GE.2012.0179

CDAP - GE.2012.0179 - 2014-06-02 - X._ SA, Y., Z.___ c/Département de la santé et de l'action sociale

2 juin 2014Français114 min

Modalités de restitution de la participation financière accordée par l'Etat à un établissement sanitaire d'intérêt public, en cas d'inobservation de la loi. La société exploitant l'EMS en cause a accordé à ses dirigeants une rémunération excessive, non conforme à la réglementation, partant devant être restituée à l'Etat. L'autorité prévoit à tort d'exiger la restitution en cause par le biais d'une déduction effectuée sur les tarifs socio-hôteliers journaliers de l'année en cours. La restitution doit s'effectuer sous forme de compensation, par une réduction des subventions cantonales aux charges d'investissement versées à la société exploitante en faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif socio-hôtelier, aussi longtemps que l'extinction de la créance en restitution l'exigera (c. 7). Recours au Tribunal fédéral déclaré irrecevable (ATF 2C_641/2014 du 9 juillet 2014).

Faits

Vu les faits suivants

X.________ SA est une société anonyme de droit

suisse, avec siège à 1********, dont le but est l’exploitation d’établissements

médico-sociaux (EMS) ainsi que toute prise en charge dans le domaine

psychiatrique. Elle est titulaire des autorisations d’exploiter les EMS “A.________“ (25 lits C, psychiatrie adulte), “B.________“ (12 lits C,

psychiatrie adulte), “C.________“ (12 lits C, psychiatrie adulte) et “D.________“ (18 lits C, psychiatrie adulte). Bien que gérées sous forme

commerciale, toutes ces entités sont considérées en tant qu’établissements

sanitaires reconnus d’intérêt public. La société exploite en outre une unité

d’accueil temporaire psychiatrique (UATp) et deux organisations de soins à

domicile (OSAD). Selon un récapitulatif concernant l’exercice 2010,

l’hébergement représentait 91% du chiffre d'affaires du groupe alors que l'UATp

et les OSAD en représentaient quant à elles 1% et 8% respectivement (pièce 23

des recourants produite à l'audience, voir aussi "Analyse des activités"

fournie par l'autorité intimée à l'audience).

Y.________ et Z.________ siègent au

conseil d'administration de X.________ SA qui chapeaute l'ensemble de ces

activités. Y.________ officie également en tant que responsable d’exploitation

et directeur des établissements précités. Il est secondé dans cette tâche par Z.________

en qualité de responsable administrative. A cette fin, chacun d'eux est employé

à un taux équivalant à 100% par X.________ SA.

En sus de leur fonction dirigeante,

Y.________ et son épouse assument régulièrement des services de piquets de

soins en qualité d’infirmier diplômé, respectivement d’infirmière assistante.

Le 1er janvier 2010 est entré en

vigueur le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par

les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au

sens de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des

établissements sanitaires d'intérêt public (RCLPFES; RSV 810.01.3). A son art.

4 et à son annexe I, ce règlement a notamment introduit un barème de

rémunération des directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, distinguant trois

catégories d'EMS en fonction du nombre de lits et définissant pour chaque

catégorie une fourchette de rémunération (à savoir un maximum de 164'127 fr. pour

le directeur d'un EMS de 67 lits tel que celui de X.________ SA). A cet égard,

son art. 16 al. 2 comporte des dispositions transitoires applicables aux

directeurs engagés avant le 1er janvier 2010, prévoyant: "si

leur rémunération est supérieure de plus de 20% au maximum fixé pour la

catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1er juillet

2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les établissements

peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1er

juillet 2010 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté (...)."

Le 2 février 2010, X.________ SA a demandé à ce

que ses deux "directeurs", à savoir Y.________ et son épouse,

soient mis au bénéfice de l’exception prévue par l’art. 16 al. 2 RCLPFES

in fine en faisant valoir l’expérience et l’ancienneté des deux intéressés.

Par décision du 12 avril 2010, le

Département de la santé et de l’action sociale (DSAS, le Département) a refusé

de donner suite à cette demande et a intimé la société de respecter les normes

de rémunération définies par le RCLPFES pour les deux époux. Ce faisant, il a

attiré l’attention de la société sur le fait que sa direction comprenait deux

directeurs à plein temps, en contradiction avec la législation précitée, et que

le niveau de rémunération des fonctions directoriales cumulées les années

précédentes était sans commune mesure avec le salaire maximum autorisé par la

nouvelle législation.

Cette décision est entrée en force.

Dans un courrier daté du 22 décembre 2011, le

Service des assurances sociales et de l’hébergement (SASH) a constaté que les

dispositions prévues par le RCLPFES en matière de rémunération des directeurs

d’établissements sanitaires reconnus d’intérêt public n’avaient pas été

respectées par la société et a indiqué qu’une procédure de restitution était

envisagée. Il a estimé, sur la base des informations fournies dans le reporting

de l’exercice 2010 (annexe IX B, pièce 20 des recourants), que la rémunération

accordée au directeur Y.________ excédait le barème prévu pour un montant total

de 101'695 fr. On extrait dudit courrier les éléments suivants:

“ […] Selon les

informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, nous faisons les

constats suivants pour votre société X.________ SA (4 sites) de 67 lits:

Rémunérations totales attribuées au

« Directeur, M. Y.________ », annexe IX-B: CHF 303'768.-

Taux d’activité « Directeur, M. Y.________ »

selon annexe IX-B: 100%

Rémunération maximum (yc +20%) selon le

règlement: CHF 202'073.-

Ecart constaté:

CHF 101'695.- […] “.

Dans un courrier distinct daté du

même jour, le SASH a dressé le même constat en ce qui concerne la rémunération

de la fonction de responsable administrative occupée par Z.________. Il a

estimé, sur la base des informations fournies dans le reporting de l’exercice

2010, que la rémunération accordée à cette dernière excédait le barème prévu

pour un montant total de 88’041 fr. On extrait dudit courrier les éléments

suivants:

“ […] Selon les

informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, nous faisons les

constats suivants pour votre société X.________ SA (4 sites) de 67 lits:

Rémunérations totales attribuées à

« Mme Z.________ », annexe IX-B: CHF 256'435.-

Taux d’activité « Mme Z.________ »

selon annexe IX-B: 100%

Rémunération maximum selon le règlement: CHF

168'394.-

Ecart constaté: CHF 88'041.-

A noter que la marge de 20% ne concerne que

les directeurs des EMS.

[…] “.

La société X.________ SA s’est

déterminée le 5 janvier 2012. Elle a indiqué que le salaire alloué à son

directeur Y.________ avait été adapté à compter du 1er juillet 2010.

Dès lors, la rémunération maximum de 202'073 fr. retenue par l'autorité intimée

pour l’entier de l'exercice 2010 n’était pas correcte. Elle a également

contesté la comptabilisation de plusieurs éléments dans le cadre de la

rémunération. Selon elle, il conviendrait de retrancher du salaire de Y.________

(303'768 fr.) les frais liés à l’utilisation à titre professionnel de son

véhicule privé (12'340,60 fr.), la moitié du loyer du A.________ dont il était

copropriétaire avec son épouse (35'000 fr.), la moitié du loyer du bureau mis à

disposition dans leur villa (4'000 fr.), les indemnités perçues pour les

piquets infirmiers effectués (12'969 fr.) ainsi que l’allocation forfaitaire

pour ses frais de représentation (12'000 fr).

S'agissant de Z.________, la

société X.________ SA a soutenu qu'elle devait être considérée comme

directrice, partant qu'elle devait bénéficier à l'instar de son époux des

dispositions transitoires de l'art. 16 al. 2 RCLPFES. Elle a précisé que son salaire

correspondait, à compter du 1er juillet 2010, à celui prévu par le

barème de “responsable

administrative D, classe 20-22 + 1 classe pour responsable qualité“. Elle a ainsi contesté le bien-fondé de la

rémunération maximum de 168'394 fr. retenue par l'autorité intimée pour

l’exercice 2010. Par ailleurs, il convenait de retrancher du salaire de Z.________

la moitié du loyer du A.________ (35'000 fr.). la moitié du loyer du

bureau (4'000 fr.), les indemnités perçues pour les piquets infirmiers

effectués (19'899 fr.), l’allocation forfaitaire pour ses frais de

représentation (12'000 fr.), ainsi que le montant de qu'elle percevait pour sa

fonction d’administratrice au sein du Conseil d'administration (15'000 fr.,

exclusivement attribués au 2ème semestre). La société précisait que

la fonction d'administrateur de l'époux au sein dudit conseil était en revanche

comprise "dans les 20% transitoires“.

Dans sa décision du 6 septembre

2012 relative à Y.________, le DSAS a accepté de retrancher de la rémunération

du directeur les frais liés à l’utilisation à titre professionnel de son

véhicule privé (12'340,60 fr., sur la base de notes de frais de janvier à

décembre 2010), la moitié du loyer du A.________ (35'000 fr.) et la moitié du

loyer du bureau (4'000 fr.). Il a en revanche considéré que les piquets

infirmiers (12'969 fr.) faisaient intégralement partie du cahier des charges du

directeur et devaient être pris en compte dans la rémunération globale de la

direction au sens du RCLPFES. Il est arrivé à une conclusion identique en ce

qui concernait les frais forfaitaires de représentation (12'000 fr.), qui

constituaient des prestations ou avantages accordés à la direction. Il a

également confirmé l'inclusion au titre de revenu d'une part d'utilisation

privée sur les véhicules appartenant à l’entreprise (12'122 fr.). Procédant à

une nouvelle estimation de la rémunération indûment perçue par Y.________, le

Département a exigé la restitution d’un montant de 50'354 fr. [recte: 50’355

fr.]. On expose ci-dessous le détail du calcul effectué:

“ […]

Montant initial déclaré au taux de 100%,

selon l’annexe IX-B CHF 303'768.-

./. Les frais privés du véhicule CHF 12'340.-

./. La part de M. Y._______ dans le loyer du

A.________ CHF 35'000.-

./. La part de M. Y._______ dans le loyer du

bureau dans sa villa CHF 4'000.-

Solde

(rémunération totale prise en compte): CHF 252'427.- [252'428.-]

./. Rémunération maximum (yc +20%) selon le

règlement CHF 202'073.-

Ecart (dépassement) selon le taux

d’activité déclaré: CHF 50'355.-

[…] “.

