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Décision

GE.2011.0110

CDAP - GE.2011.0110 - 2012-03-19 - X._____, Y._____ c/Office de l'état civil de Lausanne, Direction de l'état civil

19 mars 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________, ressortissante de la République de

Madagascar, née le ********, est entrée en Suisse le 13 décembre 2007 et a

séjourné dès lors illégalement dans le pays.

Le 13 octobre 2010, elle s’est

annoncée au Bureau du contrôle des habitants de la commune de son domicile.

Le 29 octobre, par téléphone, X.________,

ressortissant suisse, né le ********, et Y.________ ont pris contact avec

l'Office de l'état civil de Lausanne, en vue d’entamer une procédure

préparatoire de mariage.

B.

Le 1er décembre 2010, Y.________ a

sollicité du Service de la population, Division étranger, une autorisation

temporaire de séjour aux fins de préparer son mariage.

Parallèlement, le 5 décembre 2010,

la requérante et X.________ ont déposé une demande d’ouverture de dossier de

mariage.

Le 6 décembre 2010, faisant référence

à l'art. 98 al. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), l'Office de

l'état civil a imparti à la requérante un délai au 28 février 2011 pour

produire une copie de son titre de séjour en cours de validité ou toute autre

pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse. Le délai ainsi fixé a

ensuite été suspendu jusqu'à droit connu sur la requête introduite devant le

SPOP, Division étranger (lettre du 31 mars 2011 de l'office, pièce 15 des

recourants).

En dépit de cette suspension, le 9

mai 2011, l'Office de l'état civil a décidé de rejeter la demande d'ouverture

de dossier, dès lors que la requérante n'avait pas de séjour légal en Suisse: "La procédure de mariage a été soumise pour

examen à l'autorité cantonale de surveillance de l'état civil en date du 5 mai

2011 (art. 45 al. 2 du Code civil [CC] et 16 al. 6 de l'Ordonnance sur l'état

civil [OEC]. Celle-ci a préavisé de rendre une décision de non-entrée en

matière. Dans ces conditions, conformément aux art. 98 al. 4 CC et 66 al. 2 let

e OEC, votre demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage est

irrecevable et le dossier doit être classé sans suite".

Par décision du 23 mai 2011, le

SPOP, Division étranger, a refusé l’autorisation de séjour sollicitée et

imparti un délai d’un mois à l’intéressée pour quitter la Suisse. Dans ses

considérants le SPOP relève: "En

application de l'art. 98 al. 4 CC, la personne étrangère qui souhaite

contracter un mariage en Suisse doit démontrer la légalité de son séjour en

Suisse. Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Dès lors il ne se

justifie pas d'octroyer une autorisation de séjour" [à la requérante].

C.

Y.________ a déposé le 7 juin 2011 un recours

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal à

l'encontre de la décision du 23 mai du SPOP, Division étranger, en concluant

principalement à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage,

subsidiairement à l’annulation de la décision du 23 mai 2011 et au renvoi du

dossier à l’autorité intimée (ce recours a été enregistré sous la référence

PE.2011.0200).

D.

Le 7 juin également, Y.________ et X.________

ont recouru contre la décision de l'Office de l'état civil, rendue le 9 mai

2011. Ils ont conclu principalement à la réforme de la décision entreprise, en

ce sens que le Service de la population, Division état civil, autorise la

célébration du mariage des recourants, et subsidiairement à l'annulation de la

décision attaquée (ce recours a été enregistré sous la référence ci-dessus:

GE.2011.0110).

Les recourants ont obtenu

l’assistance judiciaire le 9 juin 2011.

Dans sa réponse du 7 juillet 2011,

la Direction de l'état civil a conclu au rejet du recours. Les recourants se

sont brièvement déterminés sur cette réponse le 9 septembre 2011.

A la suite de l'arrêt rendu le 23

novembre 2011 par le Tribunal fédéral (2C_349/2011), les recourants ont encore

écrit le 3 décembre 2011 pour se prévaloir de cette jurisprudence qui "reconnaît

que le système mis en place par le législateur suisse s'avère contraire à

l'art. 12 CEDH". Le 13 décembre 2011, la Direction de l'état civil

s'est à son tour déterminée sur cette dernière argumentation des recourants.

E.

Par arrêt du 19 janvier 2012, la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a partiellement admis le

recours enregistré sous la référence PE.2011.0200. L'arrêt annule la décision

rendue le 23 mai 2011 et renvoie le dossier au SPOP, Division étranger, pour

complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation,

sans autre mesure d'instruction.

