventaire ;

Statuer sur les revendications de

propriété ;

Dresser l’état de collocation ;

Déterminer le mode de liquidation des actifs

inventoriés ;

Dresser le tableau de distribution et déterminer

le montant du découvert.

La composition de

droit portait sur « les droits à la garantie dans le contrat de vente et

dans le contrat d’entreprise : analogies et différences (à l’exclusion de

la garantie en cas d’éviction) ».

Pour l’épreuve de

comptabilité, les candidats étaient invités à résoudre deux problèmes

distincts :

Clôture des comptes au 30 juin 2009 ;

Proposition de répartition du bénéfice 2008.

Selon le

règlement d’examens, les candidats avaient à disposition quatre heures pour

chacune des quatre épreuves écrites. Quinze minutes supplémentaires ont été

accordées pour l’épreuve « poursuite ». Les experts ont informé tous

les candidats de cette décision après avoir contrôlé l’avancement des travaux.

Au sujet de l’épreuve « Faillite », à 11h15, après avoir vérifié

l’avancement des travaux, les experts ont décidé de supprimer l’exercice

« Publication de l’état de collocation ». De ce fait, l’échelle des

points a été modifiée. Les points ainsi concernés ont été portés à raison de 9

points sur l’exercice « Etat de collocation » et de 1 point sur

l’exercice « Mode de liquidation ». Les épreuves ont été restituées

dans le délai.

Résultat des épreuves écrites

Les deux épreuves

« poursuite » et « faillite » ont été notées sur 100

points, les résultats obtenus étant ensuite divisés par dix afin de tenir

compte de l’article 10 al. 2 du règlement d’examens.

Pour l’épreuve

« poursuite », le meilleur candidat a obtenu la note de 7.15 alors

que le moins bon des candidats a obtenu la note de 3.2. La moyenne générale

pour cette épreuve est de 5.7.

Pour l’épreuve

« faillite », le meilleur candidat a obtenu la note de 6.75 alors que

le moins bon des candidats a obtenu la note de 3.55. La moyenne générale pour

cette épreuve est de 5.3.

Pour la

composition, les notes attribuées par la commission sont comprises entre 3 et

7.5. La moyenne générale est de 5.25.

Pour l’épreuve de

comptabilité, les notes attribuées par la commission sont comprises entre 5 et

9. La moyenne générale est de 6.75.

Echec des examens sur la base du résultat des

épreuves écrites (article 5a al. 2 du règlement d’examens)

L’art. 5a al. 1er

du Règlement concernant les épreuves pour l’obtention du brevet de capacité de

préposé aux poursuites et faillites ne permet aux candidats de se présenter à

l’examen oral que s’ils obtiennent, lors des examens écrits :

une moyenne de 6 s’agissant de deux épreuves

concernant la poursuite et la faillite,

pas plus de deux notes au dessous de cinq pour

l’ensemble des quatre épreuves écrites.

Sur proposition

de la Commission d’examens soumise à la Cour administrative (rapport spécial du

5 octobre 2009), seuls 3 candidats sur 6 ont ainsi été autorisés à se présenter

aux examens oraux. L’échec de trois autres candidats a été constaté, ce dont

ils ont été informés par lettre du 6 octobre 2009.

Epreuves orales

Les épreuves

orales se sont déroulées le lundi 26 octobre 2009. Les candidats ont été

convoqués dans un ordre déterminé par tirage au sort, selon détail

ci-après :

M. B.

Mme F.

M. X.________

M. (…) ne s’est

pas présenté pour cause de maladie. Un certificat médical a été fourni et de

nouvelles épreuves orales seront organisées ultérieurement pour ce candidat.

Mme F. et M. X.________

ont bénéficié d’une demi-heure pour se préparer. Ils ont ensuite été entendus

par la Commission d’examens au complet, à raison de 30 minutes chacun, pour les

quatre épreuves de poursuite, de faillite, de droit et de comptabilité.

La commission a

délibéré immédiatement après le passage de chaque candidat.

Résultats

L’ordre des

candidats ci-après correspond à celui déterminé par tirage au sort pour

l’examen oral

(…)

X.________

Epreuves écrites

Epreuves orales

Poursuite

6.95

6.50

Faillite

6.10

5.00

Composition / droit

7.50

4.00

Comptabilité

6.50

4.00

Moyenne générale

5.82

candidat ne remplit pas les conditions fixée à l’article 12 du règlement

puisque sa moyenne générale est de 5.82. Dès lors, la commission propose que le

brevet de préposé aux poursuites et aux faillites soit refusé à M. X.________.

Lausanne, le 29

octobre 2009

La commission

d’examens : Y.________, président

Me Z.________,

membre, M. A.________, membre, M. B.________, membre, M. C.________,

membre.

Le 3 novembre 2009, X.________ a été informé

par courriel du Secrétariat général de l’ordre judiciaire, de ce que le brevet

de capacité de préposé aux poursuites et faillites ne lui était pas accordé.

