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Décision

GE.2010.0058

CDAP - GE.2010.0058 - 2010-06-04 - X._____, Y._____ Sàrl c/Service de la police du commerce, Service de l'environnement et de l'énergie, Service de l'économie, du logement et du tourisme

4 juin 2010Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société Y.________ Sàrl exploite un

établissement public situé à la rue de ******** ** sous l'enseigne de "Z.________".

Une licence de café-bar a été accordée par le DEL à X.________ le 18 décembre

2008 par le Département de l’économie (ci-après : le département); la

validité a été fixée du 1er septembre 2008 au 19 janvier 2009. La

municipalité avait délivré préalablement, le 18 novembre 2008 une autorisation

de diffuser de la musique soumise à la condition que le niveau ne dépasse pas

75 dB(A) Leq 1 min. La licence comporte la réserve suivante :

"Conformément à l'art. 9 de l'avenant

du 7 mai 2007 au bail à loyer, les locaux sont équipés d'un sonomètre. Dès

lors, le niveau sonore ne devra pas excéder 75 dB (A) Leq 1minute. (…)."

B.

a) Pendant la période d'exploitation qui a

débuté au mois de septembre 2008, sans licence d’exploitation, plusieurs

dépassements du niveau de bruit ont été constatés par la Police de la Ville de 1********

:

a.

le dimanche 14 septembre 2008 à 1h00 avec 96.9

dB (A) Leq 12 minutes

b.

le dimanche 9 novembre 2008 à 0h20 avec 93.7 dB

(A) Leq 10 minutes

b) Différentes mesures de bruit ont

en outre été effectuées dans le logement loué par A.________, situé à

l’intérieur de l'immeuble de la rue de ******** **, le dimanche 9 novembre

2008. Il en est résulté que « les locaux ne paraissaient pas suffisamment

insonorisés pour permettre de la diffusion de musique » et depuis son

ouverture, l’établissement troublait de manière durable la « quiétude du

voisinage » tant par la diffusion de la musique que par le comportement de

la clientèle à l’extérieur.

C.

a) La décision communale du 18 novembre 2008,

autorisant la diffusion de la musique comportait les précisions suivantes :

"Toutefois, nous vous informons que si

vous désirez émettre de la musique à un niveau supérieur à celui autorisé, (75

dB(A)), vous devez nous fournir la preuve, par le biais d'une étude acoustique

établie par un professionnel de la branche, laquelle devra être approuvée par

le service de l'environnement et de l'énergie (SEVEN), que vos locaux sont

suffisamment insonorisés et répondent aux exigences fixées dans la directive du

10 mars 1999 concernant la détermination et l'évaluation des nuisances sonores

liées à l'exploitation des établissements publics, dont nous vous joignons une

copie.

A réception de cette étude, les conditions

de diffusion de musique à un niveau plus élevé seront analysées et, cas

échéant, une nouvelle autorisation vous sera délivrée, contre laquelle un

émolument sera perçu. L'étude acoustique déterminera à quelles conditions la

musique à un niveau supérieur à 75 dB(A) pourra être diffusée dans votre

établissement. Nous attirons votre attention sur le fait que l'étude peut

aboutir à une conclusion négative et qu'il vous appartient donc d'évaluer

l'opportunité de celle-ci.

Enfin, nous vous prions de tout mettre en

œuvre afin d'éviter toutes nuisances sonores pour le voisinage, plus

particulièrement dès 22 heures, et nous comptons sur votre collaboration."

b) Par la suite, le 25 novembre

2008, la Direction de la sécurité publique et des sports de la Ville de 1********

(ci-après : la Direction) a adressé à X.________ et à la société Y.________

Sàrl un avertissement formulé dans les termes suivants :

"Nous vous informons que toutes les

manifestations spéciales, privées ou publiques, se déroulant dans votre

café-restaurant doivent nous être annoncées au moyen du formulaire ci-joint (30

jours à l'avance). Une autorisation vous sera délivrée, cas échéant, par la

direction de la sécurité publique pour toutes activités sortant du cadre

ordinaire d'exploitation de l'établissement selon l'article 11 du Règlement

municipal sur les établissements.

