GE.2010.0109

CDAP - GE.2010.0109 - 2011-07-05 - X._ Sàrl MM. A. et B.___ c/Service de l'emploi

5 juillet 2011Français15 min

Travail au noir. Facturation des frais de contrôle. En occupant un ressortissant étranger non autorisé à séjourner et à travailler en Suisse, la recourante a enfreint ses obligations au sens de l'art. 6 LTN. Cela étant, l'autorité intimée était en droit de mettre à sa charge les frais occasionnés par les contrôles. En revanche, le temps compté pour les opérations de contrôle doit être réduit de 11h à 9h (temps pour les contrôles: (3h): 1 heure doit être retranchée pour tenir compte du fait que le second contrôle a porté en partie sur la vérification de la réglementation sur la protection du travailleur, domaine étranger à la LTN; rédaction de deux lettres-types et d'un rapport (4h): 1 seconde heure doit être retranchée en raison du temps excessif compté pour la rédaction du rapport). Recours partiellement admis.

Faits

Vu les faits suivants

La société X.________ Sàrl exploite le café-restaurant

"Y.________", à 1********, depuis le mois de juillet 2009. Z.________,

propriétaire des locaux, est le titulaire de l'autorisation d'exercer. A.________

et B.________ sont les associés gérants de l'entreprise.

Le 19 février 2010, une inspectrice du Service

de l'emploi a procédé à un contrôle – dit contrôle inopiné (CI) – de

l'établissement "Y.________". Elle a relevé l'identité du

personnel présent, parmi lequel se trouvait C.________, ressortissant kosovar

né le ********, qui était occupé à laver la vaisselle. Elle a fixé ensuite la

date du prochain contrôle et indiqué la liste des documents à présenter à cette

occasion.

Le 8 avril 2010, deux inspecteurs

du Service de l'emploi ont procédé à ce second contrôle – dit contrôle

planifié ou visite administrative (VA). Ils ont examiné les différents

documents demandés, notamment les contrats de travail, les permis de séjour,

les relevés des temps de travail, les fiches de salaires, les certificats de

salaires, les formulaires d'annonce pour l'impôt à la source, ainsi que les

attestations de paiement de contributions sociales en faveur des employés.

Ces contrôles ont été complétés par

la suite par les vérifications usuelles dans les bases de données du Service de

l'emploi, ainsi qu'auprès des différentes autorités concernées.

Le 22 avril 2010, le Service de

l'emploi a informé la société X.________ Sàrl que les contrôles effectués avaient

révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation

de travail et d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de C.________,

dépourvu d'autorisation de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi;

elle l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.

Dans une lettre reçue le 28 avril

2010 (datée par erreur du 24 novembre 2009), la société X.________ Sàrl s'est

expliquée en ces termes:

"Comme nous vous l’avons précisé lors

de votre dernière visite à 1********, notre beau-frère, C.________, est venu

visiter sa famille pendant environ 3 semaines.

C.________ logeait au Grand Hôtel du Parc.

Le 19 février, nous étions en pleine période de vacances de ski, restaurant

complet du matin au soir. Voyant le surcroît de travail, C.________ a eu la

gentillesse, à 2 ou 3 reprises, de nous donner un coup de main à la vaisselle.

Ceci s’est fait spontanément et nous étions

contents de son aide passagère sans penser une seule seconde que quelqu’un

pourrait interpréter cela comme du travail au noir! Il convient de souligner

que C.________ n’a jamais été rémunéré de ce fait. Ou plutôt oui: nous lui

avons offert le repas.

Nous aimerions attirer votre attention sur

le fait que depuis toujours nous avons un personnel stable, à l’exception de 2

saisonniers que nous engageons tout à fait officiellement à chaque saison

d’hiver du 15 décembre au 31 mars. Au cours des 10 dernières années, et même

avant, jamais, vraiment jamais, nous n’avons eu de personnel au noir, notre dossier

chez vous ou à la Police du Commerce vous confirmera nos dires.

Au vu de ce qui précède, nous estimons ne

pas avoir enfreint les prescriptions du droit des étrangers en matière

d’autorisation de travail ou d’annonce."

Le 27 mai 2010, le Service de l'emploi,

retenant que la société X.________ Sàrl avait commis une infraction aux

dispositions du droit des étrangers en occupant à son service C.________ qui

n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au moment

de la prise de l'emploi, a rendu les décisions suivantes:

- une décision intitulée "Infractions

au droit des étrangers", dont le dispositif est le suivant:

"1. X.________ Sàrl/Y.________ doit,

sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers

pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en

cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas

encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser

d'occuper le personnel concerné.

2. Un émolument administratif de CHF 250.-

lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl/Y.________."

- une décision intitulée "Frais

de contrôle", dont le dispositif est le suivant:

"X.________ Sàrl/Y.________ doit, en sa

qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle,

frais qui se montent à CHF 1'100.- (11h x CHF 100.-)."

Cette dernière décision détaillait

comme il suit le temps consacré aux contrôles des 19 février et 8 avril 2010

ainsi qu'à leur suivi administratif:

"- déplacements (forfaitaire) 1h

- contrôles in situ 3h

- instruction (examen de pièces, notamment) 2h

- vérifications auprès des instances

concernées 1h

- rédaction de courrier(s) et rapport 4h

TOTAL 11h"

Par acte du 28 juin 2010, la société X.________

Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre ces décisions, en

concluant à leur annulation. La recourante conteste avoir commis une infraction

aux dispositions du droit des étrangers. Elle répète que C.________ n'a fait

que donner un "coup de main" à deux ou trois reprises en

faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas

reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas. La recourante juge par

ailleurs excessifs les frais des contrôles.