A sa demande, le Tribunal cantonal

lui a fait parvenir le 13 novembre 2009 les motifs qui ont conduit la

commission dans l’appréciation de ses examens oraux, qui sont les suivants :

Poursuite :

Sujet : Le séquestre :

Le candidat a

présenté un résumé en mentionnant l’autorité de séquestre (mais seulement le

juge de paix) et les cas de séquestre (mentionnant toutefois le domicile à

l’étranger sans plus de précision). Par la suite, son exposé manquait quelque

peu de structure. Il a mentionné la plainte contre l’exécution du séquestre et

l’opposition à celui-ci.

Le candidat a

indiqué que la validation du séquestre devait se faire dans les dix jours. Il

n’a pas mentionné la validation par une action, ni la poursuite ou l’action

préalable au séquestre, ni la convention de Lugano. Il a rappelé les règles

concernant le for du séquestre de manière correcte, tout en donnant un exemple

inexact.

Le candidat n’a

pas développé le sujet des sûretés déposées par le créancier. Il a répondu aux

questions qui lui étaient posées, mais n’a pas traité le problème du moment de

l’exécution lorsque des sûretés sont requises, qui a fait l’objet de récentes

directives du SGOJ. Il a répondu brièvement aux questions relatives aux sûretés

déposées par le débiteur, mentionnant toutefois de manière inexacte que le

séquestre portait alors sur les sûretés (alors que l’expert tentait de lui

faire dire que la saisie portait sur les sûretés, dans l’hypothèse où, au

moment de l’exécution, les biens séquestrés auraient disparu).

En ce qui

concerne l’opposition au séquestre, le candidat a cité deux possibilités

d’opposition au séquestre de manière correcte, une de manière hésitante (la

propriété des biens) et a oublié l’opposition sur l’absence ou le montant des

sûretés.

De manière

générale, la commission a estimé que le candidat montrait une maîtrise

superficielle du sujet. Lorsqu’une question était approfondie, il répondait de

manière parfois confuse.

Elle lui a

attribué la note de 6,5.

2) Faillite :

Sujet : Les effets de la faillite quant aux droits des

créanciers/Ordre des créanciers :

Le candidat a

exposé que la faillite rend les dettes exigibles. Il a indiqué que les intérêts

courent jusqu’à l’ouverture de la faillite, mais a ensuite exposé que si le

« prix d’adjudication » était supérieur aux dettes, les intérêts

courants seraient alloués aux créanciers alors qu’une telle règle ne concerne

que les créances garanties par gage (art. 209 al. 2 LP).

En ce qui

concerne l’ordre des créanciers, le candidat a mentionnée en première classe

les créances résultant d’actions alimentaires et les créances de salaire, sans

plus de précisions. Il n’a pas su préciser que de telles créances comprenaient

celles résultant d’une résiliation anticipée du contrat de travail en raison de

la faillite.

Interrogé, le

candidat ne s’est pas souvenu des créances prévues à l’art. 219 al. 4 lettre b

LP (prétentions LAA et LPP).

En deuxième

classe, le candidat ne s’est pas souvenu des créances des personnes dont la

fortune se trouvait placée sous l’autorité du failli en vertu de l’autorité

parentale. Il a mentionné les cotisations AVS et, sur question, les primes

d’assurance-maladie.

Questionné, le

candidat n’a pas su répondre à la question de savoir si l’article 219 LP

trouvait son application en dehors de cas de faillite ; il a donné une

réponse affirmative, juste, lorsqu’il lui a été demandé s’il s’appliquait dans

la procédure concordataire, mais ne l’a pas mentionné spontanément ; il a

confondu le privilège de la femme mariée (entre la 2ème et la 3ème

classe selon l’art. 2 al. 4 des dispositions finales de la modification du 16

décembre 1994) et le privilège de 2ème classe pour les dépôts

bancaires (art. 37b LB), attribuant le premier aux dépôts.

L’exposé – sur un

sujet qui occupe quotidiennement les offices de poursuites et faillites – était

donc imprécis et très lacunaire, les réponses aux questions étant hésitantes et

souvent erronées.

La commission a

attribué la note de 5.

3) Droit :

Sujet : Les vices du consentement.

La commission a

constaté que le candidat avait d’abord traité du consentement au « contrat

de mariage », en confondant le contrat de mariage et le mariage lui-même.

Certains des exemples cités concernant une éventuelle absence de consentement

étaient pour le moins inexacts (« contrat de » mariage entre fiancés

mineurs, polygamie). Ramené au sujet, le candidat a affirmé que les vices du

consentement concernaient le contrat de vente. Sur intervention d’un membre de

la commission, il s’est repris et a admis qu’ils pouvaient concerner tous les

contrats. Il a toutefois confondu les notions de droit à la garantie des

défauts et les vices du consentement. Ce n’est qu’ensuite que le candidat a

mentionné l’erreur, le dol et la crainte fondée.