Dans sa décision du même jour

relative à Z.________, le DSAS a constaté que celle-ci occupait une fonction de

responsable administrative, ne bénéficiant pas de l'art. 16 al. 2 RCLPFES et ne

pouvant légalement être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au

directeur de l’EMS concerné. Ce faisant, il a accepté de retrancher la moitié

du loyer du A.________ (35'000 fr.) et la moitié du loyer du bureau (4'000

fr.). Il a en revanche considéré que les indemnités pour piquets infirmiers

(19'899 fr.), les frais forfaitaires de représentation (12'000 fr.) et la

rémunération de son mandat d’administratrice (15'000 fr.) devaient être pris en

compte dans le cadre de sa rémunération globale. Procédant à une nouvelle

estimation de la rémunération indûment perçue par Z.________, le Département a

exigé la restitution d’un montant de 49'041 fr. On expose ci-dessous le détail

du calcul effectué:

“[…]

Montant initial déclaré au taux de 100%,

selon l’annexe IX-B: CHF 256'435.-

./. La part de Mme Z.________ dans le loyer

du A.________: CHF 35'000.-

./. La part de Mme Z.________ dans le loyer

du bureau (…): CHF 4'000.-

Solde (rémunération totale prise en

compte): CHF 217'435.-

./. Rémunération maximum (hors +20%) selon

le règlement: CHF 168'394.-

Ecart (dépassement) selon le taux

d’activité déclaré: CHF 49'041.-

[…] “.

Dans le cadre des deux décisions

précitées, le DSAS a précisé que la restitution du dépassement constaté se

ferait sous forme de déduction sur les tarifs journaliers (socio-hôteliers)

2013 des établissements médico-sociaux que X.________ SA exploite,

proportionnellement au nombre de lits autorisé dans chaque établissement.

Par acte du 10 octobre 2012, X.________ SA et Y.________

ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

d’un recours contre les décisions précitées en concluant, sous suite de dépens,

principalement à l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, à la

réforme de celui-ci en ce sens que X.________ SA est tenue de récupérer auprès

de Y.________ l’éventuel dépassement constaté dans la rémunération qui lui a

été versée et de procéder à la distribution du montant correspondant

conformément à l’art. 11 RCLPFES (distribution du bénéfice réalisé par les EMS

à une réserve spéciale). Cette cause a été enregistrée sous référence

GE.2012.0179. En substance, les recourants font grief à l’autorité intimée

d’avoir soumis l’intégralité du salaire perçu par le recourant en 2010 au

barème prévu par le RCLPFES alors que les établissements n’étaient tenus

d’adapter les salaires aux barèmes réglementaires qu'à compter du 1er

juillet 2010. Ils lui reprochent également d’avoir considéré que les indemnités

de piquets infirmiers, l’allocation forfaitaire pour les frais de

représentation ainsi que la part d'utilisation privée du véhicule de

l’entreprise font partie de la rémunération soumise audit barème. Les

recourants requièrent encore, à supposer qu’un dépassement en ce qui concerne

la rémunération de la direction soit constaté, que le montant correspondant

revienne à X.________ SA et soit redistribué conformément aux dispositions du

règlement pour la distribution du bénéfice selon l'art. 11 RCLPFES. A titre de

mesure d’instruction, les recourants ont sollicité l’audition de E.________,

responsable de la comptabilité de la société recourante, en qualité de témoin.

Par acte distinct du 10 octobre

2012, X.________ SA et Z.________ ont également saisi la CDAP d’un recours

contre les décisions précitées en concluant, sous suite de dépens,

principalement à l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, à la

réforme de celui-ci en ce sens que X.________ SA est tenue de récupérer auprès

de Z.________ l’éventuel dépassement constaté dans la rémunération qui lui a

été versée et de procéder à la distribution du montant correspondant conformément

à l’art. 11 RCLPFES. Cette cause a été enregistrée sous référence GE.2012.0180.

En substance, les recourants soutiennent que l’intéressée occupe une fonction

de responsable administrative dont les modalités de rémunération doivent être

arrêtées de manière similaire à ce qui prévaut pour les directeurs

d’établissements, notamment en ce qui a trait au droit transitoire. Pour le

surplus, ils reprennent l'argumentation présentée dans le recours GE.2012.0179,

en ajoutant que la rémunération du mandat d’administratrice de la recourante ne

doit pas être intégrée dans la rémunération soumise au barème.

Dans sa réponse du 20 novembre 2012

relative à la cause GE.2012.0179, le DSAS a conclu à titre provisionnel à la

levée de l’effet suspensif dont est assorti le recours et, à titre principal,

au rejet de celui-ci et à la confirmation de la décision querellée. En

substance, le DSAS retient que la rémunération allouée à Y.________ durant le

premier semestre 2010 est largement disproportionnée et incompatible avec une

affectation correcte des deniers publics telle que postulée par le règlement

entré en vigueur le 1er janvier 2010. Il estime en outre que les

indemnités versées pour son activité en tant qu’infirmier, l'allocation

octroyée pour ses frais de représentation et sa part d'utilisation privée dans

les véhicules de l’entreprise doivent être comptabilisées dans la rémunération

maximale prévue par le règlement dès lors qu'elles constituent des prestations

ou avantages reçues par le directeur au titre de sa fonction. Le Département

considère ainsi que les montants versés à tort du fait de la rémunération

excessive de la direction doivent être restitués et ne sauraient être intégrés

au bénéfice de l’établissement. Il estime à ce titre que la réduction des tarifs

journaliers (socio-hôtelier) 2013 constitue une solution adéquate pour ce

faire, dans la mesure où ceux-ci intègrent notamment les frais administratifs

de l’établissement, y compris la rémunération de sa direction.

Dans sa réponse du même jour

relative à la cause GE.2012.0180, le DSAS a conclu à titre provisionnel à la

levée de l’effet suspensif dont est assorti le recours et, à titre principal,

au rejet de celui-ci et à la confirmation de la décision querellée. En

substance, ce dernier retient que Z.________ n’ayant pas le statut de

directrice, elle ne peut bénéficier du supplément de 20% prévu à l’art. 16

RCLPFES et que, de ce fait, sa rémunération doit être alignée sur celle prévue

pour les directeurs, sans supplément, à compter du 1er janvier 2010.

Il estime en outre que les indemnités versées pour son activité en tant qu’aide

infirmière, pour ses frais de représentation et pour son activité

d’administratrice doivent être comptabilisées dans la rémunération maximale

prévue par le règlement dès lors que celles-ci ne sauraient être dissociées de

la fonction principale qu’elle occupe au sein des établissements gérés par la

société X.________ SA. De manière identique à ce qui prévaut dans la cause

GE.2012.0179, le Département considère que les montants versés à tort du fait

de la rémunération excessive de Z.________ doivent lui être restitués sous

forme d’une réduction des tarifs journaliers (socio-hôtelier) pour l’année

2013.

Invités à se déterminer, les recourants se sont

opposés à la levée de l’effet suspensif dans leurs déterminations respectives

du 18 décembre 2012. Sur le fond, ils soutiennent que la restitution d’un

éventuel dépassement de la rémunération maximale autorisée devrait revenir à

l’EMS lui-même sous forme de bénéfice. Ils soulignent que le tarif

socio-hôtelier facturé au résident soutenu financièrement par l’Etat tient

uniquement compte du niveau de rémunération “admis“ et non du niveau

de rémunération “effectif“ de la direction.

Par décisions du 27 décembre 2012,

la juge instructrice a rejeté les demandes de levée de l’effet suspensif dans

les causes GE.2012.0179 et GE.2012.0180.

Faisant suite à un avis correspondant de la juge

instructrice, les recourants ont indiqué dans leurs déterminations respectives

du 17 janvier 2013 qu’ils acceptaient la jonction des deux causes concernant X.________

SA (GE.2012.179 et GE.2012.180) mais qu’ils refusaient la jonction avec celle

d’établissements tiers (GE.2012.0190).

Par avis du 18 janvier 2013, la

juge instructrice a prononcé la jonction des causes GE.2012.0179 et

GE.2012.0180 sous la première référence.

Dans leur mémoire complémentaire du 25 mars

2013, les recourants contestent l’application du barème de rémunération prévu

par l’art. 4 RCLPFES. Ils estiment que cette disposition consacre une solution trop

restrictive en se fondant exclusivement sur le nombre de lits afin de définir

la taille de l’établissement et la rémunération de sa direction, alors même que

l'art. 4b al. 2 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le

financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01)

commande que le barème tienne compte des spécificités des établissements. A ce

titre, ils font valoir que X.________ SA, en plus de ses activités

d’hébergement exercées dans des EMS répartis sur quatre sites, gère une UATp et

deux OSAD, l’une à 4********, l’autre à 1********. Selon eux, dès lors que

l’hébergement ne représente pas l’entier de l’activité de leur société, un

barème fondé exclusivement sur le nombre de lits ne permet pas de tenir compte

de ses spécificités. La décision querellée consacrerait ainsi une solution qui

viole les principes de séparation des pouvoirs, de réserve de la loi, de

hiérarchie des normes, de proportionnalité, d’égalité de traitement et

d’interdiction de l’arbitraire. Les recourants reprennent pour le reste les

arguments déjà évoqués dans leurs précédentes écritures quant aux postes à

prendre en compte dans leur rémunération globale ainsi qu’à la restitution d’un

éventuel dépassement. A titre de mesure d’instruction, ils requièrent

l’audition d’un témoin supplémentaire en la personne de F.________.

Sur réquisition de la juge

instructrice, les recourants ont fait parvenir dans un courrier du 18 avril

2013, le “Guide de bonne

pratique" pour la gouvernance d’EMS, édité par l’Association vaudoise

d’établissements médico-sociaux (AVDEMS), dans sa version 2007, ainsi qu’une

liste des questions à adresser aux deux témoins.

