GE.2011.0035

CDAP - GE.2011.0035 - 2011-07-29 - RODRIGUEZ c/Préposé à la protection des données et à l'information, Service de l'emploi, INGEUS SA

29 juillet 2011Français19 min

Refus du Préposé à la protection des données et à l'information d'ordonner la communication de l'intégralité d'un contrat passé entre le Service de l'emploi et la société Ingeus SA portant sur le développement et la mise à disposition de mesures de marché du travail et de mesures d'insertion professionnelle. Notion de secret commercial au sens de l'art. 16 al. 3 LInfo. En l'espèce, les informations qui concernent les paramètres du calcul du prix et la méthodologie de travail d'Ingeus SA sont couvertes par le secret commercial; ce n'est en revanche pas le cas du calendrier des paiements des acomptes. Recours partiellement admis.

Faits

Vu les faits suivants

La société Ingeus SA a son siège social à Zurich

et une succursale à Lausanne. Elle fait partie d'un groupe créé en 1989 en

Australie. Ce groupe, principalement actif en Europe et comptant environ mille

collaborateurs, a mis en oeuvre des dispositifs d'aide au retour à l'emploi

durable pour des demandeurs d'emploi en situation difficile.

Le 7 décembre 2009, Ingeus SA a conclu avec le

Service de l'emploi du canton de Vaud un contrat pour le développement et la

mise à disposition de mesures de marché du travail et de mesures d'insertion

professionnelle. Ce contrat constitue un accord de prestations au sens de

l'art. 81d de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI). Il comporte comme

annexes les décisions annuelles de subvention, des directives financières du Service

de l'emploi et un document intitulé "Prestations d'accompagnement

intensif" établi par Ingeus SA.

Interpellé par le député Nicolas Rochat sur

cette collaboration, le Conseil d'Etat a expliqué dans sa réponse du 5 mai 2010

avoir mandaté Ingeus SA, car celle-ci disposait d'un savoir-faire et d'une

méthodologie qui complétaient les prestations déjà servies par les offices

régionaux de placement (ORP). La volonté était également d'offrir à des

chômeurs de longue durée (dont le nombre a augmenté de 85 % entre février 2009

et février 2010) et à des chômeurs en fin de droit une prise en charge plus

intensive (entretiens hebdomadaires en lieu et place de mensuels), prise en

charge que les ORP n'étaient pas en mesure de fournir. Le Conseil d'Etat a précisé

par ailleurs que le contrat, conclu pour une durée de trois ans, portait sur un

montant maximal de 10'230'000 fr. pour la prise en charge de 2'250 participants,

le financement étant basé sur le principe suivant: "Un montant est

octroyé à la Société INGEUS aux fins de couvrir les frais de fonctionnement de

la mesure. Un deuxième montant lui sera octroyé si et seulement si un

bénéficiaire de la mesure signe un contrat de travail. Ce deuxième montant sera

fonction de la durée pendant laquelle la personne placée aura travaillé."

Par courrier électronique du 14 juin 2010,

Michaël Rodriguez, journaliste au quotidien Le Courrier, s'est adressé au Chef

du Service de l'emploi afin de connaître le montant touché par Ingeus SA pour

chaque demandeur d'emploi réinséré.

Le Chef du Service de l'emploi a

répondu à l'intéressé par courrier électronique du même jour :

"En deux mots: le contrat entre le SDE

et INGEUS est un contrat commercial qui n'est pas public. Seules les Commission

de gestion et des finances ont accès à un tel document.

Cette position a été dûment validée par le

Service de justice de l'Etat de Vaud.

Désolé de ne pas pouvoir vous en dire

plus."

N'ayant pas obtenu les informations demandées,

Michaël Rodriguez a saisi le 15 juin 2010 le Préposé à la protection des

données et à l'information (ci-après: le préposé) par le courrier électronique

"Je me permets de vous écrire pour

demander la publication, sur la base de la Loi sur l’information, des modalités

de la collaboration entre le Service de l’emploi (SDE) et la société de

placement Ingeus.

Le chef du SDE, Roger Piccand, a refusé de

communiquer le montant de la prime versée à Ingeus pour chaque demandeur

d'emploi réinséré. Or, j’estime qu’il y a un intérêt public à connaître cette

information, dès lors que l’aide aux chômeurs est une politique publique et que

le financement des prestations délivrées par Ingeus est assumé par l’Etat. Je

vous transmets ci-dessous le courriel que m’a envoyé hier M. Piccand.

Le chef du SDE invoque le secret commercial.

Or, la collaboration entre l’Etat de Vaud et Ingeus repose sur un mécanisme de

subvention; c’est d’ailleurs ainsi que le SDE justifie le fait qu’aucun appel

d’offres n’a été effectué.