Le candidat a

ensuite exposé que le dol impliquait une tromperie. Il n’a pas en revanche,

précisé que l’erreur devait être essentielle pour constituer un vice du

consentement. Ce n’est qu’interrogé au moyen d’exemples qu’il a pu, avec des

difficultés certaines et de nombreuses hésitations, approcher cette notion, de

manière très imprécise.

Le candidat a

répondu avec difficultés aux questions qui lui étaient posées, n’arrivant pas à

appliquer de manière concrète les notions dont il était question.

Le candidat a

dans un premier temps semblé considérer qu’un contrat entaché d’erreur

essentielle était nul. Questionné, il a fini par reconnaître qu’il était

annulable et a dû être interpellé pour aborder la question de l’invalidation et

du délai péremptoire.

Le fond de

l’exposé s’est révélé très insuffisant, présentant des confusions importantes

entre des notions mal comprises.

La commission a

attribué la note de 4.

Comptabilité :

Sujets :

Que recouvre le compte « Passifs

transitoires et à quoi sert-il ?

Quel compte reflète l’activité de

l’entreprise ?

Quels sont les éléments nécessaires à

l’établissement de la clôture des comptes ?

A la première

question, le candidat a répondu sommairement et de manière en partie erronée.

Il a indiqué que ce compte comprenait des produits reçus d’avance, mais a

indiqué à deux reprises que ce compte comprenait des charges à payer sur

l’exercice ultérieur, ce qui est inexact. Il n’a pas pu dire à quoi ce compte

servait.

A la seconde

question, le candidat ne connaissait pas la réponse exacte et a mentionné le

compte de pertes et profits. Ce n’est qu’avec de l’aide et suite à plusieurs

questions qu’il a mentionné le compte d’exploitation.

Le candidat n’a

pas été capable de répondre à la troisième question. Il a mentionné que les

écritures devaient avoir été passées. La réponse était qu’il fallait avoir

effectué les inventaires ; confronté à cette réponse, le candidat n’a pas

su indiquer quels inventaires devaient être faits, ne mentionnant que

l’inventaire des marchandises, mais non celui de la caisse ou des relevés de

banque et de poste. Surtout, il n’a pas indiqué qu’il fallait faire

l’inventaire des actifs et des passifs.

Les réponses

données étaient très insuffisantes. La commission a attribué la note de 4. »

Le courrier du Tribunal cantonal du 13 novembre

2009 indiquait que les épreuves corrigées des examens écrits pouvaient être

consultées au Tribunal cantonal et qu’un recours de droit administratif était

ouvert contre la décision en cause auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal.

X.________ s’est pourvu contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal par acte du 12 décembre 2009. Il conclut principalement à une

réévaluation à la hausse de ses notes et à la délivrance du brevet d’aptitude

aux fonctions de préposé aux poursuites et faillites. Subsidiairement, il

conclut à ce que possibilité lui soit donnée de repasser ses examens oraux

devant une commission neutre.

La Cour administrative du Tribunal cantonal

s’est déterminée sur les griefs du recourant le 11 janvier 2010 sans prendre de

conclusions formelles. Le recourant a déposé de nouvelles écritures le 30

janvier 2010. La Cour administrative a renoncé à de plus amples déterminations.

Interpellée sur le fait qu’un des membres de la commission d’examen provenait

d’un office ayant formé et/ou employé un des candidats, la Cour administrative

s’est déterminée sur ce point le 15 avril 2010. Le recourant a déposé

spontanément une nouvelle écriture le 2 mai 2010 à laquelle était annexé un corrigé

de l’examen écrit de poursuite. Dès lors qu’elle n’avait pas d’incidence sur le

sort de la cause, cette écriture a été transmise pour information à l’autorité

intimée.

Considérants

1.

Selon l’art. 10 de la loi du 18 mai 1955

d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour

dettes et la faillite (LVLP ; RSV 280.05), les préposés aux poursuites et

aux faillites doivent être porteurs d'un brevet d'aptitude, délivré par le

Tribunal cantonal à la suite d'épreuves que cette autorité organise et dont

elle arrête le règlement. Le règlement du 4 novembre 1986 concernant les

épreuves du brevet de capacité de préposé aux poursuites et aux faillites

(RBCPF ; RSV 280.05.2) ne prévoit pas expressément de voie de recours

contre la décision du Tribunal cantonal statuant sur la délivrance du brevet de

préposé. Ce recours est donc de la compétence de la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) en vertu de la clause générale de

compétence de l’art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) qui en fait l’autorité de recours

contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités

administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en

connaître.

2.

