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Décision

GE.2012.0102

CDAP - GE.2012.0102 - 2012-11-06 - X.________ c/Service juridique de la ville de Lausanne

6 novembre 2012Français24 min

Source vd.ch

Faits

I.

Par courrier du 7 mai 2012 signé du Conseiller

municipal Olivier Français, X.________ a été convoquée à une audition en vue de

la résiliation de son engagement provisoire fixée le 16 mai 2012. Ce courrier

rappelait les faits qui lui étaient reprochés

J.

X.________ s’est déterminée par écrit par

l’intermédiaire de son conseil le 14 mai 2012. Elle a été entendue le 16 mai

2012 en compagnie de son conseil lors d’une séance réunissant le municipal

Olivier Français, Y.________, une représentante du service de personnel et la

responsable des ressources humaines du service. Un procès-verbal de cette

séance a été établi. Ce dernier mentionne notamment qu’une proposition

transactionnelle a été formulée par X.________ et que son conseil a dit qu’il

demanderait l’accès au dossier intégral si un arrangement n’était pas trouvé. Il

résulte également du procès-verbal que le municipal Olivier Français n’était

pas habilité à se prononcer sur la proposition transactionnelle et que, après

la clôture de l’instruction, il allait proposer le licenciement à la

Municipalité.

K.

Par décision du 29 mai 2012, la Municipalité de

Lausanne (ci-après : la municipalité) a décidé de licencier X.________ au

31 août 2012.

L.

X.________ s’est pourvue contre cette décision

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 29

mai 2012 en concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa

réforme en ce sens que le congé prend effet au 30 septembre 2012 au plus tôt.

La municipalité a déposé sa réponse le 7 août 2012 en concluant au rejet du

recours.

La

réponse municipale contenait une requête tendant à la levée de l’effet

suspensif. Cette requête a été admise par décision du juge instructeur du 9

août 2012.

Les

parties ont déposé des observations complémentaires les 30 août et 1er

octobre 2012.

Considérants

1.

La recourante soutient que la décision ne lui a

pas été notifiée valablement puisqu’elle a été notifiée à son mandataire, qui

l’a reçue le 31 mai 2012. Dès lors que la décision n’a pas pu lui être transmise

avant le 1er juin 2012 et compte tenu du délai de congé de trois

mois, elle soutient que le congé ne pouvait pas prendre effet avant le 30

septembre 2012.

a) La notification doit permettre

au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de

faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. On considère que la

décision est notifiée, non pas au moment où le justiciable en prend

connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée; s'agissant d'un acte

soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où la

décision entre dans la sphère de puissance de son destinataire (André Grisel,

Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p.

876.

et la jurisprudence citée). Lorsque la forme est écrite, la décision doit

parvenir à la connaissance des intéressés; plus particulièrement, ceux-ci

doivent être mis dans la situation où la prise de connaissance ne dépend plus

d’eux-mêmes ou de leurs représentants (arrêt PE.2009.0569 du 18 janvier 2010 et

référence).

b) Les décisions sont en principe

notifiées à leurs destinataires sous pli recommandé ou par acte judiciaire

(art. 44 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36). Les parties ont cependant la faculté de

se faire représenter conventionnellement en procédure, sauf si elles doivent

agir personnellement en vertu de la loi ou pour les besoins de l'instruction.

Elles peuvent se faire assister (cf. art. 16 al. 1 LPA-VD). L'autorité peut

exiger du représentant qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration

écrite. Les avocats inscrits à un registre cantonal des avocats sont réputés

disposer des pouvoirs nécessaires. Ils justifient de leur pouvoir s'ils en sont

requis (art. 16 al. 3 LPA-VD). La jurisprudence a précisé

dans ce contexte que la notification des décisions ne pouvait intervenir de

manière régulière en main de l'administré personnellement, lorsque l'autorité a

connaissance du rapport de représentation (ATF 113 Ib 296 consid. 2 p. 298; 110

V 389; 99 V 177; dans le même sens arrêts PE.2009.0569

précité ; FI.2004.0071 du 12 octobre 2004;

FI.1995.0037 du 24 juillet 1995 et FI.1993.0051 du 5 décembre 1994;

v. en outre Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berne

2002, n° 779, nombreuses références citées).

c) En l’occurrence, l’autorité

intimée pouvait partir de l’idée que l’avocat qui assistait la recourante lors

de la séance du 16 mai 2012, qui a signé le procès-verbal de cette séance en

tant que représentant de la recourante et qui est inscrit au registre cantonal

des avocats, disposait des pouvoirs de représentation nécessaire. Partant,

c’est à juste titre que la décision attaquée lui a été notifiée et la

notification est par conséquent intervenue valablement le 31 mai 2012.