Une audience a été aménagée le 24 avril 2013. A

cette occasion, il a été procédé à l'audition des deux témoins requis par les

recourants: F.________, économiste au sein de l’AVDEMS, et E.________,

directrice de la fiduciaire en charge de la comptabilité de la société. Les

procès-verbaux de ces auditions ont été versés au dossier.

Un compte-rendu a été dressé à l’occasion

de l’audience précitée. Les parties ont communiqué les adaptations qu’elles

souhaitaient apporter à son contenu dans leurs courriers respectifs du 19 juin

et du 5 juillet 2013. Ces modifications ont été intégrées au document et

celui-ci leur a été ensuite communiqué. Une version anonymisée a en outre été

versée dans la cause parallèle GE.2012.0190. On reproduit ci-après l’essentiel

de ce compte-rendu (rectifié des observations formulées par les parties):

« 1. Application

du barème

Me Joye expose

que le législateur a prévu un plafonnement de la rémunération des fonctions

directoriales selon les spécificités de chaque établissement dans la loi sur la

planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public

(LPFES; RSV 810.01). Le règlement d’application ne retenant quant à lui qu’un

seul critère, la taille de l’établissement déterminée en fonction du nombre de

lits, Me Joye estime que celui-ci restreint la portée de la loi au mépris des

principes généraux du droit et crée ainsi des effets de seuils importants

(ajout selon rec.: étant observé que, pour les hôpitaux, l’Annexe II énonce des

critères différenciés, notamment le chiffre d’affaires, le nombre de lits et le

nombre de collaborateurs). Selon Me Joye, la tarification actuelle ne

permettrait pas de prendre en compte les activités hors hébergement déployées

au sein des établissements gérés par la société recourante (soins à domicile

[OSAD], accueil temporaire de jour psychiatrique [UATp]) qui ne se comptent pas

en termes de lits mais qui exigent néanmoins une implication importante des

membres de la direction. Me Joye voit également une dimension politique dans le

règlement litigieux dans la mesure où les pouvoirs publics exigent tout à la

fois le respect des conventions collectives et la limitation des rémunérations

des dirigeants, ce qui constitue une atteinte importante à la liberté

économique des établissements concernés (ajout selon rec.: Me Joye souligne que

l’Etat impose aux établissements médico-sociaux [EMS] des exigences très

lourdes dans la collaboration régie par la LPFES, notamment celles liées aux

conventions collectives qui augmentent leurs charges, tout en plafonnant la

rémunération de leurs dirigeants. Il en résulte une atteinte importante à la

liberté économique des EMS concernés, qui exige un respect d’autant plus strict

des critères de la LPFES dans le cadre du règlement édicté par le Conseil

d’Etat). Interpellé sur le recours en contrôle abstrait dont ledit règlement a

déjà fait l’objet devant le Tribunal fédéral, Me Joye estime qu’un examen

concret de son application s’impose en l’espèce tant la diversité des activités

déployées par la société recourante laisse apparaître une rémunération de la

direction selon des critères fondés exclusivement sur l’hébergement comme

arbitraire.

Les représentants

de l’Etat rappellent quant à eux que les décisions entreprises se fondent sur

une loi et sur un règlement dont la validité a été confirmée en dernière

instance. M. G.________ expose que la spécificité des établissements gérés par

la société recourante doit être appréciée sous l’angle de l’activité

d’hébergement qui seule bénéficie d’un subventionnement public. Il estime ainsi

que c’est à juste titre que le barème applicable aux rémunérations ainsi que le

règlement sur lequel il se fonde retient le nombre de lits en tant que critère

déterminant. Selon la pratique adoptée par l’autorité intimée, la rémunération

des fonctions directoriales liées aux soins à domicile ou à l’accueil de jour

ne peut en effet être prise en compte que dans la limite de la fourchette

prévue faute d’être gérée dans une entité juridiquement indépendante de celle

en charge de l’hébergement (ajout selon aut.: A noter cependant que les unités

d'accueil temporaire [UAT] sont toujours liées à un établissement, puisque

l'autorisation d'exploiter des UAT est attribuée à l'établissement).

Me Joye persiste

à contester la pertinence du critère du nombre de lits tel que retenu dans le

règlement litigieux (recte et ajout selon rec.: Me Joye persiste à contester la

pertinence juridique consistant à réduire le critère de la spécificité de

l'établissement au seul critère du nombre de lits, comme le fait le règlement

litigieux pour les EMS, et souligne que l’affirmation de M. G.________ selon

laquelle la rémunération provenant d’une autre entité juridique ne serait pas

prise en considération dans le calcul du plafond paraît contredite par l’art. 8

al. 1 du règlement du 8 octobre 2008 de la LPFES [RCLPFES; RSV 810.01.3]). M. Y.________

relève à ce titre que le fonctionnement de quatre établissements de petite

taille demande un travail administratif plus important qu’un seul établissement

de taille plus importante, notamment en ce qui concerne la gestion du personnel

et de l’administration. A titre d’exemple, il relève qu’il ne suffit pas d’une

infirmière cheffe mais de quatre, plus une infirmière-cheffe “supérieure“. Il souligne également l’importance des soins à domicile dans le

contexte particulier de la psychiatrie, lesquels visent à ce que le patient

retrouve le plus rapidement possible une certaine autonomie.

M. G.________

précise que si l’OSAD n’était pas exercée sous une forme purement accessoire au

sein de la société recourante, ces activités pourraient être gérées dans une

structure juridique indépendante de celle dédiée à l’hébergement. (recte et

ajout selon aut.: L’exploitation d’une UAT, et plus spécifiquement d'une UATp,

est toujours attribuée à un établissement sanitaire (selon l’autorisation

d’exploiter). Le temps que le directeur y consacre fait partie de ses autres

activités administratives, au sens de l’art. 8 al. 2 RCLPFES. En revanche,

l’exploitation d’une OSAD – activité hors hébergement non concernée par la

LPFES – peut être faite dans une structure juridique entièrement distincte et

autonome, conformément à l’art. 4f al. 1 LPFES). Seule la présence de synergies

importantes autorise la gestion de l’activité d’hébergement et de soins à

domicile au sein d’une même structure ainsi que la fixation sur une base unique

de la rémunération des membres de la direction selon le barème prévu. Dans

cette hypothèse, un taux d’activité minimal est alors déterminé pour la

direction en fonction de la taille de l’établissement (nombre de lits), le

reste étant attribué aux activités annexes. Sur question de l’assesseur

Stucker, M. G.________ précise qu’en présence de deux sociétés distinctes,

la rémunération liée aux activités hors hébergement serait totalement libre. En

ce qui concerne spécifiquement la société X.________ SA, il est requis que les

membres de la direction consacrent 85% de leur temps à l’activité d’hébergement

et les 15% restant aux activités liées aux soins à domicile. Le contrat de

prestations qui fonde cette répartition est produit par les représentants de

l’autorité intimée.

Me Joye souligne

que, bien que l’OSAD et l’UATp ne constituent pas des activités accessoires

pour la société recourante, la création d’une entité juridique distincte n’a

jamais été exigée par l’autorité intimée (ajout selon rec.: , étant rappelé que

l’art. 8 al. 1 RCLPFES paraît imposer la prise en compte du revenu provenant

d’une autre entité serait dans le calcul du plafond [sic]). Il remarque en

outre que si la loi en réserve la possibilité, elle ne l’impose pas non plus.

M. Y.________ relève quant à lui de manière générale que les salaires

versés au sein de sa société sont relativement importants du fait des

qualifications professionnelles élevées requises en milieu psychiatrique. Il

précise que l'OSAD et l'UATp sont des compléments indispensables aux EMS, dès

lors que les patients souffrant de troubles psychiques doivent pouvoir

bénéficier d'un suivi à leur sortie.

2. Portée

temporelle de la disposition transitoire

M. G.________

soutient qu’il doit être tenu compte de l’annualité de l’exercice dans le cadre

des calculs à effectuer. Ne disposant pas d’informations mensualisées pour la

période du 1er janvier au 30 juin 2010, l’autorité intimée a ainsi

considéré que la rémunération des membres de la direction contrevenait au

principe d’économicité sur l’ensemble de l’exercice. Ce faisant, il souligne

que la disposition transitoire dont se prévaut la société recourante ne

concerne que les membres de la direction à l’exclusion des autres fonctions

administratives. Il estime ainsi que la rémunération de Mme Z.________

était plafonnée dès l’entrée en vigueur du règlement, soit au 1er

janvier 2010.

Me Joye souligne

quant à lui qu’une approche économique semble avoir été adoptée par l’autorité

intimée alors même qu’il aurait fallu s’en tenir à la disposition transitoire

prévue par le règlement, laquelle prévoyait un délai jusqu’au 1er

juillet 2010 (recte et ajout selon rec.: ... alors même qu'il aurait fallu s'en

tenir à la disposition transitoire prévue par l'art. 16 al. 2 du règlement, qui

contredit l'argumentation de M. G.________, dans la mesure où elle prévoit un

délai d'adaptation jusqu'au 1er juillet 2010), et ce aussi bien pour

la rémunération de monsieur que de madame.

3. Eléments soumis à la rémunération

a) Activité

de piquets infirmiers

Me Joye estime

que les piquets infirmiers effectués par les membres de la direction ne

rentrent pas le cahier des charges usuel attaché à cette fonction. Se prévalant

de l’égalité de traitement par rapport au personnel médical percevant des

indemnités à ce titre sur la base de la convention collective, il allègue que

celles-ci n’auraient pas dû être comptabilisées en tant qu’élément de revenu

pour M. Y.________ et son épouse (ajout selon rec.: , puisqu’il ne s’agit

pas d’une activité de direction, mais de montants qui compensent un

inconvénient de service pour l'activité de piquets infirmiers). M. G.________

souligne quant à lui les distinctions salariales importantes existant entre la

direction et le personnel de l’établissement soumis à la convention collective.

Il rappelle que cette dernière exclut expressément les personnes exerçant des

charges directoriales de son champ d’application. (ajout selon aut.: En

particulier, M. G.________ relève que dans la mesure où le piquet est assumé

par la direction d’un établissement, l’Etat considère que cette activité fait

partie du cahier des charges du directeur. A cet effet, il rappelle encore que

l’art. 8 al. 3 RCLPFES, précise bien que l’établissement détermine la

rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la fonction). Selon

lui, il faut donc considérer que cette activité est comprise dans la

rémunération maximale prévue par le règlement pour les membres de la direction.