En matière de contrôle judiciaire des résultats

d'examens, le Tribunal fédéral, dans le cadre du recours constitutionnel

subsidiaire – le recours en matière de droit public étant irrecevable en vertu

de l’art. 83 let. t de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral

(LTF ; RS 173.110) –, ne revoit l’application des dispositions cantonales

régissant la procédure d’examen que sous l’angle restreint de l’arbitraire et

observe une retenue particulièrement marquée lorsqu’il revoit les aspects matériels

de l’examen, même des épreuves portant sur l'aptitude à l'exercice d'une

profession juridique, ceci par souci d'égalité de traitement (ATF 2D_53/2009 du

25.

novembre 2009).

Même si elle dispose d'un libre

pouvoir d'examen en légalité, plus large que celui du Tribunal fédéral

restreint à l'arbitraire, la CDAP, à la suite du Tribunal administratif,

s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs

relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors

d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. En effet,

déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une

profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières

examinées, que les examinateurs sont en principe à même d'apprécier (arrêts GE.2008.0123

du 15 octobre 2009, GE.2005.0033 du 8 août 2005, GE.2002.0039 du 14 octobre

2002, GE.2000.0135 du 15 juin 2001, GE.1999.0155 du 5 avril 2000). Le contrôle

judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé

ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas

basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon

manifestement insoutenables (ATF 121 I 230; ATF 118 Ia 495; ATF 105 Ia 191).

Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en

particulier, également si l’épreuve porte sur des questions juridiques. Ainsi,

en d’autres termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de

l'examen et surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un

étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins

cependant que les critères d'appréciation retenus par ceux-ci s'avèrent

inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement critiquables, auquel cas

l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une

nouvelle note, comme l'a retenu la Cour plénière du Tribunal cantonal en

admettant le recours en réforme d'un avocat-stagiaire contre son échec aux

examens du barreau (arrêt non publié du 7 mars 2000, cité dans l'arrêt

GE.2000.0135). La CDAP, compte tenu de la retenue particulière qu'elle s'impose

par souci d'égalité de traitement, n'entre cependant en matière sur la demande

de rectification d'une note pour en fixer librement une nouvelle que lorsque le

recourant allègue un grief tel que la note attribuée apparaît manifestement

inexacte, au regard de la question posée par l'expert et de la réponse donnée

(arrêts GE.2008.0123 et GE.2000.0135 précités).

Le Tribunal fédéral a considéré

qu'en matière d'appréciation de travaux d'examens, l'autorité de recours

cantonale disposant d'un plein pouvoir d'examen peut restreindre sa cognition à

la question de l'arbitraire sans pour autant violer l'art. 4 de l'ancienne

Constitution fédérale (art. 8 de la nouvelle Constitution fédérale), sauf

lorsque le recours porte sur l'interprétation ou l'application de prescriptions

légales ou si le recourant se plaint de vices de procédure, auxquels cas

l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition,

sous peine de commettre un déni de justice formel (ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227;

ATF 99 Ia 586; JAB 2000 n° 56 p. 318 ss).

3.

a) Le recourant s’en prend à la composition de

la Commission d’examens. Il fait valoir que, deux des membres de la commission

étant également les formateurs de candidats à l’obtention du brevet qui faisaient

partie de leur office, leur objectivité en tant qu’examinateur et l’égalité de

traitement entre les candidats ne seraient pas garanties. Le recourant se réfère

également à un courrier que l’un des préposés en question lui a fait parvenir

peu de temps auparavant, dont l’objet était une demande d’informations

complémentaires dans le cadre d’une poursuite occupant leurs offices

respectifs, et dont le ton était quelque peu empreint de reproches. Par

ailleurs, le recourant critique le fait que la commission n’ait pas été

présidée par la même personne lors de la première session d’examen et lors de

la session de rattrapage.

b) L’art. 2 RBCPF prévoit ce qui

suit :

« La

commission d’examens est présidée par le président de la Cour des poursuites et

faillites. Il peut se faire remplacer par un autre juge cantonal de la même

section. Elle se compose, en outre, d’un professeur à la Faculté de droit de

l’Université de Lausanne ou d’un avocat, de deux préposés ou substituts aux

poursuites et aux faillites et, pour les épreuves de comptabilité, d’un

spécialiste en matière comptable. »

c) En l’espèce, la commission a été

composée en conformité à l’art. 2 RBCPF. Elle était présidée par un membre de

la Cour des poursuites et faillites et composée de deux préposés, d’un avocat

et d’un expert-comptable diplômé. Le fait que le juge cantonal qui a présidé la

commission ne soit pas le même que celui qui a présidé la commission de la précédente

session d’examens ne remet pas en cause l’appréciation qui a été faite des

candidats, chaque examinateur disposant des compétences nécessaires pour procéder

à l’évaluation des examens. La notation, ainsi que cela ressort de la décision

attaquée, se fait sur la base de la prestation du candidat et non d’une

comparaison des candidats des différentes sessions entre eux. L’exigence que le

président soit un membre de la Cour des poursuites et faillites suffit à

assurer l’homogénéité escomptée dans la conduite des sessions d’examens. Il ne

serait au demeurant pas gérable d’un point de vue administratif de prétendre

assurer la présence des mêmes personnes d’une session à l’autre.

