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Décision

GE.2010.0015

CDAP - GE.2010.0015 - 2010-08-25 - X.________ SA/Service de l'emploi

25 août 2010Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________ SA est une

société anonyme, inscrite le 25 novembre 2004 au registre du commerce, dont le

siège se situe à 1********. Son but est la reliure industrielle d'imprimés.

Par décision du 20 octobre 2008

entrée en force suite à un retrait de recours interjeté auprès de la Cour de

droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal (CDAP, cf. affaire PE.2008.0429),

le Service de l’emploi (ci-après le SDE) a interdit à X.________ SA d’engager

des travailleurs étrangers pour une durée de douze mois au motif que, suite à

un contrôle de cette société, il s’était avéré que celle-ci avait employé plus

de quarante ressortissants étrangers sans autorisations de séjour et de travail

valables, dont Y.________, une ressortissante serbe née le ********.

Le 19 mai 2009, des inspecteurs du

SDE ont effectué un nouveau contrôle au siège de la société des conditions de

travail des employés. Sur requête du SDE, X.________ SA a transmis au SDE plusieurs

documents dont des copies des fiches de paie de janvier à mai 2009 ainsi que de

la déclaration 2008 à la caisse de compensation des salaires versés par

l’employeur à son personnel (ci-après, le récapitulatif nominatif AVS 2008).

Le 9 octobre 2009, le SDE a fait

valoir qu’il ressortait du contrôle précité et des pièces récoltées à la suite

de celui-ci, que X.________ SA n’avait pas respecté les prescriptions d’annonce

et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers

et de l’imposition à la source. En particulier, le SDE a relevé que, selon le

récapitulatif nominatif AVS 2008, Y.________ avait reçu son salaire jusqu’au 31

décembre 2008. Le Service en a déduit que cette dernière avait travaillé

jusqu’en fin d’année 2008, soit après la décision du SDE du 20 octobre 2008

sanctionnant X.________ SA pour avoir, précisément, engagé des personnes au

noir. Le SDE a également relevé qu’aucune retenue AVS n’avait été effectuée sur

le salaire de février 2009 d’un employé et que s’agissant de neuf personnes,

aucun prélèvement LPP n’avait été effectué. Enfin, trois personnes ne s’étaient

pas acquittées de l’impôt à la source alors qu’elles auraient dû y être

soumises.

Le 22 octobre 2009, X.________ SA a

fait valoir que Y.________ avait reçu son salaire jusqu’en décembre 2008, malgré

le fait qu’elle n’avait plus travaillé suite à la décision du 20 octobre 2008,

ceci pour des raisons tenant au respect des obligations contractuelles de la

société. Cette dernière a en revanche admis ne pas avoir effectué, par erreur,

la retenue AVS sur le salaire de février 2009 d’un employé. S’agissant des

cotisations LPP et de la retenue à la source, la société a également admis

avoir avait commis quelques erreurs puis avoir corrigé celles-ci en procédant à

l’annonce rétroactive des travailleurs concernés aux autorités compétentes.

Le SDE, dans son rapport du 7

décembre 2009, a confirmé que selon son appréciation des preuves, Y.________

avait bel et bien travaillé illégalement jusqu’à la fin de l’année 2008. Par

ailleurs, il a répété que des prélèvements en matière d’assurances sociales n’avaient

pas été dûment effectués à l’égard d’une dizaine d’employés et que l’impôt à la

source n’avait pas été prélevé pour deux travailleurs.

Se basant sur le fait que Y.________

avait, selon sa conviction, travaillé après la décision du SDE du 20 octobre

2008 sanctionnant X.________ SA, le SDE a, par décision du 7 décembre 2009,

prononcé, pour une durée de douze mois, le rejet de toute demande d’admission

de travailleurs étrangers formulée par X.________ SA. Cette décision a fait l’objet

d’un recours qui a été tranché dans un arrêt daté de ce jour (PE.2010.0033).

Cet arrêt confirme la sanction prononcée par le SDE dans son principe mais la

réduit à trois mois.

B. Par décision du 7

décembre 2009, le SDE a facturé à X.________ SA les frais du contrôle effectué

le 19 mai 2009 qui s’élèvent à 3’400 fr. pour 34 heures de travail (tarif

horaire de 100 fr.), en expliquant que X.________ SA n’avait pas respecté ses

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

étrangers, des assurances sociales, et de l’imposition à la source, et que dans

cette mesure, il se justifiait de mettre à charge de l’employeur contrevenant

les frais dudit contrôle. Le décompte de frais figurant dans la décision est

établi ainsi :

• déplacements (forfaitaire) 1h00

• contrôle de

l’effectif et des conditions de travail (sur site) 2 x 2h30

(deux personnes)

• instruction

(examen de pièces, notamment) 18h00

• vérifications auprès des instances

concernées 2h00

• rédaction de courriers et rapport 8h00

TOTAL

34h00"

C. X.________ SA a recouru

contre cette décision le 20 janvier 2010 auprès de la CDAP en concluant avec

suite de frais et dépens à ce que, principalement, la décision querellée soit

annulée, subsidiairement réformée en ce sens que les frais de contrôle soient

fortement réduits. La recourante conteste, en substance, que Y.________ ait

travaillé sans autorisation, après la décision du 20 octobre 2008. X.________

admet avoir commis quelques erreurs, qui ont été immédiatement régularisées. En

particulier, les inscriptions rétroactives pour l’imposition à la source et les

cotisations LPP manquantes ont été effectuées. Quant à l’oubli d’une retenue

AVS pour le salaire de février 2009 d’un employé, celui-là constitue, selon les

termes de la recourante, une erreur « somme toute extrêmement

minime » laquelle a été d’ailleurs corrigée.

