GE.2011.0080

CDAP - GE.2011.0080 - 2012-02-20 - X._, Y._ c/Office de l'état civil du Nord vaudois, Direction de l'état civil, Division asile Service de la population

20 février 2012Français14 min

L'obstacle au mariage que l'art. 98 al. 4 CC oppose aux étrangers sans séjour légal doit être levé, en l'absence d'abus du droit au mariage, par la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Lorsqu'un ressortissant étranger, dans une procédure préparatoire de mariage, est invité à établir que son séjour en Suisse est légal au sens de l'art. 98 al. 4 CC, l'autorité compétente doit statuer sur sa demande d'autorisation de séjour en rendant une décision et non l'éconduire au guichet en établissant à l'attention de l'État civil une attestation selon laquelle le séjour n'est pas légal. Annulation de la décision du SPOP déclarant irrecevable la demande d'ouverture de la procédure préparatoire du mariage et renvoi au SPOP pour qu'il statue sur la demande d'autorisation de séjour.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ est un ressortissant de la République

démocratique du Congo né en 1987. Il est arrivé en Suisse en 2004. Il est

titulaire d'un certificat de capacité de monteur électricien obtenu en 2009. Il

est actuellement au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B).

Y.________ est une ressortissante de la

République démocratique du Congo née en 1988. Sa demande d'asile déposé le 14

septembre 2010 a été rejetée par décision de l'Office fédéral des migrations du

30 septembre 2010 qui prononce son renvoi de suisse (délai de départ au 23

novembre 2010). Un recours contre cette décision, puis une demande de révision,

ont été rejetés par le Tribunal administratif fédéral par arrêts des 8 novembre

2010 et 20 octobre 2011.

Y.________ et X.________ déclarent s'être

rencontrés à 2******** à une date qu'ils ne précisent pas. Ils ont rapidement

noué une liaison. Après que X.________ avait présenté Y.________ à sa famille,

ils ont décidé de se marier.

Les deux intéressés ont demandé l'ouverture d'un

dossier de mariage au Service de la population, État civil du Nord vaudois. Par

avis du 5 novembre 2010, cet office leur a demandé divers documents, notamment le

titre de séjour de la fiancée "pour tout étranger domicilié en

Suisse". Le 30 novembre 2010, les intéressés ont fourni divers documents

en renvoyant remplie la formule officielle reçue.

Par lettre du 3 décembre 2010, le

Service de la population, État civil du Nord vaudois, rappelant que les fiancés

étrangers doivent apporter la preuve de la légalité de leur séjour (art. 98 al.

4 du Code civil; CC, RS 210), a invité les intéressés à lui faire parvenir la

copie du titre de séjour ou toute autre pièce prouvant la légalité du séjour de

Y.________. Cette lettre les enjoignait de s'adresser à cet effet au Service de

la population, avenue de Beaulieu 19 à Lausanne.

Y.________ déclare qu'elle s'est rendue à cette adresse

au Service de la population où on lui a répondu, sans que cela lui soit notifié

par écrit, qu'aucun document ne pouvait lui être délivré. D'après la Direction

de l'État civil, Y.________ n'aurait pas demandé formellement une autorisation

de séjour : elle aurait seulement demandé s'il était possible d'en obtenir une

et on lui aurait répondu qu'elle n'en obtiendrait pas au vu de sa situation,

compte tenu de l'art. 14 al. 1 de la loi sur l'asile (loi sur l’asile du 26

juin 1998; LAsi; RS 142.31). .

Le 19 novembre 2010, le Service de la population,

division asile, a rempli au sujet de Y.________ une "attestation de

situation pour requérants d'asile désirant contracter mariage" en cochant

une case indiquant que sa demande fait l'objet d'une décision fédérale

définitive et exécutoire de renvoi avec délai de départ au 23 novembre 2010. Ce

document a été transmis à l'État civil. Il semble avoir été établi au moment où

la fiancée s'est présentée aux guichets du SPOP. Il n'a apparemment pas été communiqué

à ce stade aux intéressés.