En ce qui concerne le différend que

le recourant aurait eu avec un des préposés membre de la commission, si le ton

de la lettre produite n’est certes pas neutre, il n’y est fait référence qu’à l’acte

de défaut de biens qui occupait les intéressés, dans une affaire particulière,

dans le cadre de leur activité professionnelle. On ne saurait en déduire un

jugement de valeur général à l’égard du recourant, ni, partant, un quelconque

motif de prévention de la part de l’examinateur. On note au demeurant que le

recourant n’a pas demandé sa récusation à la suite de l’évènement incriminé.

Pour le surplus, le fait que la commission comprenne des préposés issus du

même office que des candidats peut effectivement poser problème sous l’angle

de l’exigence constitutionnelle selon laquelle toute personne a droit dans une

procédure administrative à ce que sa cause soit traitée équitablement (art. 29

al. 1 Cst.). En l’occurrence, pose plus particulièrement problème la présence

du préposé de l’office dont était issue l’autre candidate qui s’est présentée

avec le recourant lors des examens oraux de la session de rattrapage. On peut

ainsi se demander si ce préposé n’aurait pas dû spontanément se récuser. Dès

lors que le recours doit être admis pour un autre motif, cette question souffre

cependant de demeurer indécise.

4.

Le recourant se plaint d’une inégalité de

traitement à son égard au vu de la durée de son examen oral, soit

cinquante-quatre minutes, alors qu’il aurait dû durer trente minutes.

Le RBCPF ne donne pas d’indications

particulières sur le déroulement des examens. Il est notamment muet sur la question

de la durée des épreuves orales. Nulle règle ne dispose que l’examen doit durer

trente minutes précisément. La convocation du recourant à l’épreuve orale

stipule tout au plus que le candidat disposera « d’une demi-heure environ

pour [se] préparer ». On relève

ainsi tout d’abord que le temps de préparation imparti au recourant a bien été

de trente minutes, ce qu’il ne conteste pas. Quant au temps de passage du

recourant, s’il a effectivement été plus long que celui de la seule autre

candidate admise à se présenter ce jour-là, rien ne montre qu’il ait été

défavorable au recourant. Au contraire, dans la mesure où il ressort du rapport

attaqué que, concernant de nombreux points, les éléments de réponses n’ont pu

être apportés par le candidat que sur questions des experts, il semble plutôt

que la prolongation de l’épreuve ait joué en sa faveur.

Ce grief doit donc être écarté.

5.

Le recourant fait valoir qu’habituellement un

candidat « bon élève », ayant comme lui obtenu de bonnes notes à

l’écrit, ne se voit pas refuser l’obtention du brevet par la commission à la

suite des examens oraux.

L’art.

5a al. 1 RBCPF prévoit que le candidat est admis à se présenter à l’examen oral

s’il obtient pour les épreuves écrites les moyennes et notes mentionnées à

l’art. 12, deuxième et troisième phrases, à savoir des notes de 6 minimum aux

épreuves de rédaction de pièces concernant la poursuite et la faillite et pas

plus de deux notes au-dessous de 5. Cette réglementation limite ainsi

l’admission à l’épreuve orale aux seules personnes qui en satisfont les

conditions. Le recourant a obtenu les notes de 6.95 (poursuite), 6.10

(faillite), 7.50 (composition) et 6.50 (comptabilité) aux examens écrits. Ces

notes remplissent les critères fixés par l’art. 5a al. 1 RBCPF, ce qui lui a

permis de se présenter à l’épreuve orale. C’est là la seule conséquence que le

recourant peut tirer de ses résultats à l’examen écrit. Il n’y a pas de

passe-droit pour la suite de ses examens à en déduire, sans quoi l’épreuve

orale elle-même perdrait tout son sens. Au demeurant, hormis les notes de 6

minimum aux épreuves de rédaction de pièces concernant la poursuite et la

faillite, chacune des épreuves, écrite ou orale, a la même valeur pour le

calcul de la moyenne générale de 6 requise par l’art. 12 RBCPF et chacune est

soumise à la même condition qui stipule que seules deux notes au-dessous de 5

sont autorisées. Les notes obtenues aux épreuves écrites ne sauraient donc

influencer en quelque manière que ce soit l’appréciation qui doit être faite

des épreuves orales – tout aussi importantes. Le grief est infondé.

6.

a) Le recourant conteste la note de 6. 95 qui

lui a été attribuée à l’examen écrit de poursuite. Il se plaint de ne pas avoir

reçu le barème de correction et dit avoir constaté des erreurs dans la correction.