Le SDE s'est déterminé sur le

recours le 19 février 2010 en concluant à son rejet.

Considérants

1.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art.

1.

LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation,

l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN).

La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en

vigueur le 1er janvier 2006, dont la dernière modification, par la

loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1er janvier 2009, a

notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au

noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par

travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante

exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.

message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre

le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de

travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des

étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales

obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des

travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention

collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en

matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances

sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les

personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une

entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de

travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements

nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les

documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que

les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des

contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les

personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un

procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement

le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le

travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu

auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en

matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN).

Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des

personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le

règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit

à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des

frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions

commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales

constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement

consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et

arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références

citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une

définition du principe de l’équivalence, cf. GE.2008.0012

du 17 septembre 2009).

2.

a) La recourante admet ne pas avoir respecté

certaines obligations tant dans le domaine des assurances sociales que celui de

la législation fiscale. En particulier, elle admet avoir omis de procéder à une

retenue AVS pour un salaire en février 2009, de cotiser pour la prévoyance

professionnelle s’agissant de deux personnes, ainsi que de prélever l’impôt à

la source dans le cas de deux employés. Dès lors, la recourante n’ayant pas

respecté ses obligations d’annonce et d’autorisation au sens de l'art. 6 LTN,

c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à sa charge.

b) Il appartient encore au SDE de

rendre à tout le moins vraisemblable le fait que le décompte d’heures figurant

sur la décision querellée corresponde au travail réellement effectué pour

procéder au contrôle et aux mesures qui en ont découlé.

Dans sa jurisprudence, la Cour de

céans a jugé disproportionnés les frais d’un contrôle

de chantier pour 2'100 fr. et l’a réduit à 1900 fr. ; la mobilisation de

trois inspecteurs pour collaborer avec la police à raison d’une heure par

personne avait été jugé excessive, de même que la durée nécessaire à

l’établissement du rapport, dans une affaire où les protagonistes n’avaient

opposé aucune résistance à la mise en œuvre du contrôle et avaient communiqué

les informations nécessaires (GE.2009.0152 du 5 janvier 2010). Il a été jugé

que l'autorité intimée avait dans une autre affaire facturé, à juste titre, un

montant de 875 fr. pour 8h45 de travail occasionné par un contrôle d’un

chantier sur lequel la présence d'un travailleur au noir avait été constatée

(arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009). Dans une autre affaire, il a été

constaté que le SDE avait calculé à bon droit ses frais à hauteur de

1'325 fr. pour 13h15 de travail fournies par deux inspecteurs (arrêt

GE.2009.0080 du 30 octobre 2009). Dans un autre cas encore, la Cour de

céans a relevé que le montant de 600 fr. facturé pour 8 heures de travail

ne paraissait pas excessif compte tenu de la complexité des faits et des

particularités de l'affaire (arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009). De

même, des frais à hauteur de 1'275 fr. avaient été à juste titre mis à la

charge d'une société de placements suite à un contrôle qui avait mis en

évidence l'engagement de deux travailleurs clandestins. Le rapport de contrôle,

lequel comprenait notamment un constat détaillé de l'intervention ayant

impliqué la confrontation de la version des faits des différents intervenants,

mettait en exergue une situation relativement compliquée (cf. GE.2009.0152 du 5

janvier 2010 consid. 2b).

c) En l’espèce, l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante un montant de

3’400 fr. correspondant, selon le décompte figurant dans la décision

querellée, à 34 heures de travail, dont 18 heures d’instruction figurant

sous la rubrique « instruction (examen de pièces notamment) ». Or,

sur le vu de l’ensemble des pièces du dossier, cette durée d’instruction paraît

excessive. Certes, l’examen de pièces d’un dossier peut parfois s’avérer long

et fastidieux. Toutefois, le décompte figurant dans la décision querellée est

très sommaire et ne permet pas de voir en quoi l’instruction aurait nécessité

18.

heures. Par ailleurs, il ne ressort du dossier aucun élément établissant qu’un

tel examen aurait présenté des difficultés nettement supérieures à celles qu’a

rencontrées le SDE dans d’autres affaires, en particulier dans celles résumées

ci-dessus, dont le temps de contrôle a été chaque fois plus bref, et qui ont

par conséquent toutes généré des frais sensiblement plus modérés. Enfin, rien

n’indique non plus que le contrôle de la société recourante aurait exigé de

nombreuses mesures d’instruction. En particulier, toutes les infractions

relevées par le SDE ressortent directement des bulletins de salaire entre

janvier et mai 2009 et du récapitulatif nominatif AVS 2008, lesquels ont été

produits le 15 juin 2009, suite à la première réquisition du SDE.

Tout

bien pesé, dès lors que le SDE n’a pas explicité de façon plus détaillée les

raisons pour lesquelles l’instruction du dossier se serait élevée à 18 heures, le

nombre d’heures d’instruction doit être diminué de moitié (9 heures), ce qui

paraît plus conforme au principe de la proportionnalité. Dès lors, le tribunal

retiendra, dans l’ensemble, 25 heures de travail qui peuvent être facturées au

titre de frais de contrôle.

3.

Il découle des considérations qui précèdent que

le recours est partiellement admis et la décision entreprise réformée en ce

sens que le montant des frais de contrôle mis à la charge de la recourante

s'élèvent à 2500 francs (25h x 100 fr.). Un émolument est mis à la

charge de la recourante. Par ailleurs, vu les circonstances particulières du

cas d’espèce, il n’est pas alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 7 décembre

2009 est réformée en ce sens que les frais de contrôle mis à la charge de la

recourante s’élève à 2'500 (deux mille cinq cents) francs.

III.

Un émolument judiciaire de 800 (huit cents)

francs est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 août 2010

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.