Pour Me Joye, il

convient de ne pas perdre de vue que les établissements dont il est ici

question sont des établissements privés qui peuvent s’organiser selon leur

propre arbitrage. Il relève à ce titre que les piquets effectués par les

membres de la direction sont susceptibles d’en accroître la rentabilité dans la

mesure où ils permettent d’éviter l’engagement de personnel supplémentaire. Sur

question de l’assesseur Stucker, M. Y.________ précise qu’il s’agit de piquets

infirmiers pour lesquels une formation spécifique en psychiatrie est

nécessaire. Il ajoute qu’il dispose d’un diplôme d’infirmier en psychiatrie et

que ses heures de piquets ne lui sont pas rémunérées au taux de

« directeur » mais au même tarif que ses employés.

M. G.________

souligne quant à lui que ces établissements ne bénéficient pas d’une pleine

autonomie sur le plan économique dans la mesure où ils bénéficient d’un

financement public sous la forme de subventions.

b) Frais

forfaitaires

Selon Me Joye,

les frais forfaitaires invoqués par les membres de la direction sont justifiés

par le développement progressif des activités de la société recourante ainsi que

par le maintien de leur qualité. La complexité du cadre législatif et

réglementaire nécessite notamment des rencontres régulières entre les

différents intervenants actifs dans le cadre de la filière des soins, notamment

avec les directeurs d’autres établissements et les familles de patients. Mme H.________

estime quant à elle que l’organisation des établissements tels que ceux

exploités par la société recourante a tendance à se simplifier au fil du temps

grâce à la mise en place de réseaux de soin. (recte selon aut.: ... estime

quant à elle que l'organisation de l'orientation dans le réseau socio-sanitaire

a tendance à se simplifier ces dernières années, en particulier grâce à la mise

en place des Bureaux Régionaux Information et Orientation (BRIO) et des réseaux

de soin). Elle souligne en particulier le fait que les lits vacants sont

annoncés au sein desdits réseaux et que la plupart des placements de patients

proviennent directement de l’hôpital psychiatrique de la région concernée. M. Y.________

conteste ces informations pour ce qui est du domaine de la psychiatrie. Il fait

valoir qu’il se déplace fréquemment dans toute la Suisse romande et que nombre

de ses patients sont domiciliés hors canton.

Me Joye estime

que les frais de représentation forfaitaires doivent faire l’objet d’un

traitement identique à celui accordé par l’administration fiscale cantonale sur

la base d’une convention passée avec la société recourante. Il plaide pour une

interprétation transversale de la notion de revenu qui soit identique au sein

de tous les services de l’administration. A l’inverse, M. G.________ estime

quant à lui que le but de la législation dont il est ici fait application

s’oppose à une interprétation de la notion de revenu similaire à celle qui

prévaut en droit fiscal. (ajout selon aut.: Le calcul de la rémunération, au

sens des dispositions du RCLPFES, ne se réfère pas au revenu imposable, ni à la

décision de taxation fiscale, mais prend en compte les prestations et avantages

effectivement perçus, qui sont ensuite à disposition du bénéficiaire. La

fonction directoriale d’un EMS, financée sur la base d’un taux de remplissage

de l’établissement de 98%, ne nécessite pas d’activités de représentation

particulières au quotidien auprès d’une clientèle extérieure (le contexte de

pénurie de lits est à rappeler). Dès lors que ces versements forfaitaires ne

correspondent pas à des frais effectivement supportés par le directeur, le

Département considère qu’ils constituent des avantages pour ce dernier.

Concernant les frais effectifs, justifiés par le directeur, ils n’ont pas été

pris en compte. En l’espèce M. Y.________ a reçu 12'340 CHF de X.________ SA au

titre de ses frais personnels effectifs. Pour conclure, M. G.________ fait

remarquer que l'attribution...). L’attribution de frais de représentation n’est

ainsi pas interdite dans la mesure où ceux-ci restent dans le cadre du barème

fixé par le règlement.

c) Part

privée du véhicule

M. G.________

estime qu’une part privée de 12'000 fr. doit être comptabilisée sur chacun des

deux véhicules appartenant à l’entreprise en application du principe de

réciprocité. L’utilisation du véhicule privé de M. Y.________ dans le cadre

professionnel a en effet été reconnue à hauteur de cette même somme dans les

comptes de la société. L’assesseur Briguet fait quant à lui remarquer qu’il

s’agit de deux types d’utilisations distinctes, ce qui est admis par l’autorité

intimée.

M. G.________

conteste (recte selon aut.: constate) également l’utilisation de trois

véhicules de gros calibre pour les seuls besoins de la direction de

l’entreprise. M. Y.________ précise qu’un de ceux-ci a dans les faits été

remplacé lors de l’exercice litigieux. Selon lui, la présence de plusieurs

véhicules de type « Mercedes » au sein de la société s’explique par

la répartition de ses activités sur plusieurs sites ainsi que par des

impératifs opérationnels, tels que la nécessité d’aller chercher les repas ou

de transporter les résidents. Il ne conteste toutefois pas utiliser également

ces véhicules à titre privé.

d) Mandat

d’administratrice

A la demande du

tribunal, M. Y.________ expose le fonctionnement du conseil d’administration

composé de son épouse, de lui-même et de leur fils (recte et ajout selon rec.:

... du conseil d'administration actuellement composé de son épouse, de lui-même

et de leur fils, étant précisé qu’en 2010, le conseil d’administration n’était

composé que de son épouse et de lui-même). Il souligne le fait que les

décisions se prennent en famille et en dehors des heures de travail usuelles.

Les séances concernent essentiellement le développement de projets, notamment

dans le domaine des soins à domicile. Il estime que la société tient environ

une séance par mois, soit une dizaine par année, plus les deux destinées

spécifiquement à régler les questions d’ordre comptable et dont les

procès-verbaux sont communiqués à Mme E.________.

Lors de

l’exercice litigieux, l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement

du conseil d’administration a été comptabilisé dans le chef de Mme Z.________

de manière à ce que celle-ci perçoive un salaire identique à celui de son époux

en dépit des modifications imposées par les nouvelles règles en matière de

rémunération des fonctions directoriales. M. Y.________ considère en effet que

sa femme effectue le même travail que lui.

Sur question du

tribunal, M. Y.________ précise qu’à présent son épouse n’effectue plus de

piquets infirmiers dès lors que, selon le nouveau règlement, elle ne dispose

pas des qualifications professionnelles requises pour ce faire.

4. Modalités

de la restitution

Me Joye soutient

qu’une éventuelle rémunération excessive des membres de la direction n’a pas

d’effet sur le tarif sociohôtelier appliqué aux résidents. Selon lui, ce

dernier serait uniquement déterminé sur la base des frais légalement admis et

non pas en fonction des frais effectifs supportés par l’établissement. Il

conteste ainsi la rétrocession des montants prétendument perçus à tort aux

résidents actuels. Cette solution serait d'autant plus inopportune que les

résidents en psychiatrie ne séjournent en EMS que dix-huit mois en moyenne. Il

souligne qu’il ne s’agit pas ici de prononcer une sanction disciplinaire envers

la société mais uniquement de rétablir un état conforme au droit. Si un

remboursement doit avoir lieu, les sommes réintégrées devraient selon lui

revenir à l’établissement sous forme de bénéfice affecté à la réserve légale

(recte selon rec.: à la réserve spéciale LPFES, jusqu’à ce que le plafond légal

soit atteint).

M. G.________

estime quant à lui qu’une rétrocession des montants indûment perçus aux

résidents actuels constitue la meilleure solution dans la mesure où, pour des

raisons pratiques, il est difficile d’aller rechercher les personnes ayant

séjourné en 2010 au sein des établissements gérés par la société recourante. Une

restitution aux assureurs maladies n’est pas non plus envisageable dans la

mesure où, à l’image de la contribution de l’Etat, leur participation

financière est uniquement basée sur les prestations de soins (forfait

« PLAISIR »). Les seuls intervenants qui supportent les coûts liés

aux prestations de nature administrative sont dès lors les résidents, lesquels

doivent s’acquitter directement ou indirectement, par le biais de prestations

publiques d’assistance, du montant facturé au titre du tarif sociohôtelier. M. G.________

présume ainsi, de manière générale, qu’une rémunération excessive des fonctions

directoriales se traduit nécessairement par des économies réalisées sur

d’autres prestations offertes aux pensionnaires, ce que conteste vigoureusement

M. Y.________ dans son cas. Me Joye estime pour sa part que le bénéfice

important dégagé par la société recourante s’explique essentiellement par la

grande rigueur qui préside à sa gestion (ajout selon rec.: et conteste

l’affirmation de M. G.________ selon laquelle l’éventuelle rémunération

excédentaire versée au dirigeant le serait au détriment des résidents, étant

donné que le tarif qui est appliqué aux résidents est déterminé en tenant

compte non pas du salaire réel, mais d’un salaire standard calculé au moyen de

l’outil d’évaluation des coûts socio-hôteliers (SOHO) géré par le Service des

assurances sociales et de l’hébergement [SASH]).

Selon M. G.________,

le montant à restituer ne peut être affecté au bénéfice de la société

recourante dans la mesure où celui-ci serait en partie librement disponible

pour ses actionnaires. A l’inverse, Me Joye estime que le plafond du

bénéfice qui pouvait être librement distribué a déjà été atteint en l’espèce et

qu’une éventuelle restitution serait intégralement affectée à la réserve

légale. A la question de l’assesseur Stucker, Me Joye reconnaît cependant

qu’une attribution de la restitution à la réserve permettrait d’aboutir plus

rapidement au plafond fixé dans la loi et, dès lors, à une distribution sans

limite des dividendes aux actionnaires plus rapide qu’en cas de restitution à

l’Etat (ajout selon l'aut.: La mesure de restitution prise par l’Etat est avant

tout une sanction contre l’établissement – et son conseil d’administration –

qui n’ont pas respecté le règlement (cf. art. 32f LPFES). Elle ne vise pas que

le directeur en tant que personne physique. En effet, si un établissement – ou

son conseil d’administration – consent à l’octroi d’une rémunération excessive

à sa direction, cet établissement, qui n’a pas respecté la réglementation en

vigueur, ne peut être le bénéficiaire de la mesure de restitution engagée par

l’Etat. Dans le cas contraire, le conseil d’administration, garant de la bonne

gouvernance au sein de l’établissement, serait entièrement déresponsabilisé de son

rôle de surveillant quant au respect des dispositions légales et réglementaires

qui régissent l’exploitation des établissements sanitaires.

