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Décision

GE.2011.0108

CDAP - GE.2011.0108 - 2011-10-18 - X.________ c/Service de l'emploi

18 octobre 2011Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X._____________ (ci-après : X._____________)

est une société dont le siège social se situe à 1.************, aux Pays-Bas.

Le 15 décembre 2009, elle a procédé, au moyen de la procédure d’annonce en

ligne, à l'annonce d'une activité lucrative de courte durée pour travailleurs

détachés concernant Y._______________, né le 1er octobre 1963, et Z._______________,

né le 2 mai 1972, tous deux ressortissants de Bosnie-Herzégovine. Il était indiqué

que les deux travailleurs détachés travailleraient sur le chantier de

construction d'une serre sise au Domaine des 2.***********, route de l’3.***********,

à 4.***********. Le but de la prestation annoncée était "Isolation Heizung

Gewächshaus". La durée de l’activité prévue s’étendait du 11 au 16

janvier 2010, du 18 au 23 janvier 2010 et du 25 au 30 janvier 2010.

Le même jour, le Service de

l’emploi, office cantonal de la main d’œuvre et du placement (ci-après :

SDE) a adressé à X._____________ une attestation d’annonce d’une activité

lucrative pour travailleurs détachés reprenant les éléments mentionnés

ci-dessus. Ce document précisait en outre ce qui suit :

« Cette attestation vaut

confirmation du dépôt d’annonce selon les indications mentionnées ci-dessus.

Par contre, elle ne constitue pas une éventuelle dérogation aux délais légaux

d’annonce. Veuillez svp être attentif aux éventuelles indications figurant sur

cette attestation. Toute infraction pourra être sanctionnée. Sont

réservées les prescriptions de polices économique, sanitaire, du commerce et autres

obligations liées à l’exercice de la profession. »

X._____________ n’a pas réagi après

la réception de cette attestation.

B.

Le 19 janvier 2010, le Contrôle des chantiers de

la construction dans le canton de Vaud a procédé à un contrôle sur le chantier

de 4.***********. A cette occasion, un rapport a été établi, dont il ressort en

substance ce qui suit :

« (…)

CONSTAT

RESUME

(…)

Rapport

succinct pour contrôle application CCT.

Travaux en

cours mais travailleurs non présents sur le chantier lors du contrôle.

(…)

CCT

concernée : convention collective de

travail du chauffage, de la climatisation et de la ventilation dans le canton

de Vaud (AVCV) étendue avec effet jusqu’au 31 décembre 2010 [ci-après : CCT].

Commanditaire

des travaux : M. A.______________

Domaine des 2.***********

Rte de I’3.***********

1169 4.***********

**********

L’entreprise

adjudicataire des travaux est l’entreprise :

5.*************

Horticultural projects

***********

************

************

************

************

X.______________

a sous-traité les travaux de montage du chauffage de la serre à l’entreprise

non présente sur le chantier le jour du contrôle :

X._____________

************

************

Tél. ************

Exposé

des faits:

Pour [sic] le présent rapport succinct

est établi sur les déclarations du propriétaire M. A.______________.

M. A.______________

a adjugé le travail à l’entreprise 5.************* (serre et zone technique,

écran horizontal et parois, système de chauffage, gouttière suspendue), pour la

fourniture et la pose. Il ne connaît cependant pas les noms des entreprises

sous-traitantes.

Insp. ************ ».

Suite à ce rapport, la commission

paritaire vaudoise pour le contrôle des travailleurs détachés de la branche chauffage,

climatisation et ventilation (ci-après : la commission) a adressé deux lettres

à X._____________, datées respectivement du 8 mars 2011 et 28 avril 2011, lui

demandant certains renseignements liés au contrôle du respect de la CCT

(notamment liste de tous les travailleurs employés sur le chantier, fiches de

salaires et feuilles d’heures de ces travailleurs, horaire de travail, etc.).