Pour terminer, nous vous rappelons que l'un

des devoirs du titulaire de la licence est précisément de veiller à ce que les

prescriptions légales relatives à l'exploitation d'un établissement soient

strictement respectées.

Nous vous informons que nous donnons à la

présente la valeur d'un très sérieux avertissement et nous vous prions de

respecter les conditions figurant dans notre autorisation de diffusion de

musique du 18 novembre 2008."

D.

a) Une nouvelle licence a été délivrée le 26

février 2009 par le département à X.________, en sa qualité de titulaire de

l'autorisation d'exercer, ainsi qu'à la société Y.________ Sàrl, en sa qualité

de titulaire de l'autorisation d'exploiter pour le café-bar Z.________. La

validité a été limitée du 20 janvier 2009 au 31 décembre 2009. Les conditions

suivantes figurent dans la licence :

"Sauf autorisation spéciale de la

Municipalité, aucune diffusion de musique n'est autorisée. Les conditions

fixées par la Municipalité pour la diffusion de musique ou les animations

musicales demeurent réservées.

Conformément à l'article 9 de l'avenant du 7

mai 2007 au bail à loyer, les locaux sont équipés d'un sonomètre. Dès lors, le

niveau sonore ne devra pas excéder 75dB(A)Leq 1 minute.

Les autres conditions fixées par la Commune

de 1******** dans sa décision du 22 juin 2007 font partie intégrante de la

présente autorisation.

CF. voir notre lettre du 18 décembre 2008.

Les conditions d'exploitation du café-bar

seront réexaminées à l'échéance de la présente licence."

b) En date du 27 février 2009, un

contrôle du niveau sonore a été effectué dans l'établissement. Le sonomètre

indiquait à 23h55 un niveau sonore à l’intérieur de 101.1 dB (A) Leq 10

minutes.

c) Par une nouvelle lettre du 13

mars 2009, la Direction rappelait aux exploitants X.________ et Y.________ Sàrl

l'exigence concernant la limite du niveau sonore, qui ne doit pas excéder 75 dB

(A) Leq 1 minute, en les informant que si de nouveaux dépassements devaient

être constatés, l'autorité sera amenée à interdire toute diffusion de musique.

Il s’agissait d’un ultime avertissement.

d) Un contrôle a été effectué le

jeudi 4 juin 2009 à 22h10. Il a été constaté que la porte de l'établissement

était bloquée en position ouverte et que la musique diffusée était clairement

audible depuis de la rue. En outre, lors d’un contrôle effectué le dimanche 7

juin 2009 à 1h00 du matin le niveau sonore enregistré s'élevait à 87.9 dB (A)

Leq 6 minutes.

E.

a) Par lettre du 13 juillet 2009, la Direction

informait les exploitants X.________ et la société Y.________ Sàrl de

l'ouverture d'une procédure en retrait de l'autorisation de diffusion de

musique. Un délai au 27 juillet 2009 a été fixé aux exploitants pour

communiquer leurs éventuelles observations.

b) Un nouveau contrôle réalisé dans

l'établissement le 11 septembre 2009 à 23h00 et enregistrait un niveau sonore

de 88.1 dB (A) Leq 10 minutes à l'intérieur de l'établissement.

b) Par lettre du 16 septembre 2009,

la société Y.________ Sàrl s'engageait formellement à respecter l'autorisation

délivrée le 18 novembre 2008 et par conséquent à ne pas dépasser le niveau

sonore de 75 dB (A) Leq 1 minute fixé pour l'établissement.

c) Un contrôle effectué le samedi

31 octobre 2009 à 23h35 constatait que le niveau de bruit mesuré s'élevait à

83.2 dB (A) Leq 4 minutes. Un nouveau contrôle réalisé le 14 novembre 2009 à 23

h10 révélait un niveau sonore de 87.2. dB (A) Leq 3 minutes et un contrôle

effectué le 29 janvier 2010 à 23h30 enregistrait un niveau sonore de

88.8 dB (A) Leq 10 minutes.