2.

La recourante invoque une violation du droit

d’être entendu au motif que son conseil n’a pas pu avoir accès à l’intégralité

du dossier, alors qu’il l’avait formellement requis. Elle soutient qu’elle n’a

pas pu se déterminer sur tous les éléments retenus à son encontre avant que la

décision attaquée ne soit rendue.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela

inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à

leur détriment, d'avoir accès au dossier, de fournir des preuves quant aux

faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des

autres preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos

(ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265

consid. 3.2 p. 272, et les arrêts cités). Le droit d’être entendu, selon l’art.

29.

al. 2 Cst., comporte le droit de consulter le dossier moyennant une requête

à cet effet (cf. notamment ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 132 V 387 consid.

6.

). Lorsqu’une décision va être prise, les personnes concernées par la

procédure doivent ainsi pouvoir prendre connaissance sans restriction, et sans

qu’il soit nécessaire de démontrer un intérêt particulier, des éléments qui

fondent la décision (ATF 129 I 249 consid. 3 ; ATF 122 I 153 consid. 6a).

b) En l’espèce, le conseil de la recourante, Me Subilia, a été mandaté après que cette dernière a été convoquée

par courrier du 7 mai 2012 signé du municipal Olivier

Français pour un entretien en vue de la résiliation de

sa nomination provisoire fixé le 16 mai 2012. L’avocat mandaté n’a pas demandé à consulter

le dossier communal avant la séance au cours de laquelle il a assisté sa

cliente. Il a toutefois adressé une écriture à la direction des travaux le 14 mai 2012 pour exposer la position de sa

cliente. Lors de la séance du 16 mai 2012, Me Subilia a indiqué que si les

parties n’arrivaient pas à s’entendre, il demanderait l’accès au dossier

intégral (cf. procès-verbal de la séance p. 3). A cette

occasion, la recourante a formulé une proposition

transactionnelle, soit un licenciement au 31 décembre 2012. Le municipal

Olivier Français a alors répondu que la décision serait soumise à la

Municipalité et qu’il n’était pas habilité à se prononcer sur la proposition

(cf. procès-verbal de la séance p. 4).

Sous le

titre « clôture de l’audition », la fin du procès-verbal de la séance du 16 mai 2012 mentionnait que la poursuite des rapports de service

n’était pas possible et que le municipal Français allait proposer un licenciement à la

Municipalité, en respectant le délai de congé de 3 mois et avec libération

de l’obligation de travailler pendant le délai de congé. La recourante et son conseil devaient déduire de cette conclusion

du procès-verbal que la

proposition transactionnelle n’avait pas été acceptée

et, en tous les cas qu’elle risquait de ne pas être soumise à la Municipalité.

S’ils entendaient consulter l’intégralité du dossier, il leur appartenait par

conséquent de formuler à nouveau une requête dans ce sens, soit immédiatement

au moment de la signature du procès-verbal, soit dans les jours qui suivaient.

Dès lors qu’ils ne l’ont pas fait, l’autorité intimée

pouvait en déduire qu’il avaient renoncé à cette

requête.

Pour le reste, on relève que la recourante a pu s’exprimer par écrit puis

par oral avant que la décision soit rendue. Partant, son droit d’être entendu a

été respecté.

3.

En se fondant sur l’art. 8 du Règlement pour le

personnel de l’administration communale du 11 octobre 1977, état au 1er

septembre 2010 (ci-après : RPAC), la recourante soutient être au bénéfice

d’une nomination définitive. Elle en déduit que son engagement ne peut plus

être librement résilié et que l’autorité intimée aurait dû suivre la procédure

de licenciement pour justes motifs, ce qui n’a pas été le cas. Elle soutient

également qu’il aurait dû être donné suite à sa demande d’intervention de la

Commission paritaire qui doit donner son avis préalablement à toute décision de

résiliation pour justes motifs. Elle invoque par conséquent la nullité de la

décision.

a) L’art. 8 RPAC a la teneur

suivante :

Article 8 Nomination à titre provisoire

1.