Par ailleurs, le

Département relève que si le directeur perçoit une rémunération supérieure au

barème pour des prestations standard qui lui incombent, le supplément de

rémunération perçu n’a pas de contre prestation pour le résident. De ce fait,

il n’y a plus de lien direct entre la rémunération totale perçue et les

prestations standards liées à la fonction directoriale. Par conséquent, le

dépassement du barème de rémunération mis en lien avec la fourniture de

prestations standards aux résidents constitue une violation du RCLPFES, d’où la

mesure de restitution dont le seul bénéficiaire ne peut être que le résident. Cette

mesure ne saurait bénéficier à l’établissement, car elle est à priori une

sanction contre l’établissement qui a autorisé l’octroi d’une rémunération

excessive en violation de la LPFES et du RCLPFES).

Les représentants de l’Etat font part au tribunal de leur souhait de

disposer d’une procédure de restitution qui soit valable quels que soient les

irrégularités constatées ou le type d’établissement concerné. [...]."

L’autorité intimée a en outre

produit au cours de l’audience un contrat de prestations pour l'OSAD ainsi

qu’une analyse des activités de l’établissement sous forme de tableau et

graphique. La société recourante a quant à elle produit un tableau

récapitulatif des salaires, chiffres d’affaires et clients pour l’année 2010.

Dans ses déterminations finales du 25 septembre

2013, le DSAS a repris l’essentiel des arguments développés dans ses

précédentes écritures et rappelé que la Cour constitutionnelle avait déjà

confirmé la légalité du barème prévu par le règlement litigieux dans le cadre

de l’arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009. Se fondant sur l’arrêt précité,

il estime que le critère du nombre de lits permet d’intégrer tant la taille de

l’établissement que la complexité et l’étendue de la responsabilité du

directeur. Les activités accessoires peuvent certes constituer un facteur dans

le cadre de la fixation de sa rémunération, mais celle-ci doit en tous les cas

respecter le barème prévu par le règlement. S’agissant de l’accueil de jour,

l’autorité intimée relève que le dispositif juridique en vigueur exige que les

UAT(p) soient rattachées à des EMS. Le temps consacré par le directeur à cette

activité doit ainsi être considéré comme faisant partie de ses autres activités

administratives au sens de l’art. 8 al. 2 RCLPES. Elle note en revanche que les

OSAD ne relèvent pas de la législation en matière d’hébergement et peuvent par

conséquent être constituées en structures juridiques distinctes. Le choix

d’intégrer l’exploitation de cette dernière au sein d’un établissement

subventionné - avec la limitation salariale qui s’en suit - relève selon elle

de la stratégie de l’exploitant. L’autorité intimée reconnaît par ailleurs que

le montant du tarif journalier facturé aux résidents, qui couvre notamment les

frais liés à l’administration de l’établissement, est déterminé non pas en

tenant compte du salaire réel du dirigeant mais en fonction d’un salaire

standard calculé au moyen de l’outil d’évaluation des coûts socio-hoteliers

(SOHO). Elle plaide toutefois pour la restitution des montants indûment perçus par

le biais d’une déduction sur ledit tarif, soulignant que celui-ci est en partie

financé par les aides individuelles versées par le Département pour les

résidents dont les ressources financières sont insuffisantes. Admettre une

restitution à l’établissement n’est pas envisageable en l’espèce dans la mesure

où le montant à rétrocéder au bénéfice de la société reviendrait en partie aux

actionnaires, ce qui n’encouragerait pas ces derniers à veiller à la bonne

gouvernance de la société.

Dans leurs observations finales du

10 octobre 2013, les recourants ont également repris l’essentiel des arguments

développés antérieurement. En ce qui concerne la restitution des montants

perçus, ils rappellent qu’il n’y a pas de lien entre une éventuelle

rémunération excessive de la direction et les tarifs journaliers facturés aux

résidents. Ils plaident par conséquent pour une restitution de cette somme à

l’établissement, plus précisément à la réserve spéciale prévue par la loi. Ils

excluent en revanche une restitution par le biais d’une diminution du tarif

socio-hôtelier, soulignant que la suspension de tout ou partie du versement de

la participation financière accordée par les pouvoirs publics à titre de

sanction n’est possible que dans les cas de violations particulièrement graves

de la loi (cf. art. 32f al. 2 LPFES). Les recourants réitèrent pour le reste

leurs griefs relatifs au caractère inadéquat du nombre de lits en tant que

critère de rémunération des fonctions directoriales et soulignent que le barème

appliqué aux directeurs d’hôpitaux met en oeuvre la même base légale selon des

critères plus différenciés. Les recourants ont en outre produit en annexe à

leur écriture plusieurs pièces supplémentaires, notamment un tableau explicatif

décrivant la composition du financement du prix à la journée facturé aux

résidents en EMS.

La Cour a ensuite statué.

Les arguments des parties sont

repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait de

surcroît aux conditions formelles énoncées par l’art. 79 LPA-VD si bien qu’il y

a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Généralités

a) Selon l’art. 1 al. 2 de la loi

du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements

sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01), l’Etat de Vaud a pour mission

d’assurer la couverture des besoins et l’accès à des soins de qualité à un coût

acceptable pour la collectivité. Les établissements médico-sociaux (EMS) sont

des établissement sanitaires qui exploitent des lits (type C) destinés à des

personnes atteintes d’affections chroniques nécessitant des soins ainsi que des

prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie et, dans la mesure

du possible, à la maintenir, voire à la récupérer (art. 3a et 3b LPFES). Les

EMS peuvent également fournir des "soins aigus et de transition" au

sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi sur la

santé publique dans les limites prévues par la planification cantonale et un

mandat de prestations établi conformément aux art. 18 ss LPFES. Ils peuvent en

outre fournir leurs prestations à des personnes non hébergées.

La loi opère une distinction entre

les EMS selon que ceux-ci bénéficient ou non d’une reconnaissance d’intérêt

public. Cette dernière est liée à l’observation d’un certain nombre de

conditions énumérées par la loi (art. 4 LPFES) et fonde simultanément le droit

à l’obtention d’une contribution financière de l’Etat (art. 3 al. 1 ch. 3 et

art. 4 al. 2 LPFES). De manière à compléter ces dispositions, le Conseil d’Etat

a édicté le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par

les établissements sanitaires privés pour être reconnus d’intérêt public au

sens de la LPFES (RCLPFES; RSV 810.01.3), règlement entré en vigueur le 1er

janvier 2010.

b) En contrepartie des aides publiques

versées, les EMS reconnus d’intérêt public sont soumis à certaines restrictions,

notamment en matière comptable (art. 4a à 6a LPFES). Celles-ci portent en

particulier sur la rémunération des dirigeants d’établissement subventionnés.

Les dispositions adoptées en la matière ont donné lieu à l’arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 dans lequel le Tribunal fédéral a

rejeté un recours dirigé contre un arrêt de la Cour constitutionnelle vaudoise

(arrêt CCST.2008.0012 précité) et confirmé, dans le cadre d'un contrôle

abstrait, le RCLPFES, notamment son art. 4, ainsi que le barème de rémunération

correspondant des directeurs d'EMS.

A cette occasion, le Tribunal

fédéral a retenu que les EMS organisés en institutions privées à but lucratif

bénéficient de la liberté économique. Ils peuvent se prévaloir de ce droit

fondamental à l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans

l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent l'invoquer pour

contester que la reconnaissance d'un statut "d'intérêt public"

- dont dépend l'octroi de subventions - soit soumise à des conditions, mais ils

peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique. Tel est le

cas si ces conditions ne poursuivent pas un but légitime d'intérêt public ou ne

respectent pas le principe de la proportionnalité. Au demeurant, le principe de

l'égalité de traitement entre concurrents doit aussi être pris en considération

dans l'établissement de ces conditions (consid. 4.3).

Le Tribunal fédéral a également

considéré dans ce même arrêt qu'il est nécessaire de créer un système qui

garantisse l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi

par l'Etat quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter

que les fonds ainsi versés ne servent à payer des rémunérations excessives ou

n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans

prévoir des réserves suffisantes (consid. 4.3).

Enfin, toujours dans cet arrêt ATF

2C_656/2009 du 24 juillet 2010, le Tribunal fédéral a jugé qu'à partir du

moment où les EMS veulent bénéficier des subventions découlant de la reconnaissance

du statut d'intérêt public, ils doivent admettre que l'Etat joue un rôle dans

l'utilisation des moyens qu'il met à leur disposition et qu'il contrôle si ces

subventions sont employées à bon escient, comme il y est d'ailleurs obligé par

l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV

610.

) (consid. 5.3).

Dans un arrêt antérieur (ATF

2P.94/2005 du 25 octobre 2006), le Tribunal fédéral avait du reste déjà retenu

que lorsqu’un EMS choisit d’entrer dans le système sanitaire cantonal, sa

liberté économique est limitée notamment par l’intérêt public du canton à

contrôler les coûts de la santé.

c) Comme précédemment évoqué, les

restrictions à la liberté économique des établissements sanitaires d’intérêt

public concernent notamment la rémunération de leurs dirigeants. L'art. 4b al.

2.

LPFES dispose en effet que le Conseil d’Etat, après consultation des

associations faîtières, "fixe un barème de rémunération pour les

fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires

d’intérêt public - notamment les hôpitaux et les EMS - qui tient compte de

leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des

responsabilités dévolues à ces fonctions."

S'agissant de la rémunération des

fonctions directoriales et administratives des EMS, les art. 4, 7, 8, 9 et 10

RCLPFES ont la teneur suivante:

Art. 4

Barème applicable aux EMS

1.