F.

a) Par décision du 5 mars 2010, la Municipalité

de 1******** a interdit toute diffusion de musique dans l'établissement public.

Par ailleurs, un nouveau contrôle effectué le 27 mars 2010 permettait de

constater que la musique était diffusée à l'intérieur de l'établissement avec

un niveau sonore de 91.2 dB (A).

b) X.________ et la société Y.________

Sàrl ont recouru contre la décision municipale du 5 mars 2010 auprès de la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 1er avril

2010 ; ils concluent à l'admission du recours et à l'annulation de la

décision attaquée. Ils invoquent en substance la liberté économique et

notamment le principe de proportionnalité. La municipalité s'est déterminée sur

le recours le 12 avril 2010 en concluant à son rejet. Le tribunal a retiré

l’effet suspensif au recours par décision du 7 mai 2010.

Considérant

Considérants

1.

Les recourants invoquent la garantie de la

liberté économique. Ils contestent l’existence d’une base légale suffisante

pour interdire la diffusion de la musique qui aurait les mêmes effets qu’un

retrait de licence et ils estiment que seul le département serait compétent

pour prononcer une telle mesure. Ils contestent aussi l’existence d’un intérêt

public suffisant et le respect du principe de proportionnalité.

a) Selon l'art. 27 al. 1 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS

101) la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix

de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et

son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité

économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un

gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid.

4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par

les personnes morales (ATF 131 I 223 consid.

4.1

p. 230). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute

restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les

restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger

sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit

fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un

droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé

(art. 36 al. 3 Cst.).

b) En tant qu'elle retire

l’autorisation de diffuser de la musique, la mesure n’empêche pas

l’exploitation de l’établissement public, mais elle supprime probablement l’un

des éléments attractifs qui joue un rôle relativement important dans la

viabilité économique de l’exploitation et constitue une restriction grave à la

liberté économique, qui est comparable, dans ses effets, à un retrait d’une

licence (cf. arrêt 2C_147/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.3). L'art. 36 al. 1 Cst.

exige ainsi que la mesure repose sur une base légale formelle, qu'elle soit

justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental

d'autrui, et proportionnée au but visé.

c) Selon l'art. 4 de la loi sur les

auberges et débits de boisson du 26 mars 2002 (LADB, RSV 935.31), une licence

d'établissement comprend une autorisation d'exercer délivrée à la personne

physique responsable de l'établissement et une autorisation d'exploiter

délivrée au propriétaire du fond de commerce. Aux

termes de l'art. 60 al. 1 LADB, le département retire la licence ou

l'autorisation simple et ordonne la fermeture d'un établissement lorsque l'ordre

public l'exige (let. a) ou si les locaux, les installations ou les autres

conditions d'exploitation ne répondent plus aux conditions de l'octroi de la

licence ou de l'autorisation simple (let. b). En l’espèce, la première licence

provisoire délivrée le 18 décembre 2008 et comportant l’autorisation d’exercer

en faveur d’X.________, et l’autorisation d’exploiter à la société Y.________

Sàrl fixait une réserve selon laquelle le niveau sonore ne devra pas excéder 75

dB(A) Leq 1 minute. La seconde licence délivrée le 26 février 2009 précise

expressément que la diffusion de la musique est soumise à l’autorisation

spéciale de la municipalité et rappelle encore la condition selon laquelle le

niveau sonore ne devra pas dépasser 75 dB(A) Leq 1 minute. Les recourants n’ont

pas respecté la condition d’exploitation figurant dans la licence concernant le

niveau sonore imposé pour la diffusion de la musique de sorte que le cas de

retrait de licence prévu par l’art. 60 al. 1 let b LADB est réalisé. Par

ailleurs, l'ordre public est un concept général, qui

sert notamment à assurer la tranquillité publique (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 1994, p. 392 s). Or, la violation syst¿atique des conditions fixées pour la

diffusion de la musique est contraire à l’ordre public et constitue aussi un

motif de retrait de la licence au sens de l’art. 60 al. 1 let. a LADB. Il

existe donc une base légale formelle permettant d’ordonner le retrait de la

licence en raison des violations répétées des conditions d’exploitation fixées

par la licence en ce qui concerne la diffusion de la musique.