En conséquence, je demande la publication du

contrat passé entre le SDE et Ingeus. Si un intérêt prépondérant devait s’y

opposer, je demande à tout le moins la publication du montant de la prime

versée à Ingeus."

Interpellés par le préposé, le Chef

du Service de l'emploi et Ingeus SA se sont fermement opposés à la

communication même partielle des documents contractuels litigieux.

Une séance de conciliation s'est

tenue le 30 août 2010 en présence de Michaël Rodriguez, de représentants

d'Ingeus SA et du Chef du Service de l'emploi. Elle a échoué.

Ayant obtenu certaines informations

de la part du Chef du Service de l'emploi, Michaël Rodriguez a publié le 8

septembre 2010 dans les quotidiens Le Courrier et La Liberté un article, dont

on extrait le passage suivant :

"La subvention destinée à Ingeus se monte

à 10,2 millions de francs au maximum sur trois ans. Roger Piccand affirme que

cette somme comprend la prime octroyée pour chaque chômeur réinséré. [...]. Sur

ces 10,2 millions, 8 servent à couvrir les frais de fonctionnement d’lngeus, [...].

Le reste (2,2 millions) constitue le montant que l'entreprise toucherait, sous

forme de primes, si elle parvenait à réinsérer durablement les 2250 demandeurs

d’emploi. lngeus reçoit donc 760 francs par chômeur placé durant six mois au

moins, et 1240 francs par bénéficiaire du RI placé durant trois mois. Ces

chiffres ne sont connus que depuis hier. Durant des mois, le Service de

l’emploi avait refusé de les communiquer aux journalistes et même aux députés,

invoquant le secret commercial."

Par décision du 21 janvier 2011, le

préposé a enjoint le Service de l'emploi de transmettre à Michaël Rodriguez le

contrat du 7 décembre 2009, sous réserve des art. 13, 14 et 16, ainsi que les

directives financières, sous réserve du chapitre B.2.1; la communication du

document "Prestations d'accompagnement intensif" a en revanche

été refusée.

Par acte du 21 février 2011, Michaël Rodriguez a

recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (CDAP), en prenant les conclusions suivantes :

"1) annuler la décision du Préposé à la protection des

données et à l'information du 21 janvier 2011

2) charger le Service vaudois de l'emploi

de me transmettre:

A) Le contrat du 7 décembre 2009

entre le SDE et Ingeus SA

B) Les directives financières spécifiques

Ingeus

C) L'annexe "Prestations

d'accompagnement intensif" de décembre 2009"

Dans sa réponse du 22 mars 2011, le

préposé a conclu au rejet du recours.

Invités à se déterminer, le Service

de l'emploi et Ingeus SA ont également conclu au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Les arguments respectifs des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Il convient en premier lieu d'examiner la

recevabilité du recours, Ingeus SA contestant la qualité pour agir du

recourant.

a) Aux termes de l'art. 75 la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne

physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente

ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la

décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle

soit annulée ou modifiée.

Cette disposition s'interprète de

la même manière que la disposition de droit fédéral correspondante de l'art. 89

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) qui a

remplacé le 1er janvier 2007 l'art. 103 de la loi fédérale organisation

judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943. Ainsi, la qualité

pour agir est reconnue à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un

intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt

peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à

celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit

touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt

important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un

intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du

recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission

du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou

autre (ATF 135 II 145 consid. 6.1 p. 150; 133 II 400 consid. 2.4.2 p. 406; 133 V 239

consid. 6.2 p. 242; 131 V 298 consid. 3 p. 300, et les

arrêts cités). L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la

personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision;

tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte et

médiate (ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les

arrêts cités). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers,

soit l'action populaire, est irrecevable (ATF 135 II 145 consid. 6.1 p. 150;

133.

II 249 consid. 1.3.2. p. 253, 468 consid. 1 p. 470, et les arrêts

cités).

b) En l'espèce, la décision

attaquée statue sur le droit à l'information que le recourant déduit de l'art.

8.

de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l'information (LInfo; RSV

170.

), de sorte qu'il apparaît comme le destinataire de celle-ci. Or, l'existence d'un intérêt digne de protection n'est en principe

pas douteuse lorsque le recours émane du destinataire (au sens matériel) de la

décision attaquée, c'est-à-dire de celui dont les droits ou les obligations

constituent l'objet même de cette décision; il est en principe légitimé à

recourir du seul fait que les conclusions de sa requête ont été rejetées, au

moins partiellement, par l'instance précédente (voir Benoît Bovay, Procédure

administrative, Berne 2000, p. 353).