Par décision du 24 mars 2011, le Service de la

population, État civil du Nord vaudois, a déclaré irrecevable la demande

d'ouverture de procédure préparatoire de mariage. Cette autorité fonde cette

décision, prise sur préavis de la Direction de l'État civil, sur les art. 98

al. 4 CC et 66 al. 2 let. e de l'ordonnance sur l'État civil (OEC; RS

211.112.2).

Par acte du 29 avril 2011, Y.________ et X.________

ont recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à la

poursuite de la procédure de mariage. Ils se plaignent d'une violation du droit

fondamental au mariage et à la protection de la vie privée et familiale

garantie par les art. 8 al. 2,13 et 14 de la Constitution fédérale ainsi que

par les art. 8,12 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ils citent

la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt rendu par

la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la

cause O'Donoghue et consorts c./Royaume-Uni, requête no 34848/07) ainsi que

diverses opinions de doctrine.

Le Service de la population, Direction de l'État

civil, a conclu au rejet du recours par réponse du 16 mai 2011. Le Service de

la population, Division asile, a renoncé à se déterminer le 1er juin 2011.

La Direction de l'État civil est

encore intervenue le 13 décembre 2011 au sujet de l'arrêt du Tribunal fédéral

du 23 novembre 2011 dont il sera question plus loin. Elle expose que la

pratique vaudoise ne consiste pas à refuser systématiquement de délivrer des

tolérances de séjour en faveur des fiancés sans séjour légal, mais de le faire

uniquement dans les cas prévus par la Directives internes 11/02 du 8 avril

2011. Interpellé à son tour, le Service de la population, Division asile, a indiqué

le 13 janvier 2011 qu'il était disposé, suite à l'arrêt du Tribunal fédéral, à

examiner l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Le Service de

population, Direction de l'État civil, a demandé la suspension de la procédure.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée ayant été prise sur préavis

de la Direction de l'Etat civil, c'est à juste titre que les recourants l'ont

déférée directement à la cour de céans (v. p. ex. GE.2011.0082 du 30 septembre

2011).

2.

Le nouvel art. 98 al. 4 CC, entré en

vigueur au 1er janvier 2011, prévoit que « les fiancés qui ne

sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse

au cours de la procédure préparatoire ». Ils produisent une pièce

établissant la légalité de leur séjour jusqu’au jour probable de la célébration

(art. 64 al. 2bis de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état

civil [OEC; RS 211.112.2] dans sa teneur du 4 juin 2010, en vigueur dès le 1er

janvier 2011). A défaut, l’officier de l’état civil refuse de célébrer le

mariage (art. 67 al. 4 OEC).

a) Dans un arrêt GE.2011.0082 du 30

septembre 2011, la Cour de droit de administratif et public du Tribunal

cantonal, constatant que le texte clair de

l’art. 98 al. 4 CC exclut du mariage sans exception possible toutes

les personnes sans séjour légal en Suisse, a considéré que cette exclusion est

contraire au droit au mariage tel qu’il est garanti par l'art. 12 CEDH. L'art.

98.

al. 4 CC n'étant pas susceptible, au vu des travaux préparatoires, d'une

interprétation conforme au droit international, cet arrêt l'a déclaré inapplicable et a renvoyé le dossier à l’autorité intimée afin

qu’elle ouvre une procédure de mariage et vérifie si les conditions du mariage

sont réunies, notamment sous l’angle de l’art. 97a CC (abus

manifeste en vue d'éluder les dispositions sur

l’admission et le séjour des étrangers).

b) Le Tribunal fédéral a aussi

admis que le système mis en place par le législateur peut s'avérer contraire à

l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse,

désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. Le Tribunal fédéral n'a

cependant pas suivi le raisonnement de la jurisprudence cantonale rappelée

ci-dessus, qui déclarait l'art. 98 al. 4 CC inapplicable (un recours du

Département fédéral de justice et police contre un arrêt cantonal fondé sur

cette jurisprudence vient d'être admis: ATF 5A_814/2011 du

17.

janvier 2012 destiné à la publication).