Considérants

1.

La CDAP examine d'office et librement sa

compétence et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (voir, entre

autres, arrêts GE.2010.0059 du 20 octobre 2010; GE.2008.0137 du 27 mai 2009

consid. 1; CR.2009.0007 du 30 mars 2009 consid. 1).

a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 de

loi vaudoise du 25 novembre 1987 sur l'état civil (LEC; RSV 211.11), les

décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au

département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat

(art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil.

Toutefois, si, comme en l'espèce,

cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des art. 45 al. 2

ch. 2 du Code civil (CC; RS 210) et 16 al. 6 de l'ordonnance fédérale du

28.

avril 2004 sur l'état civil (OEC; RS 211.112) , il ne lui est plus possible

de statuer sur recours (principe du "Sprungrekurs"; sur cette

question, voir Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd.,

Berne 2002, p. 588 et Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 92

et 329), de sorte que celui-ci doit être traité par l'instance supérieure de

recours, soit en l'occurrence la CDAP (art. 31 al. 4 LEC et 92 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

]).

Il y a donc lieu d'admettre la

compétence de la CDAP.

b) Pour le surplus, le recours a

été déposé dans le délai et les formes prescrites. Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

Les recourants invoquent l'art. 1er

du titre final du Code civil et le principe de la non-rétroactivité des lois

pour soutenir que l'art. 98 al. 4 CC en vigueur depuis le 1er

janvier 2011 ne s'applique pas à une procédure introduite en novembre 2010.

a) Entré en vigueur le 1er

janvier 2011, le nouvel art. 98 al. 4 CC prévoit que les "fiancés qui

ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour au

cours de la procédure préparatoire".

En introduisant cette nouvelle

réglementation, le législateur n'a pas prévu de disposition transitoire

spéciale. Il convient donc d'appliquer les règles des art. 1 et 2 Tit. fin. CC

sur l'application du droit ancien et du droit nouveau. Ces dispositions ont la

teneur suivante:

"Article premier

1.

Les effets juridiques de faits antérieurs

à l'entrée en vigueur du code civil continuent à être régis par les

dispositions du droit fédéral ou cantonal sous l'empire duquel ces faits se

sont passés.

2.

En conséquence, la force obligatoire et

les effets des actes accomplis avant le 1er janvier 1912 restent

soumis même après cette date, à la loi en vigueur à l'époque où ces actes ont

eu lieu.

3.

Au contraire, les faits postérieurs au 1er

janvier 1912 sont régis par le présent code, sous réserve des exceptions

prévues par la loi.

Art. 2

1.

Les règles du code civil établies dans

l'intérêt de l'ordre public et des moeurs sont applicables, dès leur entrée en

vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception.

2.

En conséquence, ne peuvent plus, dès

l'entrée en vigueur du code civil, recevoir aucune application les règles de

l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l'ordre public

ou aux moeurs."

Selon la jurisprudence, si la

nouvelle prescription est de droit impératif, un intérêt public prédominant

exige qu'elle soit immédiatement applicable, non pas dans tous les cas, mais au

moins en règle générale. Il en va ainsi même dans des cas qui ne sont pas

particulièrement urgents. Le législateur, en modifiant une prescription, peut

manifester que la nouvelle réglementation répond à un besoin. Dans cette

éventualité, l'intérêt public exige en principe que la novelle entre en vigueur

le plus tôt possible (ATF 117 II 452, Jdt 1992 I 582, ainsi que les références

citées).

b) En l'espèce, la nouvelle

réglementation répond assurément à un intérêt public qui est d'empêcher les

mariages fictifs. Elle est dès lors immédiatement applicable conformément à

l'art. 2 Tit. fin. CC. La Commission des institutions politiques du Conseil

national l'avait déjà relevé dans son rapport du 31 janvier 2008 sur

l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs" (FF

2008.

p. 2247 ss): "Conformément aux principes généraux (cf. art. 1 s.

Tit. fin. CC), la nouvelle réglementation sera immédiatement applicable aux

procédures de préparation de mariage pendantes." Il s'ensuit que les

fiancés devront établir la légalité de leur séjour pour toutes les procédures

qui, au 31 décembre 2010, n'auront pas encore été formellement closes au sens

de l'art. 99 al. 2 CC (Directives de l'Office fédéral de l'état civil no

10.11.01.02

du 1er janvier 2011 "Mariages et partenariats de

ressortissants étrangers: preuve de la légalité du séjour et annonce aux

autorités migratoires", ch. 5.2; voir ég. arrêt GE.2010.0123 du 26 mai

2011.

consid. 3).