Le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la

base de la taille de l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I,

qui fait partie intégrante du présent arrêté.

Art. 7 Indexation

Les barèmes des

annexes I et III sont indexés pour autant, et dans la même mesure, que les

salaires des collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel

de l'Etat de Vaud le soient.

Art. 8 Modalités d'application du barème

1.

Le minimum et le maximum des barèmes sont calculés sur treize mois

et s'entendent pour un emploi de direction à plein temps. Ils englobent tous

les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par

le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction, que ce soit de

l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique.

2.

Lorsque le directeur ou le directeur général d'un EMS ou d'un

hôpital occupe d'autres fonctions administratives au sein de l'établissement et

perçoit des honoraires ou salaires à ce titre, le total des montants perçus ne

peut pas excéder le maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de

direction à plein temps.

3.

L'établissement détermine la rémunération initiale sur la base du

cahier des charges de la fonction, de la taille de l'institution et de la

diversité de ses missions, de la formation et de l'expérience professionnelle.

La progression ultérieure dépend de la qualité des prestations fournies en

adéquation avec le cahier des charges, des formations complémentaires utiles à

la fonction acquises en cours d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier

des charges.

Art. 9

Fonctions

administratives (art. 4b de la loi)

a) Définition

Au sens du

présent règlement, on entend par "fonction administrative" toute

fonction autre que celle du directeur chargée au sein de l'EMS de tâches de

direction ou de gestion administratives de l'établissement.

Art. 10

Rémunération

1.

La rémunération des fonctions administratives (y compris les

charges patronales) fait partie intégrante des charges administratives au même

titre que les honoraires pour sous-traitance administrative et les frais de

bureau et d'administration (hors versement aux fonds conventionnels).

2.

Le Département veille à ce que le taux effectif de ces charges

corresponde au taux prévu par l'outil d'évaluation des prestations

socio-hôtelières.

3.

On entend par taux de charges administratives le rapport entre le

total des charges administratives et le total des charges d'exploitation.

4.

Aucune fonction administrative ne

peut être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au directeur de l'EMS

concerné en vertu de l'annexe I.

Le barème figurant à l'annexe I en

application de l'art. 4 du règlement prévoit trois catégories d’EMS, leur

directeur touchant un salaire compris entre 110'355 fr. et 197'718 fr.; plus

précisément, leur salaire est compris entre 110'355 fr. et 134'992 fr. s’ils

dirigent un petit EMS (jusqu’à 25 lits), entre 121'527 fr. et 164'127 fr. s’ils

dirigent un EMS moyen (de 24 à 70 lits) et entre 144'377 fr. et 197'718 fr.

s’ils dirigent un grand EMS (dès 71 lits).

d) Pour être complet, on relèvera

qu'avant l'adoption du règlement le 8 octobre 2008, la rémunération des

directeurs d'EMS faisait l'objet de l'annexe 6 du Guide de

bonne pratique 2007 pour la gouvernance d'EMS, édité par l'AVDEMS, qui

prévoyait déjà un barème. Celui-ci retenait également des fourchettes destinées à trois catégories d'EMS,

catégories déterminées par le nombre de lits exclusivement (de même jusqu’à 25 lits, de 24 à 70 lits et dès 71 lits). Au titre de

remarque, le Guide précisait:

"1. Cette

échelle est indicative. L'organe faîtier de l'institution reste libre de s'en

écarter au gré des spécificités de son exploitation et/ou du CV de son

responsable d'exploitation.

2.

Des majorations sont possibles:

jusqu'à 10% selon l'importance de l'institution,

· jusqu'à 10% selon d'éventuelles tâches particulières limitées dans le

temps (commission de construction, mandat dans le cadre de l'association

professionnelle ou du réseau, etc.).

3.

Les

majorations peuvent être cumulées. Elles offrent une marge de manoeuvre dans la

détermination du revenu du directeur. En cas d'octroi, la(les) majoration(s)

devra(ont) être dûment justifiée(s) et faire l'objet d'une confirmation écrite."

3.

Compatibilité de l'art. 4 RLPFES et du

barème avec l'art. 4b al. 2 LPFES

Les recourants font valoir que le

législateur a prévu à l’art. 4b al. 2 LPFES un plafonnement de la rémunération

des fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires

d'intérêt public, selon leurs spécificités, en particulier leur taille, leurs

missions et les responsabilités dévolues à ces fonctions. Ils considèrent en

substance que l'art. 4 RCLPFES, qui met en oeuvre l'art. 4b al. 2 LPFES pour

les EMS, n'est pas compatible avec cette disposition. L'art. 4 RCLPFES prévoit

en effet que le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi

exclusivement sur la base de la taille de l'établissement déterminée uniquement

en fonction du nombre de lits. Les recourants font en particulier reproche à

l'art. 4 RCLPFES, et au barème applicable aux EMS (annexe I du règlement), de

ne tenir aucun compte des activités déployées par la société recourante qui ne

sont pas directement liées à l’hébergement, notamment la gestion de l'UATp et

des OSAD.

a) Le RCLPFES

et le barème de rémunération correspondant des directeurs d’EMS ayant déjà été confirmés par la Cour constitutionnelle puis par le Tribunal

fédéral (arrêts précités CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 et ATF 2C_656/2009

du 24 juillet 2010) dans le cadre d'un contrôle abstrait, il s’agit d’examiner

en premier lieu si et dans quelle mesure un contrôle concret du règlement et du

barème litigieux peut encore être effectué dans le cadre de la présente cause.

b) La Cour

constitutionnelle contrôle la conformité des normes cantonales au droit

supérieur (art. 136 let. a Cst-VD). Ce contrôle, de nature abstraite, porte

notamment sur les lois et décrets du Grand Conseil, ainsi que sur les

règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. a et b de la loi du 5 octobre

2004.

sur la juridiction constitutionnelle [LJC, RSV 173.32]). En droit suisse,

on distingue le contrôle abstrait et concret (ou préjudiciel) de la

constitutionnalité des normes édictées par le législateur cantonal. Les

tribunaux cantonaux, ainsi que les autorités d’application, ont le droit et

l’obligation d’examiner, à titre préjudiciel, la conformité au droit supérieur

(international, fédéral et cantonal) des actes normatifs cantonaux qu’ils

appliquent au cas qui leur est soumis (ATF 127 I 185

consid. 2 p. 187 s.; 117 Ia 262 consid. 3a p. 265 s., et

les arrêts cités; cf. Robert

Zimmermann, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et

dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 153, 216-218). En pareil cas,

l'admission éventuelle du recours entraîne uniquement l'annulation de la

décision d'application, mais non point de la norme elle-même (ATF 132 I 49

consid. 4 p. 54, 153 consid. 3 p. 154; 131 I 166

consid. 1.4 p. 169 s., 313 consid. 2.2 p. 315, et les

arrêts cités).

Dans le système du contrôle de

constitutionnalité qui prévaut en droit suisse, diffus et non concentré, le

fait qu’une norme ait été soumise en temps utile au contrôle abstrait possible

n’exclut pas un contrôle concret ultérieur (arrêt de la Cour constitutionnelle

du 26 octobre 2005 dans la cause CCST.2005.0003 consid. 3b). Encore faut-il, en

pareil cas, que le grief soulevé à titre incident contre la norme déjà

contrôlée par la Cour constitutionnelle porte sur des éléments, découlant de

l’espèce, différents de ceux tranchés précédemment, à peine d’ouvrir la voie à

des décisions contradictoires, en violation des règles gouvernant la

juridiction constitutionnelle. Il n’y a partant plus de place pour un contrôle

concret lorsque le recourant se borne à réitérer, à titre préjudiciel, des

moyens déjà soumis à la Cour constitutionnelle et tranchés par elle dans le

cadre du contrôle abstrait des normes (arrêt GE.2006.0022 du 5 février 2007

consid. 2).

Dans une affaire GE.2007.0161 du 1er

mai 2009 (consid. 3), le Tribunal cantonal a ainsi considéré, en application du

principe de l’autorité de la chose jugée, qu'il n'y avait pas lieu, dans le

cadre d'un contrôle concret, de s'écarter d'une solution retenue par la Cour

constitutionnelle dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, dans la

mesure où l'argumentation qui lui était soumise n'est pas différente ou

nouvelle par rapport aux griefs déjà examinés.

c) En l’occurrence, la compatibilité

du règlement et du barème relatifs à la rémunération des fonctions

directoriales et administratives avec la loi sur laquelle ils se fondent ne

peut être soumise à un nouvel examen que si l'argumentation soulevée par les

recourants diffère de celle présentée dans le cadre du recours abstrait dont

ces actes ont préalablement fait l’objet.

aa) Dans leur requête à la Cour

constitutionnelle vaudoise, puis devant le Tribunal fédéral, les requérants

critiquaient l'intervention de l'Etat dans la rémunération des fonctions

directoriales et administratives exercées en EMS, estimant que le RCLPFES

outrepassait la délégation de compétence contenue à l'art. 4b al. 2 LPFES et

enfreignait le principe de la proportionnalité. Se référant en particulier aux

art. 9 et 10 RCLPFES ainsi qu'au barème figurant à l'annexe I du règlement, ils

se plaignaient notamment de l'établissement d'une véritable grille de salaires.

A ce titre, ils faisaient encore valoir une violation des principes d’égalité

de traitement et d’interdiction de l’arbitraire du fait que le Conseil d'Etat

n'avait pas tenu compte des différences de structure juridique des EMS

concernés en prévoyant l'application du même barème à tous les EMS privés

reconnus d'intérêt public.

Le Tribunal fédéral a écarté ces

griefs en retenant notamment que la rémunération des directeurs des EMS privés

reconnus d'intérêt public avait été discutée dans des séances auxquelles

avaient participé notamment des représentants de la Fédération patronale des

EMS vaudois (FEDEREMS) et de l'AVDEMS. En outre, pour établir le barème de

l'annexe I RCLPFES, le Conseil d'Etat s'était fondé sur "la seule

grille salariale existante", soit celle de l'AVDEMS (cf. annexe 6 du

Guide de bonne pratique 2007, supra consid. 2d), en l'indexant de 1,3% pour

tenir compte de la variation de l'indice des prix à la consommation d'octobre

2006.