Le recours a été enregistré sous

les références PE.2010.0308 (en tant qu'il porte sur la décision intitulée "Infractions

au droit des étrangers") et GE.2010.0109 (en tant qu'il porte sur la

décision intitulée "Frais de contrôle").

Dans sa réponse du 10 août 2010

(commune pour les deux causes), le SPOP a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire

complémentaire le 10 septembre 2010.

Le Service de l'emploi s'est déterminé

sur cette écriture le 11 octobre 2010.

La recourante s'est encore exprimée

le 21 octobre 2010.

Les arguments respectifs des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

La recourante a requis l'audition de D.________,

de E.________, tous deux employés à Y.________, ainsi que de l'inspectrice du

Service de l'emploi qui a procédé au premier contrôle.

a) Tel qu’il est garanti par

l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d’être entendu

comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit

prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à

influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de

participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur

son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF

129.

II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.).

En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que

le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et

nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de

l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être

entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425

consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à

l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient

l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et

les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492

consid. 5b/bb p. 505).

b) En l'espèce, il n'a pas été

donné suite aux mesures d'instruction requises par la recourante, le dossier

étant complet et permettant au tribunal de statuer. De plus, les parties ont pu

faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à

la suite duquel la recourante a encore communiqué des déterminations

complémentaires.

3.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir

(LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art.

1.

LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation,

l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4

al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;

RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006

(modifiée par la loi du 1er juillet 2008, entrée en vigueur le

1er novembre 2008), a notamment pour but de mettre en œuvre les

mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f

LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au

sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) L’organe de contrôle cantonal

examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées

des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout

autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont

employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler

l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail

(art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont

tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles

consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1

LTN).

c) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16

al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments

perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de

l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et

fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du

6.

septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le

travail au noir (OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu

auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en

matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7

al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de

150.

fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles

et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le

montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité

pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79

LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis

à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de

décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp;

RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1er octobre

2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, prévoit à son

art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations

en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent

d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne

varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions

commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales

constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement

consacré au contrôle et à son suivi administratif (voir art. 7 al. 2 OTN et

arrêt GE.2010.0144 du 4 janvier 2011 consid. 2c et les références citées), ceci

en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du

principe de l’équivalence, voir arrêt GE.2008.0012 du 17

septembre 2009).

4.

a) La recourante conteste les faits reprochés. Elle

soutient que C.________ n'aurait fait que donner un "coup de main"

à deux ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été

rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.

La cour de céans s'est prononcée

sur cette question dans l'arrêt rendu dans la cause PE.2010.0308 instruite

parallèlement. Elle a considéré que la recourante avait bien commis une

infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant un ressortissant

étranger sans autorisation de séjour et de travail.

Cela étant, c'est à juste titre que

l'autorité intimée a mis les frais occasionnés par les contrôles des 19 février

et 8 avril 2010 à la charge de la recourante.

b) La recourante se plaint

également du montant qui lui est facturé.

Le décompte figurant dans la décision

attaquée fait état de 11 heures de travail. L'autorité intimée a compté 1 heure

pour les déplacements, ce qui n'est manifestement pas exagéré, dès lors que les

inspecteurs se sont rendus à deux reprises sur place. Le temps de 3 heures pour

les deux contrôles effectués n'apparaît en soi pas non plus excessif. Il

convient toutefois de tenir compte du fait que le second contrôle a porté en

partie sur la vérification de la réglementation sur la protection du

travailleur, domaine qui est étranger à la LTN. Une heure sera dès lors

retranchée de cette rubrique. Quant à la durée de l'instruction (2h) et des

vérifications auprès des instances concernées (1h), elle n'apparaît pas

critiquable au vu du dossier. En revanche, le temps de 4 heures compté pour la

rédaction de deux lettres-type et d'un rapport de 13 pages, dont la plupart

sont générées automatiquement et qui ne font pour l'essentiel que répéter des

faits qui ont été consignés lors des contrôles proprement dits (arrêt

GE.2009.0512 du 5 janvier 2010), apparaît exagéré. Une seconde heure sera dès

lors retranchée de cette rubrique.

En définitive, le tribunal

considère que 9 heures auraient suffi pour procéder aux contrôles et aux

mesures qui en ont découlé.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission partielle du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce

sens que le montant des frais mis à la charge de la recourante s'élève à 900 fr.

(9h x 100 fr.). Vu l'issue du litige, la recourante aura à supporter des frais

de justice quelque peu réduits, qu'il convient de compenser avec les dépens

très partiels auxquels elle peut prétendre: les frais seront de ce fait arrêtés

à 200 fr. et l'arrêt rendu sans allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 27 mai

2010 intitulée "Frais de contrôle" est réformée en ce sens que

le montant des frais facturés à X.________ Sàrl s'élève à 900 (neuf cents)

francs.

III.

Un émolument de justice de 200 (deux cents)

francs est mis à la charge d'X.________ Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.