Ce dernier arrêt rappelle les

considérants d'un arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011, également destiné à la

publication, rendu notamment en application de la jurisprudence O'Donoghue invoquée par la recourante. Dans cet

arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que le système mis en place par le

législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si

l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable

qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une

volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa

relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée

à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du

droit au mariage pour toute une catégorie de personnes. Se fondant sur la

volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, le

Tribunal fédéral a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les

mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et

proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de

police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande

d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du

droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit

faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés

en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter

atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle

prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de

séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend,

par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des

étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les

conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr

par analogie).

c) En bref, l'obstacle au mariage que

l'art. 98 al. 4 CC oppose aux étrangers sans séjour légal doit être levé, en

l'absence d'abus du droit au mariage, par la délivrance d'une autorisation de

séjour en vue de mariage.

3.

Toute personne a droit, dans une procédure

judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et

jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du

18.

avril 1999: Cst.; RS 101). Selon la jurisprudence, commet un déni de justice

formel, l’autorité qui ne statue pas ou n’entre pas en matière sur un recours

ou un grief qui lui est soumis, alors qu’elle devrait le faire (ATF 128 II 139

consid. 2a p. 142 ; 127 I 31 consid. 2a/bb p.

34.

; 125 I 166 consid. 3a p. 168). Selon la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), l'autorité établit les faits d'office (art. 28 A 1 LPA-VD) et doit également

appliquer le droit d'office (art. 41 LPA-VD). La décision qu'elle rend doit

indiquer les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle

s'appuie (art. 42 let. c LPA-VD).

d) En l'espèce, le Service de la

population, division de l'État civil, a invité les recourants à s'adresser à ce

même service (division asile ou étrangers) pour établir la légalité du séjour

de la fiancée. L'intéressé s'est alors présentée au guichet correspondant.

Selon la Direction de l'État civil, elle n'aurait pas déposé de demande

formelle mais aurait probablement seulement demandé s'il était possible

d'obtenir une autorisation de séjour. Cette interprétation de l'attitude de la

recourante est difficilement soutenable: l'étranger qui a besoin d'une

autorisation ne se contente pas de s'enquérir de la possibilité de l'obtenir.

Il en sollicite la délivrance. Il n'y a donc pas de raison de douter que

Y.________ a demandé la délivrance d'une autorisation.

Ainsi, au lieu de rendre une

décision sur la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage, le

Service de la population s'est abstenu de statuer. Il s'est contenté

d'éconduire la recourante au guichet sans notifier de décision sujette à

recours. Seule a été établie (mais apparemment pas remise alors à l'intéressée)

une attestation destinée à l'Etat civil dont il résulte qu'elle n'a pas de

séjour légal. Apparemment, il s'agit là de la pratique décrite depuis lors dans

la directive interne 11/02 du 8 avril 2011 dont il résulte qu'en l'absence de

"séjour légal", il n'est pas rendu de décision formelle avec voie de

recours, mais que dans certains cas (fiancé suisse ou, titulaire d'une

autorisation d'établissement ou de certaines catégories d'autorisation de

séjour), le séjour sera simplement toléré pour six mois.

On peut s'abstenir de déterminer

s'il est conforme au principe de la bonne foi qu'une autorité renvoie

l'administré à solliciter une autorisation auprès d'une autre section

administrative du même service tout en sachant que cette dernière refusera de

rendre une décision sujette à recours. Il suffit de constater qu'en déclarant

la procédure de mariage irrecevable sans statuer au préalable sur la demande

d'autorisation de séjour de la fiancée, le Service de la population a statué

sur la base d'une instruction incomplète. La décision attaquée viole à la fois

le droit de la recourante d'obtenir une décision et l'obligation de l'autorité

d'établir les faits d'office et d'appliquer le droit d'office. Elle doit donc

être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément

d'instruction et nouvelle décision.

4.

L'arrêt sera rendu sans frais pour les

recourants qui ont droit à des dépens pour avoir consulté un mandataire

rémunéré.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du service de la population du 24

mars 2011 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

La somme de 1000 (mille) francs est allouée aux

recourants à titre de dépens à la charge du Service de la population, Direction

de l'État civil.

Lausanne, le 20 février 2012

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'état

civil, à l'intention de l'Office fédéral de la justice.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.