à octobre 2007 et en lui appliquant une majoration de 10% prévue par la

grille de l'AVDEMS "selon l'importance de l'institution". On

ne voyait pas en quoi, ce faisant, le Conseil d'Etat aurait outrepassé les

compétences que l'art. 4b al. 2 LPFES lui avait attribuées. Par ailleurs,

compte tenu du barème différencié en trois catégories selon le nombre de lits

ainsi que des fourchettes figurant dans chaque catégorie, c'était à tort que

les recourants soutenaient que le Conseil d'Etat avait établi une véritable

grille de salaires fixant de façon rigide les rémunérations des fonctions

directoriales et administratives des EMS privés reconnus d'intérêt public et

ainsi violé le principe de la proportionnalité. Au demeurant, ces rémunérations

ne paraissaient pas, à première vue, si misérables qu'elles devraient entraîner

un exode des cadres compétents, comme le prédisaient les recourants (ATF

2C_656/2009 précité consid. 5.2).

Il ressort du jugement

CCST.2008.0012 susmentionné de la Cour constitutionnelle, faisant l'objet de

l'ATF 2C_656/2009 précité, que les différences entre EMS alors invoquées par

les requérants pour dénoncer une inégalité de traitement dans les art. 3 à

10.

du règlement avaient trait aux "structures" des

établissements, en réalité à leur forme juridique (société commerciale,

fondation, société de personnes ou raison individuelle) liée au statut de

salariés ou d'exploitants à titre indépendants des directeurs, ainsi qu'à la

"spécificité de leur activité" sans autre précision. A cet

égard, la Cour constitutionnelle avait retenu que la forme

juridique ne constituait pas une raison pertinente de faire varier le montant

maximum de la rétribution qui pouvait être attribuée au directeur de

l’établissement. Il s’agissait de limiter la charge salariale correspondant à

un certain type de prestations de travail qui ne dépendait pas de la forme

juridique de l’établissement ou de la relation de travail. Que le directeur

soit un salarié ou un indépendant exploitant son propre établissement

n’empêchait pas de comptabiliser cette charge de manière semblable, dans les

limites d’un même barème de rémunération. L’égalité de traitement qu’il

s'agissait d’assurer était celle des établissements entre eux; elle

n’impliquait pas que la rétribution nette des directeurs d’EMS doive être

identique, quel que soit leur statut (consid. 4a). S'agissant du barème

proprement dit, les requérants avaient fait valoir qu'il avait été déterminé de

façon arbitraire. La Cour constitutionnelle avait

retenu à ce propos: “Il

n’appartient pas à la cour de céans de déterminer elle-même ce qui doit

constituer la juste rémunération d’un directeur d’EMS. Il suffit de constater

que les critères que le Conseil d’Etat a pris en considération pour arrêter le

barème et qu’il expose de manière détaillée dans sa réponse, sont à la fois

pertinents et objectifs. C’est en vain que les requérants prétendent que ce

barème ne tiendrait pas compte des spécificités des établissements: il fixe des

niveaux de rémunération différents en fonction de leur taille, et les montants

retenus, qui procèdent d’une comparaison avec les hôpitaux, avec la nouvelle

grille salariale de l’Etat et avec des situations existantes, prennent dûment

en compte les missions et les responsabilités dévolues aux fonctions

directoriales et administratives des EMS“ (consid. 4b).

bb) Dans la présente cause, les

recourants contestent à nouveau la compatibilité de l'art. 4 RCLPFES

relatif à la rémunération des directeurs d'EMS avec l'art. 4b al. 2 LPFES, mais

en développant une argumentation complémentaire à celle énoncée dans le cadre

du recours abstrait précité. Ils affirment en effet que le barème prévu ne

reflète pas la charge administrative que représente la gestion des activités

qui ne sont pas rattachées directement à l’hébergement (UATp, OSAD), alors même

que l'art. 4b al. 2 LPFES commande de tenir compte des responsabilités dévolues

aux fonctions administratives et directoriales pour la fixation de leur rémunération.

La question de savoir si cette argumentation est distincte de celle présentée

dans le recours abstrait au point d'être recevable dans le cadre du contrôle

concret peut toutefois rester indécise. Il résulte en effet du présent arrêt

que ce grief doit de toute façon être rejeté, la rémunération versée aux

recourants couvrant en l’espèce l’ensemble des activités développées par leur

société, y compris celles qui ne sont pas directement liées à l’hébergement

(cf. consid. 4 infra).

4.

Sur le fond, il convient en premier lieu

d’examiner si la taille de l’établissement de soin, exprimée en fonction du

nombre de lits, reflète bien la charge de travail supportée par les personnes

en charge des fonctions directoriales lorsque l'établissement offre, en sus de

l’hébergement, des prestations à caractère ambulatoire telles des UAT ou des

OSAD.

a) Comme indiqué ci-dessus, le

barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la base de la taille

de l'établissement exprimée exclusivement en nombre de lits.

L'art. 8 al. 1 RCLPFES précise que

les barèmes englobent "tous les montants correspondant à des salaires,

prestations ou avantages reçus par le directeur au titre de sa fonction

que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique".

En d'autres termes, toutes les activités que le directeur exerce au titre de sa

fonction de directeur doivent être couvertes par la

rémunération forfaitaire fixée par les barèmes. Notons que selon la

jurisprudence, l'allusion à une autre entité juridique vise à éviter que le

directeur qui aurait choisi d’externaliser une partie des prestations

nécessaires à l’exécution de la mission de l’établissement perçoive d’une

entité juridique distincte une rémunération qui, cumulée avec celle qu’il

reçoit de l’établissement, serait supérieure au maximum prévu par le barème

(arrêt CCST.2008.0012 précité consid. 4d).

Le caractère extensif des éléments

couverts par la rémunération forfaitaire fixée par les barèmes est en outre

confirmé par une lecture attentive de l’art. 8 al. 2 RCLPFES. Celui-ci prévoit en effet que lorsque le

directeur occupe "d'autres fonctions administratives" au sein

de l'établissement, la rémunération de ces autres fonctions administratives ne

doit pas conduire à un dépassement du maximum forfaitaire autorisé. Par "autres

fonctions administratives" au sens de l'alinéa 2 de l'art. 8 RCLPFES,

il faut ainsi comprendre, au regard de l'alinéa 1 de l'art. 8 RCLPFES, les

fonctions administratives occupées par le directeur dans l'établissement en sus

de celles de direction proprement dite.

Quant à l’art. 8 al. 3 RCLPFES, il

dispose que la rémunération initiale d’un directeur est fixée notamment sur la

base du cahier des charges de la fonction, de la taille de l’institution et de

la diversité de ses missions. Cet alinéa énumère ainsi, de manière non

exhaustive, les critères permettant aux exploitants d'EMS de moduler le salaire

du directeur à l'intérieur de la fourchette forfaitaire.

Ainsi, à lire le texte de l'art. 8

RCLPFES, le montant de la rémunération des activités administratives exercées

par le directeur d'un EMS au sein de cet établissement dépend des

caractéristiques de son établissement et de son cahier des charges mais ne

saurait en aucun cas dépasser le barème maximum fixé par l’art. 4 RCLPFES,

quand bien même celui-ci ne tient compte que du nombre de lits.

On rappellera par ailleurs que

selon l'arrêt précité CCST.2008.0012, le Conseil d’Etat

s'était borné, pour fixer le barème, à reprendre la seule échelle existante, à savoir celle du Guide de

bonne pratique 2007 pour la gouvernance d'EMS, en l’indexant et en lui

appliquant, à titre pérenne, la majoration de 10% prévue par les remarques au

pied de l'échelle, "selon l’importance de l’institution"

(consid. 4b). Or, comme on l'a vu,

l'échelle prévoyait déjà des fourchettes destinées à trois catégories d'EMS,

catégories déterminées par le nombre de lits exclusivement. Quant aux autres

motifs de majoration possibles, le Guide se bornait à indiquer, à part

l'augmentation de 10% selon l'importance de l'institution désormais incluse

dans le barème du RCLPFES, d'éventuelles tâches particulières limitées dans le

temps (commission de construction, mandat dans le cadre de l'association

professionnelle ou du réseau, etc.). L'absence d'autres motifs de majoration

n'est pas anodine, dès lors que le Guide a été élaboré par la principale

association d'EMS du canton de Vaud, qui regroupait à l'époque une centaine

d'établissements sur quelque cent cinquante (CCST.2008.0012

du 4 septembre 2009 consid. 4b). Elle tend à confirmer que, même aux yeux de la

principale association d'EMS du canton, toutes les tâches administratives

accomplies par le directeur d'un EMS en lien avec la gestion d'un tel

établissement devraient être comprises dans le barème.

Il sied ainsi d'examiner si, comme

le soutiennent les recourants, les activités de gestion d'UATp et d'OSAD

dérogent à ce principe.

b) En l’occurrence, la société

recourante gère, en plus d'EMS proprement dits, sur quatre sites, une unité

d’accueil temporaire psychiatrique (UATp) ainsi que deux organisations de soins

à domicile (OSAD).

Comme évoqué ci-dessus, les

recourants estiment que l'art. 4 RCLPFES fonde à tort la rémunération des

directeurs d'EMS sur un seul critère, soit le nombre de lits, alors même que

l'art. 4b al. 2 LPFES exige que le barème tienne compte de toutes les

spécificités des établissements, soit de leur taille (qui ne saurait être

exprimée uniquement en nombre de lits), de leurs missions et des

responsabilités dévolues à ces fonctions. L'art. 4 RCLPFES ne permet donc pas de

prendre en considération celles des activités de la recourante qui ne se

comptent pas en termes de lits (UATp et OSAD), mais qui exigent néanmoins une

implication importante des membres de la direction. En outre, l'application du

barème crée entre les trois catégories d'établissement des effets de seuil

importants. Les recourants relèvent encore que l'art. 5 RCLPFES, qui concrétise

l'art. 4b al. 2 LPFES pour les hôpitaux, fonde le barème sur des critères plus

différenciés, à savoir non seulement le nombre de lits, mais le chiffre

d'affaires, le nombre de collaborateurs, le nombre d'activités différentes

(lits A, B ou C), le nombre de sites ainsi qu’une éventuelle intercantonalité

(annexe II du règlement).