La LInfo octroie à toute personne

le droit d'obtenir de l'autorité compétente l'information qu'elle a demandée (voir

art. 8 LInfo). Selon l'exposé des motifs et projet de loi sur l'information

(ci-après : l'EMPL), les "demandes d'information peuvent émaner aussi

bien d'une personne physique que d'une personne morale (par ex. des sociétés

privées, des fondations, des associations) que d'autres autorités"

(BGC, septembre 2002, p. 2646). A titre de comparaison, l'art. 6 de la loi

fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans

l'administration (LTrans; RS 152.3) prévoit que toute personne a le droit de

consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur

contenu de la part des autorités. Cette disposition marque, de manière un peu

plus claire que l'art. 8 LInfo, l'existence d'un droit conféré à chacun, sans

que le requérant ait à justifier d’un intérêt particulier, ni à expliquer

l’usage qu’il entend faire de l’information sollicitée. En outre, il découle

également de cette disposition que toute personne bénéficie de la légitimation

active à requérir l'accès à de tels documents (voir à ce sujet Mahon/Gonin, in

Brunner/Mader, éd., Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, no 20 ss ad art. 6

LTrans). Le requérant - qui peut donc être tout un chacun - a ainsi la faculté

d'obtenir une décision portant sur ce droit d'accès (art. 6 LTrans) ce qui lui

confère également la qualité pour recourir à l'encontre d'une décision

négative, en tout ou partie (Häner, in Brunner/Mader, op. cit., no 2 ss ad art.

15.

LTrans et 7 ad art. 16 LTrans).

Ainsi, du moment que le recourant

s'est vu refuser l'information à laquelle il prétend avoir droit, il justifie

d'un intérêt juridiquement protégé par la loi sur l'information - et a

fortiori d’un intérêt digne de protection - à faire contrôler cette

décision par la CDAP (arrêts GE.2008.0175 du 20 janvier 2009 et GE.2005.0145 du

3.

février 2006; voir en outre sur les rapports entre la LInfo et la loi du 25

mai 1981 sur les fichiers informatiques et la protection des données

personnelles [LIPD, RSV 172.65], l'arrêt GE.2007.0122 du 5 juin 2008). Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai fixé par

l'art. 95 LPA-VD et respecte les conditions formelles énoncées à l’art. 79

LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

Le litige porte sur le fond sur le refus du

préposé d'ordonner la communication de l'intégralité du contrat conclu entre le

SDE et Ingeus SA et de ses annexes.

a) La LInfo a pour but de garantir

la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre

formation de l'opinion publique (art. 1 al. 1 LInfo). Elle fixe les principes,

les règles et les procédures liées à l'information du public et des médias sur

l'activité des autorités, notamment l'information remise à la demande des

particuliers (art. 1 al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1

LInfo, cette loi s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à

son administration (let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let.

c), aux autorités communales et à leurs administrations (let. d); elle ne

s'étend pas aux fonctions jurisprudentielles exercées par les autorités visées

aux let. b, c et d.

Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les

renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes

soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Par document officiel,

on entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et

détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique

et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les

documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres

d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont

exclus du droit à l'information (art. 9 al. 2 LInfo).

Le droit à l'information institué

par la LInfo n'est toutefois pas absolu. L'art. 16 LInfo prévoit en particulier

que les autorités peuvent à titre exceptionnel décider de ne pas transmettre

des informations, de le faire partiellement ou de différer cette transmission

si des intérêts publics ou privés prépondérants s'y opposent (al. 1). D'après

l'al. 3 de cette disposition, est notamment réputé intérêt privé prépondérant

le secret commercial. Selon l'EMPL, cette notion vise "toute

information qui peut avoir une incidence sur le résultat commercial, soit par

exemple l'organisation, le calcul des prix, la publicité et la production"

(BGC, septembre 2002, p. 2658; voir ég. ATF 118 Ib 559 consid. 5a, 109 Ib 56

consid. 5c et 103 IV 284 consid. 2 b).

b) En l'espèce, le préposé a refusé

d'ordonner la communication des art. 13, 14 et 16 du contrat du 7 décembre

2009, du chapitre B.2.1 des directives financières ainsi que de l'annexe "Prestation

d'accompagnement intensif", au motif qu'Ingeus SA avait un intérêt

légitime, fondé sur le secret commercial, à ce que ces données ne soient pas

divulguées dans une situation où règne une concurrence entre les prestataires

de services.

Le recourant fait valoir qu'il

existe un intérêt public à connaître les éléments qui ont fondé la décision du

Service de l'emploi de faire appel à Ingeus SA, ainsi que les modalités de ce

mandat de prestations, afin de pouvoir évaluer si cette sous-traitance ne nuit

pas à la qualité et à "l'économicité" de l'aide aux demandeurs

d'emploi et si elle respecte les exigences de la législation en matière de

subventions.

3.