Aucune réponse n’a été donnée à ces requêtes. Le 10 septembre 2010, la

commission a dénoncé X._____________ pour refus de se soumettre au contrôle

d’application de la CCT. Le 13 septembre 2010, elle a infligé à l’intéressée

une amende de 5'000.- fr. et les frais de procédure par 700.- fr. en

application de l’art. 2 al. 2quater de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions

minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en

Suisse et sur les mesures d’accompagnement (Loi

sur les travailleurs détachés, Ldét ; RS 823.20).

Le 10 novembre 2010, le SDE a

interpellé X._____________ sur les questions posées par la commission.

Par lettres du 25 novembre 2010 et

du 2 décembre 2010, l’intéressée a répondu qu’elle n’avait pas établi des

heures de personnel sur le chantier en cause, car elle n’avait fait que livrer

les matériaux et n’était pas l’employeur des personnes concernées, ces

dernières appartenant à une agence intérimaire, 6.************GmbH, à Eisenach

(Allemagne), à laquelle elle avait sous-traité les travaux. Elle a produit

copie d’une facture que lui avait adressée 6.************GmbH le 15 février

2010, d’un montant de 3'500 euros («Anzahl: 140,00; Einheit: Lfm; Produktbeschreibung :

Isolierung diverser Art; Einzelpreis: 25,00 €; Gesamtpreis: 3.500,00 € »).

Interpellée à son tour, la société précitée n’a pas répondu.

C.

Par décision du 4 mai 2011, le SDE a infligé à X._____________

une amende administrative d'un montant de 2'000.- fr. pour défaut d’annonce. Il

relève qu’en s’annonçant en qualité d’employeur d’Y._______________ et d’Z._______________,

l’intéressée a contrevenu aux dispositions de l’art. 6 Ldét, puisqu’en réalité

elle n’est pas l’employeur de ces derniers et n'a donc pas fourni les

informations minimales pour que l’annonce soit conforme aux exigences légales.

X._____________ a recouru contre

cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal le 1er juin 2011 en concluant à son annulation.

Invitée à fournir une adresse de correspondance

en Suisse, X._____________ a indiqué le 19 juillet 2011 que les notifications

pouvaient lui être adressées auprès de 7.**************** SA à Otelfingen.

Le SDE a déposé sa réponse,

accompagnée du dossier, le 19 juillet 2001 en concluant au rejet du recours.

Le 3 août 2011, la juge

instructrice du tribunal a invité la recourante à :

« -expliquer

les raisons précises pour lesquelles elle a procédé à l’annonce du 15 décembre

2009 alors que, comme elle le soutient, elle n’aurait pas été l’employeur d’Y._______________

et Z._______________;

-

confirmer que la facture de 6.************GmbH du 15 février 2010 (d’un montant

de 3'500.- euros) se référait aux prestations effectuées par les personnes

précitées sur le chantier de 4.*********** ;

- indiquer

au tribunal si elle a recouru contre la décision de la Commission paritaire

vaudoise pour le contrôle des travailleurs détachés de la branche chauffage,

climatisation et ventilation du 13 septembre 2010 lui infligeant une amende de

CHF 5'000.-, plus CHF 700.- de frais de procédure, et, dans cette hypothèse,

quelle a été l’issue de cette contestation. »

La recourante ne s’est pas

déterminée dans le délai imparti au 16 août 2011 ni dans celui prolongé

d’office au 2 septembre 2011.

Le 1er septembre 2011, 7.***********

SA a informé le tribunal qu'elle n'était pas le contact de la recourante en

Suisse.

Par courrier du 5 septembre 2011,

notifié à la recourante aux Pays-Bas, le tribunal lui a signalé que 7.***********

SA ne semblait pas accepter d'être son contact en Suisse. Un délai échéant au

15 septembre 2011 lui a été imparti pour indiquer au tribunal une autre adresse

en Suisse à laquelle les notification pourraient lui être adressées. A défaut,

les notifications resteraient à sa disposition au greffe du tribunal.

La recourante n'a pas donné suite

au courrier susmentionné.