Dans un premier temps, il a requis la soumission de son épreuve à la lecture

d’un expert indépendant. Ultérieurement, il a produit son propre corrigé en

soutenant, sur cette base, que c’est la note de 8 qui aurait dû lui être

attribuée.

b) Le droit d'être entendu, tel

qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour

l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné

suite, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins

de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la

décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p.

494). Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les

faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au

contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige

(ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). La jurisprudence admet

aussi que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que

ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p. 148; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).

c) Dans le cadre de la présente

procédure, la Cour administrative a produit le dossier du recourant. Celui-ci

contient ses examens écrits corrigés et, pour chacune des épreuves, un décompte

de points mentionnant le maximum de points par exercice et les points obtenus

par le candidat. Pour l’épreuve de poursuite, on lit sur le décompte le sujet

des différentes questions, leur valeur respective – entre 0,5 et 5 points selon

les questions – et les points obtenus par le recourant pour chacune d’elles.

Figure encore dans une colonne, à droite, d’éventuelles remarques justifiant

les points attribués. Le grief relatif au manque de transparence dans l’échelle

de correction est donc infondé. En outre, le recourant ayant obtenu au total

69,5 points sur un total de 100, sa note de 6,95 sur 10 n’a rien d’arbitraire.

Quant aux erreurs de corrections

invoquées, le recourant ne précise pas desquelles il s’agit et ne désigne pas

les exercices qui seraient concernés. Conformément au pouvoir d’examen restreint

qu’elle s’impose en la matière, il n’appartient pas à la cour de céans de revoir

l’ensemble de l’épreuve pour y relever d’éventuels problèmes sur la base du

« corrigé » produit par le recourant. Dans ces circonstances, il n’y

a pas lieu de donner suite à sa requête de soumettre l’épreuve à un expert indépendant

et il convient de s’en tenir à la correction effectuée par un expert en la matière

et approuvée par l’ensemble de la commission.

7.

Le recourant conteste l’appréciation qui a été

faite de ses examens oraux. A l’appui de ce grief, il produit les notes qu’il a

rédigées durant son temps de préparation. Il requiert en plus de l’autorité intimée

la production des notes manuscrites prises par les examinateurs durant l’épreuve.

A titre liminaire, il convient de

souligner le fait que, s’agissant d’examens oraux, appréciés sur le moment par

les experts, il n’est pas possible d’en reconstituer fidèlement le déroulement.

Dans cette mesure, la retenue que la cour de céans s’impose en matière

d’examens scolaires, universitaires ou professionnels se justifie d’autant

plus. Par ailleurs, une réserve s’impose également à l’égard des notes

manuscrites du candidat qui sont versées au dossier après coup et, de surcroît,

ne signifient pas nécessairement que ce qui y figure a été exposé tel quel lors

de l’examen proprement dit.

a) Selon le recourant, la note qui

lui a été attribuée en matière de poursuite sur le sujet « le séquestre »,

à savoir 6,5 sur 10, est insuffisante. Il relève que, contrairement à ce que le

président de la commission indique dans la décision, il a mentionné les

éléments suivants :

le juge d’instruction est compétent en dehors

des heures d’ouverture de l’office ;

certaines administrations ont la possibilité de

faire opérer des séquestres, notamment l’office d’impôt pour le séquestre

fiscal et l’administration des douanes ;

deux Etats étrangers peuvent déposer un

séquestre en Suisse si la créance a un lien avec la Suisse (réponse donnée sur

question d’un examinateur) ;

les créances sont séquestrées au domicile du

tiers débiteur lorsque le débiteur n’habite pas la Suisse ou est sans domicile

connu ;

avec un véhicule, par exemple, le débiteur peut

déposer des sûretés à l’office pour retrouver la libre disposition de son

véhicule, le véhicule restant l’objet séquestré dans le procès-verbal de

séquestre et une remarque indiquant dans la colonne de droite que des sûretés

ont été déposées ; si lors de l’exécution le véhicule a disparu, la saisie

porte alors sur les sûretés ; dans le cadre d’un inventaire, on peut faire

porter l’inventaire sur les sûretés.

Comparaison faite avec la décision

attaquée, on constate que, hormis le dernier point, soit l’exemple des sûretés,

les éléments que le recourant évoque ne sont pas en contradiction ferme avec l’appréciation

de la commission. En revanche, en ce qui concerne l’exemple des sûretés, le

recourant oppose sa version des faits à celle de l’expert. En l’espèce, rien ne

permet de déterminer ce qui a véritablement été dit. En particulier, on ne

trouve pas trace de cet exemple dans les notes personnelles du recourant. On

constate même que ses notes correspondent relativement bien au contenu du

rapport, ce qui tendrait plutôt à confirmer leur contenu respectif au détriment

des présentes allégations. Par conséquent, et au vu de la réserve que s’impose

la cour de céans en la matière, on ne saurait retenir sans raison particulière

la version soutenue par le recourant, qu’il ne peut lui-même formellement

établir.