L'intérêt dont se prévaut le recourant est

légitime et reconnu, le but de la loi sur l'information étant de favoriser la

libre formation de l'opinion publique (art. 1 al. 1 LInfo). Cet intérêt n'est

toutefois - comme on l'a vu - pas absolu. L'accès à l'information demandée peut

en effet être refusé ou différé, s'il existe des intérêts publics ou privés

prépondérants, comme par exemple la préservation du secret commercial, ce qu'a

précisément retenu le préposé. Il convient dès lors d'examiner si les documents

réclamés par le recourant sont couverts ou non par le secret commercial.

a) L'art. 13 du contrat détaille le

calcul des subventions en distinguant les chômeurs et les bénéficiaires du

revenu d'insertion. L'art. 14 traite du volume garanti et des pénalités

éventuelles. Quant à l'art. 16, il prévoit quelles marges bénéficiaires peuvent

être réalisées et à quelles conditions. Ces dispositions comportent des

informations qui sont en principe couvertes par le secret commercial. Le

tribunal constate toutefois que le recourant a déjà eu connaissance de l'essentiel

de ces informations. En effet, dans sa réponse à l'interpellation du député

Nicolas Rochat, le Conseil d'Etat a expliqué que le contrat litigieux, conclu

pour une durée de trois ans, portait sur un montant maximal de 10'230'000 fr.

pour la prise en charge de 2'250 participants, le financement étant basé sur le

principe suivant: "Un montant est octroyé à la Société INGEUS aux fins

de couvrir les frais de fonctionnement de la mesure. Un deuxième montant lui

sera octroyé si et seulement si un bénéficiaire de la mesure signe un contrat

de travail. Ce deuxième montant sera fonction de la durée pendant laquelle la

personne placée aura travaillé.". De plus, le chef du Service de

l'emploi a précisé au recourant à la suite de la séance de conciliation

organisée par le préposé qu'Ingeus SA recevait "760 francs par chômeur

placé durant six mois au moins, et 1'240 francs par bénéficiaire du RI placé

durant trois mois" (voir article du 8 septembre 2010 paru dans Le

Courrier et La Liberté). En définitive, demeurent encore confidentiels le prix

unitaire de la prestation par candidat (chômeur ou bénéficiaire du RI), les

montants versés à Ingeus SA par demandeur d'emploi pour les placements de moins

de six mois (pour les chômeurs), respectivement de moins de trois mois (pour

les bénéficiaires du RI), le volume garanti et la marge bénéficiaire totale

maximale pour les deux catégories d'assistés. L'autorité intimée a considéré

avec raison ces éléments-là comme couverts par le secret commercial: ces

modalités de l'accord de prestations, qui portent en particulier sur le prix

unitaire par candidat pour couvrir les frais "subventionnables"

de l'art. 15, le volume (c'est-à-dire le nombre de candidats) garanti, la marge

(le subventionnement d'un bénéfice maximal par candidat selon la durée du

placement) constituent des paramètres du calcul du prix qui peuvent en effet

demeurer confidentiels, dans la mesure où le coût total maximum (de 10'230'000

fr.) est par ailleurs connu.

b) Le chapitre B.2.1 des directives

financières détaille le calendrier du versement des acomptes à Ingeus SA. Le

tribunal ne voit pas en quoi ces informations seraient couvertes par le secret

commercial. Rien ne s'oppose par conséquent à sa transmission au recourant.

c) Quant à l'annexe "Prestation

d'accompagnement intensif", elle présente la méthodologie de travail d'Ingeus

SA. Ce document, dont la divulgation pourrait effectivement profiter aux

concurrents de l'intéressée, est couvert par le secret commercial. Sa

transmission au recourant doit dès lors être refusée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à une

admission partielle du recours. La décision attaquée sera réformée en ce sens

qu'il incombera au Service de l'emploi de transmettre également au recourant

(pour autant qu'il le demande) le chapitre B.2.1 des directives financières (portant

le titre marginal: "Financement par acomptes"). L'arrêt sera

rendu sans frais, conformément à l'art. 27 LInfo. La procédure gratuite libère

les plaideurs de l'émolument de justice, mais n'exclut pas l'allocation

éventuelle de dépens à l'une ou l'autre des parties. Vu l'issue du litige, dès

lors qu'Ingeus SA a procédé avec l'assistance d'un mandataire, il convient de

lui allouer des dépens réduits à 800 fr., à la charge du recourant.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Préposé à la protection des

données et à l'information du 21 janvier 2011 est réformée, en ce sens qu'il

appartient au Service de l'emploi de transmettre également au recourant, à sa

requête, le chapitre B.2.1 des directives financières.

III.

L'arrêt est rendu sans frais

IV.

Le recourant Michaël Rodriguez est le débiteur

d'Ingeus SA d'une indemnité de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 29 juillet 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.