d) Un retrait de licence

correspondrait par ailleurs à un intérêt public évident consistant à protéger

le voisinage de nuisances excessives aux heures tardives de la nuit où les

habitants du quartier ainsi que les locataires de l’immeuble en particulier

sont en train de dormir ou se trouvent en phase d’endormissement. La protection

de la tranquillité publique fait partie des motifs de police qui justifient une

restriction à l’exercice de la liberté économique (Auer, Malinverni et Hottelier, Droit constitutionnel suisse,

Volume II p. 458-459 n° 978 et les références citées).

2.

a) Le principe de la

proportionnalité exige encore qu'une mesure restrictive soit apte à produire

les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être

atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il

interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport

raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 131 II 110 consid.

7.1

p. 123). A cet égard, l’autorité cantonale compétente n’a pas procédé au

retrait de la licence, mais la municipalité a prononcé une mesure moins grave,

visant seulement à interdire la diffusion de la musique, même si cette mesure

peut avoir des conséquences importantes sur la fréquentation de la clientèle et

donc sur la rentabilité économique de l’établissement (voir consid. 1b

ci-dessus).

b) La mesure communale se fonde sur

l’art. 53 al. 2 LADB. Cette disposition précise que l'exploitation des

établissements ne doit pas être de nature à troubler de manière excessive la

tranquillité publique et que les titulaires de la licence ou de l'autorisation

simple doivent veiller au respect de celle-ci dans l'établissement et à ses

abords immédiats. Le règlement du 9 décembre 2009 d'exécution de la loi du 26

mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (RLADB; RSV 935.31.1) a

organisé une procédure spéciale pour assurer la tranquillité publique et

satisfaire ainsi aux objectifs de l’art 53 al. 2 LADB. Les établissements au

bénéfice d'une licence autre que celles de discothèque et de night-club, qui

souhaitent diffuser de la musique, doivent déposer une demande d'autorisation

auprès de la municipalité (art. 50 al. 1 RLADB). L'exploitant doit alors apporter

la preuve, notamment au moyen d'une mesure de contrôle ou d'une étude

acoustique agréée par le service cantonal compétent, que toutes les exigences

en matière de protection contre le bruit et de protection du voisinage

(isolation phonique des locaux, limiteurs, enregistreurs, sas d'entrée, service

d'ordre, etc.) sont respectées (art. 52 al. 1 RLADB). La municipalité délivre

alors l’autorisation qui fait partie intégrante de la licence (art. 53 al. 1

RLADB). L’autorisation fixe les mesures nécessaires (niveau sonore, horaires,

etc.) pour garantir la protection de l'environnement, selon les indications et

conditions à fixer par le Service de l’environnement et de l’énergie (art. 54

al. 1 let. a RLADB). L’autorisation peut être retirée pour les motifs de

protection de l'environnement, d'ordre et de tranquillité publics (art. 55 al. 1 RLADB).

c) En l’espèce, une première

autorisation de diffuser de la musique a été délivrée aux recourants le 18

novembre 2008. L’autorisation précise expressément que le niveau sonore ne

devra pas excéder 75 dB(A) Leq 1 minute; la diffusion à un niveau sonore plus

élevé a été subordonnée à la condition que les locaux soient suffisamment

insonorisés. La preuve d’une insonorisation suffisante devait être apportée par

une étude acoustique sur la base de laquelle l’autorité communale pouvait

délivrer une nouvelle autorisation pour diffuser de la musique à un niveau plus

important. Les recourants n’ont toutefois jamais produit la preuve d’une

amélioration des qualités de l’insonorisation mais ont diffusé de manière

systématique de la musique à un niveau plus élevé que celui fixé dans l’autorisation

communale. Les recourants ont par la suite été avisés le 13 mars 2009 que les

différents contrôles effectués dans l’établissement avaient relevé un

dépassement du niveau sonore autorisés et ils ont été informés le 13 juillet

2009.