Sauf cas exceptionnel, le fonctionnaire est d’abord nommé à titre

provisoire. L’engagement provisoire peut être librement résilié de part et

d’autre un mois à l’avance pour la fin d’un mois.

2.

Après une année d’engagement provisoire, la Municipalité doit

procéder à la nomination définitive ou résilier l’engagement en observant le

délai de congé.

3.

Dans les cas exceptionnels, l’engagement provisoire peut être

prolongé d’une année au maximum. Au-delà d’un an, le délai de résiliation est

porté à trois mois.

b) A plusieurs reprises, le

Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal ont examiné la question de savoir si le dépassement de la

durée maximum fixée par le statut du personnel communal pour un engagement par

contrat de droit privé impliquait que la personne devait être considérée comme

nommée en qualité de fonctionnaire. De manière constante, il a été jugé que tel

n’était pas le cas (cf. arrêts GE.2008.0108 du 7 novembre 2008 consid. 5 ;

GE.2006.0172 du 14 mai 2007 consid. 3b ; GE. 1996.0112 du 5 septembre

1997.

consid. 2d/aa ; GE.1994.0034 du 13 juillet 1994). Cette conclusion

repose sur le fait que la nomination d’un fonctionnaire doit intervenir à

l’issue d’une procédure, doit revêtir une certaine forme et doit être acceptée

par son destinataire. L’acte de nomination doit notamment revêtir la forme

écrite (cf. arrêt GE.2008.0108 précité consid 4b et les références).

Il n’existe pas de raison de

raisonner différemment lorsque se pose la question de la nomination d’un

fonctionnaire à titre définitif après sa nomination à titre provisoire. Une

nomination à titre définitif implique également une décision formelle et ne

saurait dès lors intervenir par le simple écoulement du temps. On ne saurait

ainsi considérer qu’un employé communal est nommé à titre définitif au seul

motif qu’une résiliation de l’engagement à titre provisoire n’est pas intervenue

à l’échéance du délai d’une année de l’art. 8 al. 2 RPAC.

4.

La recourante soutient que les reproches qui

sont formulés à son encontre ne sont pas suffisants pour justifier la

résiliation de son engagement à titre provisoire.

a) La "libre"

résiliation prévue par l'art. 8 RPAC ne doit pas nécessairement se fonder sur

de "justes motifs" autorisant, à teneur de l'art. 70 RPAC, le

licenciement d'un fonctionnaire nommé à titre définitif. Cela étant, l’art. 8

RPAC ne confère pas à la Municipalité le droit de mettre fin aux rapports de

service à la seule condition de respecter un certain délai, comme le permet

l’art. 335 CO régissant la résiliation du contrat de travail de durée

indéterminée. En effet, même lorsque l'agent public est soumis au régime provisoire

défini par l'art. 8 RPAC, le congé signifié par la Municipalité doit, pour être

valable, reposer sur un motif plausible ou objectivement fondé, sans qu’il ne

soit nécessairement grave ; la résiliation doit se tenir dans les limites

du pouvoir d’appréciation de l’administration et apparaître comme une mesure

raisonnable au vu des prestations et du comportement de l’employé et compte

tenu des composantes personnelles ainsi que des données particulières au

service en cause (cf. arrêt GE.2005.0050 du 1er septembre 2005

consid 2 et les références). On peut ainsi renoncer à nommer un fonctionnaire

à l’issue de la période de nomination provisoire lorsque, au vu des

constatations faites par les supérieurs, la preuve de ses aptitudes et de ses

capacités n'est pas apportée et ne le sera pas non plus à l'avenir selon toute

vraisemblance, et cela indépendamment de l'existence d'une faute, des motifs

d'ordre objectif étant suffisants. Tel est le cas notamment, par exemple,

lorsque la personne en cause ne répond pas au profil du poste, lorsque pour des

raisons personnelles les rapports de confiance indispensables ne peuvent pas

être établis, ou encore lorsqu'il existe des motifs permettant objectivement de

croire qu'une collaboration sans heurt et un traitement efficace des affaires

risquent d'être mis en péril (arrêt GE.2001.0126 du 9 avril 2002 consid. 3).

