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Décision

GE.2011.0179

CDAP - GE.2011.0179 - 2012-03-05 - X.________ SA c/Service de l'emploi

5 mars 2012Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ SA est inscrite au Registre du

commerce depuis le 2 juillet 2004 et a son siège à 1********. Elle a pour but l'achat,

la vente, la récolte, la réception, le conditionnement, la valorisation, le

transfert et la commercialisation de produits agro-alimentaires et industriels,

tant suisses qu'étrangers. AY._______ et BY.________ en sont les

administrateurs (respectivement président et secrétaire). X.________ SA

exploite le Domaine Z.________, à 1********.

B.

A.________, ressortissant bulgare né le ********,

est entré en Suisse le 6 mars 2011 en provenance de Macédoine. Le 7 mars 2011,

il a été engagé par X.________ SA au bénéfice d’un contrat de travail d'une durée

d’un an pour le poste de "chef d'équipe/Conditionnement", moyennant

un salaire mensuel brut de 4'100 francs. Une demande de permis de séjour avec

activité lucrative a été déposée le 7 avril 2011. Le 18 avril 2011, le Service

de l'emploi (SDE) a requis la production de divers documents, notamment d'une

lettre de l'employeur motivant le choix du candidat retenu et des preuves

attestant des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le

marché suisse. Le 24 mai 2011, le SDE a refusé d'accorder une autorisation de

séjour à A.________, au motif que X.________ SA ne faisait état d'aucune preuve

d'éventuelles recherches sur le marché suisse du travail. Le recours que X.________

SA et A.________ ont interjeté auprès du Tribunal cantonal contre cette

décision a été rejeté, par arrêt PE.2011.0235 du 24 novembre 2011, auquel on se

réfère en tant que de besoin.

C.

L’analyse du dossier a révélé que A.________

avait effectivement débuté son activité chez X.________ SA le 7 mars 2011. Une

procédure administrative a dès lors été ouverte à l’encontre de cette société.

Invitée à se déterminer, X.________ SA a expliqué en substance au SDE qu’elle

imaginait pouvoir employer A.________ puisqu’une demande de permis de séjour

avec activité lucrative était en cours, à tout le moins durant quatre mois. Le

5 septembre 2011, le SDE a sommé X.________ SA, sous menace de rejet de futures

demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à

douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main

d’œuvre étrangère, de rétablir l’ordre légal et de cesser d’occuper le

personnel concerné. En outre, un émolument de 250 fr. a été mis à sa charge. AY.________

et BY.________ ont par ailleurs été dénoncés au Ministère public de

l’arrondissement du Nord vaudois pour infraction à la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

D.

X.________ SA a recouru contre la décision du 5

septembre 2011 dont elle demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée.

Dans sa réplique, X.________ SA a

maintenu ses conclusions.

E.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

Le recours a trait à la question du respect des

obligations de l'employeur; celle-ci sera examinée sous l'angle de la LEtr

ainsi que de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes, conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681),

étant précisé que le Protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP,

concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la

République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union

européenne (RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur le 1er juin

2009.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.

1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est

déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle

était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans

modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de

diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure

suivante:

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque

sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit

s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à

exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes."

La violation de ce devoir est

sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

"1 Si un employeur enfreint la

présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement

ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins

que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

Cette disposition reprend les

principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil

fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la

jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008

consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55

OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon

la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de

sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts.

PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du

28.

mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail

d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement

familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être

sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante

(arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

b) Bien que la décision entreprise

soit postérieure à l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008 susmentionné,

les dispositions précitées sont en l’espèce applicables et ce, par renvoi de l'ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes

(OLCP; RS 142.203) dont les articles 9 et 32 précisent:

"Art. 9 Procédures

de déclaration d’arrivée et d’autorisation

1.

Les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont

régies par les art. 10 à 15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA."

"Art. 32

Les sanctions administratives sont régies

par l’art. 122 LEtr.".

Par ailleurs, l'art. 10 al. 2b ALCP

prévoit ce qui suit:

"La Suisse,

la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième

année à compter de l’entrée en vigueur du protocole au présent accord

concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la

République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l’égard des travailleurs

de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les

contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du

travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux

ressortissants de l’autre partie contractante en question. […]".

2.

En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir

employé A.________ depuis le 7 mars 2011. Elle met en avant sa bonne foi en

expliquant tout d’abord avoir cru que ce dernier pouvait demeurer à son service

jusqu’à droit jugé sur sa demande de permis. En outre, la recourante dit avoir inféré du silence de l’autorité intimée

qu’elle était en droit de garder A.________ à son service. La recourante

emploie plusieurs personnes de nationalité étrangère, de sorte qu'elle doit

être considérée comme étant familière avec les différentes procédures et

contraintes légales en relation avec l'engagement de personnel étranger. Si

elle avait un doute à cet égard, elle était tenue, conformément à l'article 91

LEtr, de vérifier préalablement à l'engagement, que son employé étranger était

bien autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le

cas échéant, auprès des autorités compétentes. Or, l'autorité compétente à cet

égard est le service cantonal de l'emploi; la recourante ne pouvait se

satisfaire du prétendu silence de cette autorité pour en conclure qu'elle était

en droit d'employer la personne concernée. Au contraire, on pouvait

raisonnablement attendre d'elle que, dans ces circonstances, elle se renseigne

de manière complète et spontanée auprès de l'autorité intimée compétente, ce

qu'elle n'a pas fait. A cela

s’ajoute que la recourante a mis en quelque sorte l’autorité intimée devant le

fait accompli, puisque A.________ travaillait déjà depuis plus d’un mois à son

service lorsqu’elle a requis l’octroi d’une autorisation de prise d’emploi.

Il n’y a pas de place ici pour la

bonne foi et la recourante a clairement violé son

devoir de diligence, tel qu’il est prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr, puisque la

recourante demeurait, quoi qu’il en soit, tenue de demander une autorisation de

travail pour son employé avant que celui-ci n’entre à son service. Dès lors que

l'autorité intimée ne prétend pas qu'il s'agirait d'un cas de récidive, une

sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée

laquelle respecte également le principe de proportionnalité. En prononçant un

avertissement, l'autorité intimée n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir

d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles

prévues à l'art. 122 LEtr. La décision querellée doit ainsi être confirmée sur

ce point.

3.

a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des

émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes

officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les

procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1

ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière

administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de

250.

fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des

étrangers.

b) En l'espèce, dans la mesure où

la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour

la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au

règlement. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait

excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point

également.

4.

Vu ce qui précède, le recours sera rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Un émolument sera mis à la charge de la

recourante, qui succombe. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49

al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,

LPA-VD ; RS 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 5

septembre 2011 est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 1'000 (mille) francs,

sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 mars 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires

de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les

motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les

pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.