Quoi qu’il en soit, même à donner

crédit au recourant en complétant le rapport par les éléments qu’il soutient

avoir dits, on ne voit pas que la note de 6,5 soit excessivement sévère, compte

tenu, tout d’abord, du fait qu’il a fallu le questionner pour obtenir certaines

réponses, alors qu’elles auraient dû être données spontanément au vu du sujet

et, principalement, des nombreuses lacunes relevées par les examinateurs et non

contestées (validation du séquestre par une action, poursuite ou action

préalable au séquestre, convention de Lugano, moment de l’exécution lorsque des

sûretés sont requises – objet de récentes directives du SGOJ –, opposition sur

l’absence ou le montant des sûretés). Au demeurant, l’appréciation générale

selon laquelle le candidat montrait une maîtrise superficielle du sujet et

répondait de manière parfois confuse lorsque la question était approfondie résume

sans arbitraire le détail des manquements qui lui sont reprochés.

b) Le recourant s’en prend ensuite

à la note qu’il a obtenue en matière de faillite. Il considère qu’un 5 est

injustifié.

Contestant l’appréciation de la

commission selon laquelle il n’aurait pas donné de précision sur les créances

de première classe résultant d’actions alimentaires et les créances de salaire,

le recourant relève avoir indiqué que la créance doit être née dans les six

mois précédant l’ouverture de la faillite pour bénéficier du privilège. Or, à

la lecture du rapport, on comprend bien que le grief fait au recourant est

celui de n’avoir pas pu préciser que les créances que le travailleur pouvait

faire valoir comprenaient celles résultant d’une résiliation anticipée du

contrat de travail en raison de la faillite, ce qui est différent.

Le recourant affirme avoir précisé,

contrairement à ce que retient la décision attaquée, que l’art. 209 LP

concernait uniquement les créances garanties par gage et avoir illustré cela

avec un exemple relatif à une vente d’immeuble. Il se réfère à ses notes, sur

lesquelles on peut lire :

« pour les créanciers par gage rend

exigible l’intérêt au jour de l’ouverture

cependant il est suspend dès l’ouverture à

la rente savoir si le prix

d’adjudication est supérieur 209 LP »

De même, le recourant discute la

constatation, dans le rapport, qu’il ne se serait pas souvenu des créances

prévues à l’art. 219 al. 4 LP (prétentions LAA et LPP). Il soutient avoir

mentionné la LPP puis, sur question d’un examinateur, les indemnités LAA. Il se

réfère sur ce point également à ses notes manuscrites qui mentionnent en effet

« caisse LPP ». Enfin, le recourant affirme qu’il n’a pas eu besoin

de question pour citer les créances de primes et de participations aux coûts

d’assurance maladie. Il précise avoir mentionné les cotisations dues aux

caisses de compensation pour allocations familiales. Il aurait également répondu

juste à trois questions de la commission, notamment en ce qui concerne le

montant de 30'000 fr. pour les dépôts bancaires, montant qu’il a précisé être

en révision en vue d’une augmentation.

Ici encore, le recourant oppose sa

version à celle des experts, sans qu’il soit possible de déterminer ce qui a

exactement été dit pendant l’examen. Il est vrai que les notes manuscrites du

recourant mentionnent certains des éléments qu’il prétend avoir énoncés et dont

la décision attaquée ne fait pas état. Toutefois, ainsi qu’on l’a relevé plus

haut, ces documents ne peuvent être appréciés qu’avec retenue, ce d’autant

qu’il s’agit de notes prises dans un style télégraphique et dont il n’est pas

aisé de déterminer la portée. Ainsi, si on peut éventuellement en déduire qu’il

avait compris que l’art. 209 LP ne concerne que les créances garanties par

gage, qu’il n’avait pas omis les prétentions LPP dans la liste des créances de

première classe, ni les primes d’assurance maladie dans les créances de

deuxième classe, on ne peut en déduire qu’il a effectivement donné ces réponses

de lui-même et non sur question. Il subsiste en outre d’importants points qu’il

n’a pas su évoquer ou expliquer. Ainsi en va-t-il des créances, en deuxième

classe, de personnes dont la fortune se trouvait placée sous l’autorité du

failli en vertu de l’autorité parentale, de l’application de l’art. 219 LP à la

procédure concordataire, du privilège de la femme mariée et du privilège de

deuxième classe des dépôts bancaires. Outre ces diverses lacunes, la commission

a jugé que l’exposé était imprécis et les réponses hésitantes. Considérant tout

ceci cumulé et relevant que le sujet occupe quotidiennement les offices de

poursuites et faillites, elle a attribué la note de 5. Si cette évaluation peut

paraître sévère compte tenu de certaines bonnes réponses données, spontanément

ou sur question, par le candidat, elle ne se situe néanmoins pas en dehors du

cadre défini par ce qui a pu objectivement être reconstitué de l’examen. La

commission, dans les limites de son pouvoir d’appréciation, pouvait noter le

candidat de la sorte pour son examen de faillite.

c) Le recourant soutient que la

note de 4 pour son examen de droit est inappropriée. S’il admet avoir hésité

dans un premier temps et associé au sujet de l’examen, à savoir « les

vices du consentement », le « consentement au mariage », il dit

être revenu de lui-même sur le sujet et avoir parlé notamment de l’erreur

essentielle, du dol et de la crainte fondée (menace) en mentionnant un grand

nombre d’exemples.