D.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) La recourante considère qu'elle ne devrait

pas être sanctionnée, dans la mesure où elle n'a jamais été l’employeur d'Y._______________

et de Z._______________, ce qu’elle aurait largement prouvé en produisant une

facture de 6.************GmbH du 15 février 2010. Cette entreprise allemande,

qui existait régulièrement au moment des faits, aurait simplement "prêté"

ses travailleurs.

b) L’art. 5 al. 1 et 4 de l’Accord

du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) stipule ce qui suit:

"Art.

5.

Prestataire de services

(1) (…),

un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux

dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une

prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas

90.

jours de travail effectif par année civile.

(…)

(4) Les

droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions

des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas

opposables aux personnes visées dans le présent article."

Les parties contractantes peuvent

imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur

présence sur leur territoire (Annexe I ALCP, art. 2 § 4).

c) Aux termes de l'art. 9 al.

1bis de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction

progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la

Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats

membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de

libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203), en cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois

mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant

pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de

déclaration d’arrivée (obligation d’annonce, procédure, éléments, délais) au

sens de l’art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les travailleurs

détachés et de l’art. 6 de l’ordonnance fédérale du 21 mai 2003 sur les

travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) s’applique par analogie.

Le travailleur détaché est une

personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire

de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue d'y

fournir une prestation de service en Suisse (par ex. exécution d'un mandat ou

d'un contrat d'entreprise); le travailleur et l'entreprise sont liés par un

lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 OLCP, directives

OLCP, chiffre 1.3.1 let. c; voir également art. 2 de la Directive 96/71/CE du

parlement européen et du conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement

de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services).

d) La Ldét règle les conditions

minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés

pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou

son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le

compte et sous sa direction ou travailler dans une filiale ou une entreprise

appartenant au groupe de l'employeur (art. 1 al. 1 Ldét). La notion de

travailleurs est régie par le droit suisse (cf. 319 ss CO). Il incombe à celui

qui déclare exercer une activité lucrative indépendante de le prouver aux

organes de contrôle compétents (art. 1 a. 2 Ldét).

L'art. 6 Ldét pose le principe

de l'obligation d'annonce:

"1.

Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le

canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue

officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du

contrôle, notamment:

a. l'identité

des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité

déployée en Suisse;

c. le

lieu où les travaux seront exécutés.

2.

L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle

il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage

à les respecter.

3.

Le

travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

L'art. 6 Odét est libellé de la

manière suivante:

"Art.

6.

Annonce

1.

La

procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les

travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2.

Elle

est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si

ces travaux relèvent:

a. de

la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de

la restauration;

c. du

nettoyage industriel ou domestique;

d. du

secteur de la surveillance et de la sécurité;

e. du

commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23

mars 2001 sur le commerce itinérant.

3.

Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un

accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le

travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art.

6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4.

L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en

particulier sur:

a. les

nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés

en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de

l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la

date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le

genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des

travailleurs;

d. l’endroit

exact où les travailleurs seront occupés;

e. les

nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui

doit être désignée par l’employeur.

5.

Pour

les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté

européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour

dans le pays de provenance.

6.

-8.

(...)."

En vertu de l'art. 9 al. 2 lit. a Ldét,

l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 lit. d Ldét peut

prononcer une amende administrative de 5'000 fr. au plus en cas d'infraction à

l'art. 6 Ldét.

e) En l'espèce, c'est donc bien

parce que la recourante a annoncé le détachement en Suisse de travailleurs

qu’elle présentait – en définitive à tort – comme ses propres employés qu'elle

a été sanctionnée. En effet, cette annonce erronée a empêché l'autorité intimée

de procéder au contrôle des conditions d’emploi du personnel détaché et constitue

une infraction à l'art. 6 Ldét.

Par conséquent, l'autorité intimée était

en droit de prononcer une amende administrative. Celle-ci a été fixée à 2'000 fr.