Ce grief doit dès lors être rejeté.

3.

Les recourants soutiennent également que l'art.

98.

al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH.

a) Saisie d'un recours contre une

décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour

en vue de mariage, la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral (ATF

2C_349/2011, du 23 novembre 2011 ad PE.2011.0085) a considéré que le système

mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art.

12.

CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière

irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir

qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de

sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi

amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée,

l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid.

3.

).

Se fondant sur la volonté du

législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la IIe Cour de

droit public a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages

fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient

à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre

en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue

du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe

de proportionnalité. Cette autorité doit ainsi faire preuve de discernement

lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à

empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit

au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par

conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il

n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions

sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que

l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union

(consid. 3.7).

La IIe Cour de droit public du

Tribunal fédéral a relevé enfin que l'officier de l'état civil confronté à une

demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son

séjour en Suisse ne dispose pour sa part d'aucune marge de manoeuvre et n'a pas

d'autre alternative que de refuser la célébration du mariage (consid. 3.7).

b) Saisie d'un recours contre une

décision rendue sur une demande d'ouverture de la procédure préparatoire de

mariage, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral (ATF 5A_814/2011 du 17

janvier 2012 ad GE.2011.0092, consid. 5) s'est ralliée aux motifs exposés dans

son arrêt par la IIe Cour de droit public (ATF 2C_349/2011, du 23 novembre

2011) quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à

la répartition des compétences respectives des autorités de police des

étrangers et de l'office de l'état civil: "l'art. 98 al. 4 CC ne permet

pas à l'officier d'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du

séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout

formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai

suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la

légalité de son séjour en Suisse".

c) En l'espèce, l'autorité intimée

ne s'est pas conformée aux exigences du Tribunal fédéral, en déclarant

irrecevable la demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage,

sans attendre l'issue de la procédure initiée devant le SPOP, Division

étranger. Par décision du 23 mai 2011, le SPOP, Division étranger, a refusé de

délivrer à la recourante une autorisation de séjour en vue de mariage. Par

arrêt du 19 janvier 2012 dans la cause PE.2011.0200 instruite parallèlement, la

CDAP a toutefois annulé cette décision et renvoyé le dossier au SPOP, Division

étranger, pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des

considérants. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision attaquée,

de renvoyer la cause à l'autorité intimée et de l'inviter à statuer, une fois

connue l'issue de la procédure déjà introduite devant le SPOP, Division

étranger.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à

donner suite aux seules conclusions subsidiaires des recourants (les

conclusions en réforme étant rejetées) et donc à admettre partiellement le

recours.

Compte tenu de l'issue du litige,

les frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 et 52 al. 1

LPA-VD).

Les recourants, qui obtiennent

partiellement gain de cause, ont droit à des dépens réduits à la charge de

l'autorité intimée (art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).

5.

Compte tenu de leurs ressources, les recourants

ont été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 9 juin 2011.

L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de

Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du

règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière

civile - RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD)

et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1

RAJ).

En l'occurrence, l'indemnité de Me

Frank Tièche peut être arrêtée pour la présente cause, compte tenu de la liste

des opérations et des débours (produite pour les deux affaires PE.2011.0200 et

GE. 2011.0110), à un total de 1'728 fr., montant qui comprend 1'600 fr.

d'honoraires et 128 fr. de TVA (les débours ayant été pris en compte dans

l'indemnité fixée à l'issue de l'affaire PE.2011.0200 instruite en parallèle).

L'indemnité de conseil d'office est

supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code

de procédure civil du 19 décembre 2008 - CPC; RS 272 -, applicable par renvoi

de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), les recourants étant rendus attentifs au fait

qu'ils sont tenus de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'ils seront en

mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al.

5.

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis partiellement.

II.

La décision de l'Office de l'état civil de Lausanne

du 9 juin 2011 est annulée, le recours étant au surplus rejeté; la cause est

renvoyée à cette autorité pour complément d'instruction et nouvelle décision.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud versera aux recourants un montant

de 1'000 francs à titre de dépens.

V.

L'indemnité de conseil d'office de Me Frank

Tièche est fixée à 1'728 francs (TVA comprise).

Lausanne, le 19 mars 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'état

civil, à l'intention de l'Office fédéral de la justice.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.