de l’ouverture d’une procédure en retrait de l’autorisation de diffuser de

la musique. Malgré l’ouverture d’une telle procédure et l’engagement pris par

les recourants en septembre 2009 de respecter la valeur de 75 dB(A) Leq 1

minute, plusieurs dépassements du niveau sonore ont été constatés. Le retrait

de l’autorisation de diffuser de la musique est ainsi la conséquence directe du

mode d’exploitation de l’établissement et de la violation répétée des niveaux

sonores fixés par la licence et par l’autorisation municipale. La décision se

fonde d’ailleurs sur une base légale formelle, soit l’art. 53 al. 2 LADB, car

elle représente la seule mesure propre à atteindre les buts recherchés par

cette disposition visant à ne pas troubler de manière excessive la tranquillité

publique. Enfin, la compétence municipale résulte des art. 53 al. 1 et 55 al. 1

RLADB ; cette compétence ressort d’ailleurs de la systématique de la loi

qui attribue aux municipalités la compétence d’exercer la surveillance des

établissements publics (art. 47 al. 1 LADB) et les questions relatives aux

nuisances sonores font précisément partie des mesures de police qui entrent

dans le champs de compétence des municipalités (voir titre IX LADB). De plus,

la décision ne cause pas un préjudicie irréparable aux recourants, car il leur

suffit d’améliorer l’insonorisation de l’établissement pour être autorisés à

diffuser de la musique à un niveau sonore plus élevé, ce que l’autorité

communale a régulièrement confirmé. En l’état, les recourants ont démontré

qu’ils n’étaient pas en mesure de respecter la condition de la licence limitant

le niveau sonore à 75 dB(A) Leq 1 minute pour la diffusion de la musique malgré

les nombreux avertissements, l’ouverture de la procédure en retrait de

l’autorisation et même après la notification de la décision de retrait de

l’autorisation. La décision communale se justifie et elle est en particulier

conforme au principe de proportionnalité car on ne voit pas quelle autre mesure

aurait permis le respect de la condition fixée pour la diffusion de la musique.

d) Il est vrai que les recourants

ont annoncé qu’ils allaient entreprendre des travaux de transformation pour

renforcer l’isolation et demandent à cet égard l’audition de deux témoins, à

savoir l’architecte B.________ et l’ingénieur acousticien C.________. Mais

cette situation ne modifie pas les conditions qui ont été déterminantes pour

ordonner l’interdiction de diffuser de la musique. En effet, seule une étude

acoustique établie par un bureau spécialisé selon les indications du Service de

l’environnement et de l’énergie prouvant que les locaux sont suffisamment

insonorisés et répondent aux exigences de la directive du 10 mars 1999

concernant la détermination et l’évaluation des nuisances sonores liées à

l’exploitation des établissement publics permettrait à la municipalité, le cas

échéant au tribunal, de réexaminer la mesure d’interdiction. En l’état, les

recourants n’ont pas apporté une telle preuve, la seule intention de réaliser

les travaux de renforcement de l’isolation acoustique n’étant pas suffisante.

Pour cette raison, l’audition des deux témoins n’est pas utile pour statuer sur

le recours (ATF 122 II 464 consid.

4a p. 469; 122 III 219

consid. 3c p. 223; 120 Ib 224

consid. 2b p. 229). La décision attaquée se justifie

pleinement et elle doit être confirmée.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce

résultat, il convient de mettre les frais de justice à la charge des

recourants, qui n'ont pas droit à l’allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Municipalité de 1******** du

5 mars 2010 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 1500 (mille cinq

cents) francs est mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 juin 2010

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de

l'environnement.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.