Selon la jurisprudence constante de la cour de céans, la sanction doit avoir un

effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe

être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures

d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre

circulation des personnes. En ce sens, s'agissant du défaut ou retard

d'annonce, on peut considérer que l'amende doit en règle générale être fixée à

un montant de 2'000 francs (cf. arrêts PE.2009.0674 du 25 mars 2010;

PE.2007.0290 du 1er novembre 2007; PE.2006.0072 du 30 mars 2007).

Dans le cas présent, l'autorité

intimée a fixé une amende qui correspond au montant précité, dès lors que la

recourante a eu un comportement négligeant en omettant de se renseigner sur la

procédure à suivre pour détacher des travailleurs en Suisse. Par conséquent, le

montant de l'amende doit être confirmé.

2.

a) Dans son mémoire, la recourante laisse

entendre qu'elle n'aurait pas pu procéder à une annonce conforme à la réalité,

car la procédure d'annonce en ligne n'offrait que deux possibilités

d'enregistrement: "employés et indépendants". Elle considère

par ailleurs que, selon le droit européen, les personnes engagées

temporairement par une entreprise de détachement restent sous la responsabilité

du bailleur de services concernant les charges sociales, mais qu’elles sont

sous la responsabilité de l’entrepreneur principal, en l’occurrence X._____________.

b) Lorsque la recourante évoque les

deux possibilités offertes lors de la procédure d'annonce ("employés et

indépendants"), elle fait, selon toute vraisemblance, référence à la

procédure d'enregistrement via Internet préalable à toute annonce (www.bfm.admin.ch

à thèmes à libre circulation des personnes en Suisse à Procédure

d'annonce pour les activités lucratives de courte durée à Annonce en

ligne à enregistrer). L'enregistrement du

profil client pour l'envoi électronique d'annonce de séjours de courte durée

exige de l'utilisateur qu'il choisisse entre trois options (dont deux pour les

entreprises n'ayant pas leur siège en Suisse), soit : a. "votre

entreprise a un siège en Suisse"; b. "votre entreprise a un

siège dans un Etat membre de l'UE/AELE et vous souhaitez détacher un employé";

c. "votre entreprise a un siège dans un Etat membre de l'UE/AELE et

vous souhaitez vous détacher en qualité de prestataire de services indépendant").

Elle n'aurait dès lors effectivement pas pu annoncer que les travailleurs étaient

"prêtés" par une société tierce, en l'occurrence 6.************GmbH.

Cela étant, avant de s'enregistrer la recourante avait la possibilité de

contacter l'ODM via l'onglet "adresse de contact" situé en

dessous de l'onglet "enregistrer". Ce lien propose une série

d'adresses électroniques de contact, dont une spécifiquement prévue pour les

questions juridiques.

c) En outre, la recourante perd de

vue que le chapitre IV de l'Annexe I ALCP (Prestation de services) prévoit, à

son l'art. 22 § 3, point i, ce qui suit:

"Art.

22.

(3) Les

dispositions des art. 17, point a), et 19 de la présente annexe ne préjugent

pas de l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et

administratives existantes dans chaque partie contractante à l'entrée en

vigueur du présent accord à propos

i) des

activités des agences de travail temporaire et de travail intérimaire;

ii)

(…)"

La Suisse a fait usage de cette

faculté. L’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de

l’emploi et la location de services (LES; RS 823.11) dispose ce qui suit :

"Art. 12

Autorisation obligatoire

1.

Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à

des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs

doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail.

2.

Outre l’autorisation cantonale, une autorisation du SECO est

nécessaire pour louer les services de travailleurs vers l’étranger. La location

en Suisse de services de personnel recruté à l’étranger n’est pas autorisée.

3.

Si une succursale n’a pas son siège dans le même canton que la maison

mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même

canton que la maison mère, elle doit être déclarée à l’office cantonal du

travail."

d) En l'espèce, si l’annonce avait

été effectuée correctement, l'autorité intimée aurait pu constater que les

travailleurs Y._____________ et Z._____________ étaient employés d’une entreprise

de travail temporaire et aurait refusé l’annonce en question, puisque la

location de services de l’étranger vers la Suisse ne fait pas partie de l'ALCP

et qu'elle est interdite par le droit suisse (art. 12 al. 2 dernière phrase

LES).