b) En l’espèce, la recourante a été

engagée à titre provisoire le 1er avril 2011. Lors d’un premier

entretien de collaboration au mois d’octobre 2011, il a été constaté que son

niveau correspondait aux exigences du poste, ceci pour tous les critères

d’évaluation. Ses prestations étaient ainsi globalement qualifiées de bonnes.

Quelques remarques étaient formulées au sujet de la qualité finale des

documents (syntaxe, coquilles) et il lui était demandé d’apporter plus

d’attention dans la relecture de la version finale des courriers et d’apporter

une plus-value rédactionnelle au contenu. La situation s’étant apparemment

détériorée à la suite de ce premier entretien, un nouvel entretien a eu lieu le

30.

novembre 2011 avec le supérieur hiérarchique de la recourante. Des critiques

ont été formulées en ce qui concernait la cohérence et le contenu des

courriers, l’orthographe et la syntaxe, ceci même s’il était indiqué que son

savoir faire était toujours globalement apprécié. Etaient

également évoquées des difficulté avec les procès-verbaux de séance (procès-verbaux remis

tardivement, problèmes de prises de notes durant les séances), des problèmes de

comportement (mauvais climat de travail au secrétariat dont elle était en

partie responsable, difficultés à se conformer aux décisions prises par la

majorité et la hiérarchie, prise à partie de collègues pour critiquer et faire

changer des décisions) et un manque d’implication. Un bilan à fin février 2012

était prévu avec une mise en garde concernant l’ouverture d’une procédure de

licenciement si des améliorations n’étaient pas constatées. Lors de nouveaux

entretiens qui ont eu lieu les 6 mars et 19 avril 2012, ainsi que dans un avertissement

prononcé le 28 mars 2011, des nouvelles critiques ont été formulées relatives à

la qualité rédactionnelle (peu ou pas de plus value en matière de syntaxe avec

un usage excessif de « copier-coller », coquilles, fautes

d’orthographe, mauvaise retranscription des corrections apportées par les

responsables), à un manque de support en ce qui concernait le respect des

délais de réponse, à une incapacité à restituer des procès-verbaux de qualité

suffisante et à son comportement au sein du secrétariat susceptible d’entraver

l’amélioration du climat de travail qui était souhaitée. Lors du dernier

entretien du 19 avril 2012, bien que des progrès notables étaient constatés en

ce qui concernait le volume de travail, les délais de réponse et l’orthographe,

une non atteinte ou une atteinte trop partielle des objectifs fixés était

encore relevée, ce qui a amené le responsable hiérarchique de la recourante à

mettre en oeuvre une procédure de résiliation de l’engagement provisoire.

c) Il résulte de ce qui précède que,

à l’occasion de plusieurs entretiens (30 novembre 2011, 6 mars 2012, 19 avril

2012), le supérieur hiérarchique de la recourante a relevé des insuffisances,

tant au niveau de la qualité du travail que du comportement de l’intéressée.

Même si la recourante semble contester la plupart des reproches qui sont

formulés, le tribunal de céans n’a pas de raison de remettre en question les

appréciations faites par le supérieur hiérarchique, qui sont consignées dans

les procès-verbaux des différents entretiens. Le tribunal n’a ainsi également pas

de raison de remettre en cause le constat fait par l’employeur selon lequel la

recourante ne répond pas aux exigences du poste pour lequel elle a été engagée,

ce qui implique que sa nomination à titre définitif ne saurait entrer en considération.

La décision attaquée repose dès lors sur des motifs plausibles et apparaît

comme une mesure raisonnable au vu des prestations et du comportement de

l’employée.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Conformément à la pratique en matière de contentieux de la

fonction publique, le présent arrêt est rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

II.

Le recours est rejeté.

III.

La décision de la Municipalité de Lausanne du 29

mai 2012 est confirmée.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 6 novembre 2012

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.