Le recourant fait abstraction des

nombreux reproches que lui ont fait les experts. Ainsi, se limitant tout d’abord

au domaine du mariage, ce qui en soit est déjà critiquable, il a confondu le

contrat de mariage et le mariage même. Ramené au sujet – de lui-même ou par un

expert, peu importe –, il s’est ensuite cantonné au contrat de vente ;

c’est dire s’il a peiné à saisir la portée de la question. Traitant enfin de

tous les contrats, il a alors confondu certaines notions (droit à la garantie

des défauts et vices du consentement) ou ne s’en est pas facilement souvenu

(erreur, dol et crainte fondée) et n’a pas su en expliquer d’autres à

satisfaction (l’erreur essentielle et le caractère annulable du contrat

notamment).

Comme le relève le président de la

commission dans la décision attaquée, un tel exposé présentait de nombreuses

confusions importantes entre des notions mal comprises. Quand bien même

celui-ci a pu articuler quelques éléments de réponses espérés, cela s’est fait

après quantités d’erreurs d’importance. Il se justifiait par conséquent de considérer

que l’exposé était insuffisant. La note de 4 semble ainsi correspondre à la

prestation du candidat.

d) Le dernier examen porte sur

trois questions de comptabilité. A défaut de grille de correction, qui précise

le point de chacune des questions, le tribunal considère que cet examen

comprend trois parties d'égale valeur.

A la première question (que

recouvre le compte "passif transitoire" et à quoi sert-il?), le

candidat indique bien les produits encaissés d'avance et les charges à payer

sur l'exercice ultérieur sans préciser qu'il s'agit des produits afférents au

nouvel exercice et des charges imputables à l'exercice en cours. Surtout, il

n'a pas été en mesure d'expliquer à quoi servait un compte de régularisation

passif, ce qui constitue une lacune importante, relevée par la commission

d'examens.

Sur la question 2 (quel compte

reflète l'activité de l'entreprise?), le recourant mentionne le compte de

pertes et profits et le compte d'exploitation, mais "qu'avec de l'aide et

suite à plusieurs questions". Enfin, à la troisième question (quels

sont les éléments nécessaires à l'établissement de la clôture des comptes?),

le recourant dit avoir pu y répondre avec l'aide de l'expert. Il aurait ainsi

indiqué dans un premier temps l'inventaire des marchandises et par la suite

(contrairement à ce qu'on lit dans le rapport de la commission) également

l'inventaire caisse, banque et poste. Quoi qu'il en soit, le recourant

reconnaît lui-même avoir eu besoin de l'aide de l'expert pour répondre à la

question, ce qui ressort clairement du rapport.

En définitive, les réponses données

ont été jugées très insuffisantes. A lire le rapport de la commission, cette

appréciation ne s'explique pas: la lacune relevée à propos de l'utilité du

compte "passif transitoire" justifiait assurément pour cette question

une note inférieure à 6; mais, pour la suite de l'examen, la commission a manifestement

entendu sanctionner un candidat qui n'a pas su développer de lui-même ses

sujets et qui n'a pu parfois donner des réponses correctes qu'avec l'aide de

l'expert. Or, les réponses apportées aux deux dernières questions devaient

conduire à relever la notation de l'ensemble, à tout le moins pour permettre au

recourant d'obtenir une note globale égale à la moyenne. Même avec la retenue

qu'il s'impose, le tribunal considère que la note 4 attribuée se révèle

excessivement sévère et qu'il convient par conséquent de la relever à une note

qui ne soit dans tous les cas pas inférieure à 5.5.

Cette correction permet d'attribuer

au recourant une moyenne générale relevée à tout le moins de 5.82 à 6.00. Avec

une seule note en dessous de 5, il remplit dès lors les conditions fixées à

l'art. 12 RBCPF.

8.

résulte de ce qui précède que le recours doit être admis. La décision attaquée

sera annulée, l'autorité intimée étant invitée à délivrer le brevet de capacité

de préposé aux poursuites et faillites. Vu l'issue du litige, les frais de

justice seront laissés à la charge de l'Etat. Le recourant qui a procédé sans

l'assistance d'un mandataire ne peut obtenir de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 13 novembre 2009 par la

Cour administrative du Tribunal cantonal est annulée, l'intimée étant invitée à

délivrer au recourant le brevet de capacité de préposé aux poursuites et

faillites.

III.

L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de

dépens.

Lausanne, le 27 mai 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.