L'attestation d'annonce du 15 décembre

2009.

d'une activité lucrative pour travailleurs

détachés indiquait clairement que toute infraction à la procédure d’annonce

pouvait être sanctionnée. Par ailleurs, la recourante

avait tout loisir de s'informer auprès des autorités administratives sur la

situation des deux employés en cause, soit en interpellant l’autorité fédérale

compétente, soit le SDE, par l’intermédiaire des adresses de contact figurant

sur la page Internet permettant l’annonce en ligne (www.bfm.admin.ch à thèmes à libre

circulation des personnes en Suisse à Procédure d'annonce

pour les activités lucratives de courte durée à adresse de contact à adresses de

contact à l’ODM à problèmes concernant l’application : relatifs à la façon de

procéder, à l’interprétation des données, etc., ou

www.bfm.admin.ch à thèmes à libre

circulation des personnes en Suisse à Procédure d'annonce

pour les activités lucratives de courte durée à adresse de contact à adresses de

contact des autorités cantonales à Vaud, Service de

l’emploi). Elle aurait également pu prendre

connaissance des documents explicatifs fournis sur la page Internet permettant

l'annonce en ligne (www.bfm.admin.ch à thèmes à libre

circulation des personnes en Suisse), en

particulier le document "Placement et location de services" (disponible

en allemand, français et italien), qui indique en première page:

"Il

(l'ALCP) comprend seulement une libéralisation partielle de la prestation de

services personnels transfrontaliers. Cette libéralisation ne concerne pas les

activités des agences de placement et de location de services établies dans un

Etat de l'UE ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE). Les

prestations de services effectuées dans ce domaine restent régies par les

dispositions législatives, réglementaires et administratives en vigueur en

Suisse (…).

Les

entreprises de placement et de location de services établies dans l'UE/AELE qui

veulent placer des travailleurs ou louer leurs services en Suisse n'ont pas le

droit d'opérer librement sur le territoire de notre pays. La location de

services, de même que le placement, à partir de l'étranger demeurent par

conséquent exclus, y compris dans le cadre de la procédure d'annonce. Cela

n'interdit cependant nullement aux ressortissants UE/AELE l'accès au marché du

travail suisse, même s'ils y entrent pour la première fois. Ils peuvent par

conséquent être engagés par un bailleur de services sis en Suisse".

Dans la mesure où elle disposait ainsi

de plusieurs moyens pour se renseigner avant de remplir son annonce, la recourante

ne peut se prévaloir valablement de sa bonne foi.

3.

La recourante considère enfin que les

travailleurs détachés ne se trouvaient pas présents physiquement au moment du

contrôle sur le chantier et que le SDE n'a ainsi pas pu prouver qu'ils auraient

effectivement été en Suisse. Le simple fait que l’intimée ne parvienne pas à

joindre l’entreprise allemande ne l’autoriserait pas à infliger une amende à X._____________.

Dans son rapport, le Contrôle des

chantiers de la construction dans le canton de Vaud a toutefois précisé que,

même si les travailleurs n'étaient pas présents lors du contrôle effectué le 19

janvier 2010, les travaux étaient "en cours". En outre, la

recourante se contredit dans ses allégations en produisant une facture que lui

a adressée 6.************GmbH le 15 février 2010, laquelle atteste que cette

entreprise allemande a réellement effectué les travaux en question. Enfin, elle

perd de vue que la sanction se rapporte uniquement à la violation des

dispositions relatives à l'annonce qu'elle a effectuée.

Par conséquent, le grief soulevé

par la recourante doit être écarté.

4.

Il découle des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront

laissés à la charge de la recourante qui succombe. Il n'y a pas lieu d’allouer

de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 4 mai 2011 rendue par le Service

de l'emploi est confirmée.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq

cents) francs sont mis à la charge de X._____________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 octobre 2011

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.