L’autorité intimée fait valoir que

la charge administrative et directoriale liée aux activités accessoires hors

hébergement doit être comprise dans la rémunération forfaitaire allouée à la

direction de la société, faute pour les UATp et OSAD d'être gérées dans une

entité juridiquement indépendante de celle en charge de l'hébergement. La marge

d'appréciation entre salaire minimal et salaire maximal offerte par le barème

litigieux pour chaque type d’établissement - défini en nombre de lits - suffit

en outre à en tenir compte.

c) Les notions d'UAT et d'OSAD doivent

être circonscrites au regard de la législation qui leur est applicable.

aa) Les unités d’accueil

temporaires (UAT) au sens de la loi sur l’aide aux personnes recourant à

l’action médico-sociale constituent des prestations fournies à des personnes non

hébergées au sens de l’art. 3a LPFES (cf. art. 26h al. 2 LPFES). Il s’agit de “structures de soins de jour ou de nuit“, reconnues d’intérêt public et assurant, en

coordination avec un EMS ou un organisme favorisant le maintien à domicile, une

prise en charge pour personnes âgées ou handicapées vivant à domicile;

l'accueil temporaire est limité à une durée maximale de 48 heures consécutives

(art. 13 de la loi du 24 janvier 2006 sur l’aide aux personnes recourant à

l’action médico-sociale [LAPRAMS; RSV 850.11] qui renvoie à l’art. 26h LPFES).

Le règlement d’application du 28 juin 2006 de la LAPRAMS (RLAPRAMS; RSV

850.11

) précise que les prestations dont il s’agit sont de nature ambulatoire

et ne s’apparentent pas à un hébergement; elles comprennent, selon les besoins,

un repas, un lit, des soins ou un temps d'animation et ceci pendant la journée,

pour une nuit ou au cours d'un week-end mais au maximum durant 48 heures

consécutives (art. 16 al. 1 RLAPRAMS). Les prestations dispensées en UAT sont

généralement financées par un subventionnement cantonal ainsi que par les

personnes accueillies (art. 17 al. 1 RLAPRAMS). Le montant de la participation

financière de l'Etat pour les prestations socio-hôtelières est défini dans la

convention socio-hôtelière, ou, à défaut, par le Conseil d'Etat (art. 17 al. 2ter

RLAPRAMS). L’art. 15 LAPRAMS prévoit qu’une aide financière individuelle puisse

être octroyée aux bénéficiaires des prestations dispensées dans une UAT partie

à une convention tarifaire (al. 1). Selon l’art. 20a LAPRAMS, celle-ci porte

notamment sur les montants permettant de compenser les coûts administratifs

induits par la prise en charge des résidents en court séjour et les frais liés

à l’évaluation, au suivi et au contrôle (art. 20a al. 2 let. a et e LAPRAMS).

bb) Les prestations fournies à des

personnes non hébergées au sens de la LPFES doivent être distinguées des

prestations d’aide au maintien à domicile. Ces dernières permettent d’éviter,

de retarder ou d’interrompre l’hébergement en établissement médico-social (art.

10.

al. 1 LAPRAMS). Il s’agit notamment des prestations fournies par les

organisations de soins à domicile (OSAD) définies par la loi du 29 mai 1985 sur

la santé publique (LSP; RSV 800.1). L'art. 143f LSP précise que l'organisation

de soins à domicile fournit ambulatoirement ou au domicile du patient les soins

et les prestations destinées à (al. 1): permettre aux personnes qui le

souhaitent de rester dans leur environnement familier et social (let. a);

éviter, différer ou raccourcir le séjour dans un établissement sanitaire (let.

b). Ces soins et ces prestations comprennent notamment les soins de base, les

soins infirmiers, la physiothérapie, l'ergothérapie, ainsi que des activités de

conseil et de prévention (al. 2). Selon l’art. 143g LSP, l’organisation de

soins à domicile doit notamment disposer de personnel qualifié ainsi que

d’équipements et de locaux adéquats, ou dépendre par contrat de prestation

d’une structure sanitaire qui en dispose (al. 1). Pour être admis à pratiquer à

la charge de l’assurance obligatoire des soins et bénéficier du versement par

l’Etat de subventions destinées à couvrir la part résiduelle du coût des soins

en application de la législation fédérale, une organisation de soins à domicile

doit respecter par analogie certains critères relatifs à la reconnaissance

d’intérêt public, se soumettre au régime de surveillance et de sanctions prévu

par les art. 32a ss LPFES et bénéficier d’un mandat accordé par le Département

sous certaines conditions (al. 2). Selon l’art. 9 du règlement du 8 janvier

2001.

fixant les conditions d’exploitation des organisations de soins à domicile

(RESD; RSV 801.15.1), l’organisation doit notamment s’engager à disposer d’une

comptabilité propre pour l’ensemble des charges et produits dédiés à la réalisation

de sa mission. L'art. 18 RESD confirme que l'OSAD peut dépendre par contrat de

prestations d'une structure sanitaire permettant de répondre à toutes les

exigences de ce règlement.

A l'origine, les soins à domicile

n'étaient dispensés que par les centres médico-sociaux (CMS). En 1997, le

Conseil d'Etat avait annoncé qu'il entendait ouvrir ce domaine à d'autres

partenaires que les CMS. C'est ainsi qu'il a proposé d'introduire une base

légale - les art. 143f à 143g LSP - définissant les conditions à remplir pour

que les OSAD soient admises par

le droit cantonal, condition première pour qu'elles puissent facturer leurs

prestations à l'assurance-maladie obligatoire (Exposé

des motifs et projet de loi [EMPL] modifiant la LSP, Bulletin du Grand Conseil [BGC], décembre 1997,

p. 6276 ss, spéc. ch. 4.3 p. 6278 s.). L'art. 143g al. 1 du projet

imposait aux OSAD de disposer du personnel et des équipements nécessaires. Un

amendement avait conduit à adopter la deuxième phrase de l'art. 143g al. 1,

autorisant les OSAD à ne pas posséder elle-même ces moyens, mais à "dépendre

par contrat de prestations d'une structure sanitaire qui en dispose".

A lire les débats, cet assouplissement visait à favoriser les synergies et le

fonctionnement en réseaux. Le "contrat de prestations"

signifiait: "L'Etat vérifie celui-ci. Il contrôlera aussi que l'EMS ne

détourne pas à son profit des subventions accordées aux soins à domicile - ou

inversement - et que les normes de politique sanitaire sont respectées,

c'est-à-dire qu'avec une dotation en personnel, on n'abusera pas de celui-ci en

lui confiant des tâches supplémentaires dans le domaine des soins à domicile,

mais que du personnel dont c'est le travail les exécutera. Les CMS et les EMS

travailleront main dans la main, avec un contrat de prestations. Donc, la

structure sanitaire disposant de cet équipement-là n'est rien d'autre qu'un

début de réseau (…)." (BGC, op. cit., p. 6302 et 6305 ss).

D'après l'autorité intimée, les

OSAD tombent dans le champ d'application de l'art. 4f LPFES. Selon l’art. 4f

al. 1 LPFES, si un établissement sanitaire d’intérêt public entend développer

une activité commerciale visant à fournir des prestations non couvertes par la

LPFES à des bénéficiaires autres que ses résidents et que celle-ci lui fait

encourir des risques économiques, ou génère des profits ne lui revenant pas

intégralement, il doit créer à cet effet une structure juridique indépendante.

L'art. 4f al. 3 LPFES dispose que le département peut accorder des dérogations

à l'obligation prévue à l'alinéa 1, sur la base d'une demande motivée de l'EMS.

L'art. 4 al. 1bis let. d LPFES confirme que pour être reconnu

d'intérêt public, un EMS doit créer une structure juridique indépendante pour

la fourniture de prestations non couvertes par la LPFES conformément à l'art.

4f LPFES. L'art. 4f al. 2 LPFES prévoit que les relations entre l'EMS et cette

structure juridique font l'objet d'une convention qui est soumise au

département pour approbation. D'après les travaux préparatoires, l'activité

commerciale visée par le Conseil d'Etat à l'art. 4f LPFES consistait en un

restaurant ouvert au public, une crèche etc., à savoir des activités

commerciales durables que le Conseil d'Etat considérait comme non compatibles

avec la prise en charge de personnes âgées dépendantes (Exposé des motifs et

projet de loi [EMPL] modifiant la LPFES, Bulletin du Grand Conseil [BGC],

novembre 2006, p. 5094 ss, spéc. ch. 3.3.4 p. 5101 et ad art. 4f p.

5107). Toujours selon les travaux préparatoires, la dérogation prévue à l'art.

4f al. 3 LPFES devait être octroyée à titre exceptionnel, si le principe d'une

structure juridique indépendante devait soulever des difficultés d'application

et se révéler en définitive trop rigide, voire inefficient du point de vue

économique (EMPL, loc. cit.).

d) A la lumière des précisions qui

précèdent (consid. c supra), il sied de déterminer si la rémunération maximale

des directeurs d'EMS inclut leur charge liée aux UAT et OSAD.

aa) S'agissant des unités d'accueil

temporaire (UAT), il ressort des dispositions précitées régissant le système de

santé vaudois que les prestations dispensées dans ce cadre doivent

nécessairement être coordonnées avec un établissement médico-social ou un

organisme favorisant le maintien à domicile (cf. art. 13 LAPRAMS). En d'autres

termes, toutes les UAT doivent être rattachées à un EMS.

On peut ainsi retenir que la

rémunération maximale prévue par le RCLPFES pour les EMS comprend également la

charge administrative liée à l'accueil temporaire des patients. En effet, dès

lors que l'UAT est indissolublement liée à l'EMS, la charge administrative du

directeur à cet égard entre dans le champ d'application de l'art. 8 RCLPFES. A

première vue, aucun motif sérieux ne permet d'exclure cette charge de la notion

de fonction administrative au sens de cette disposition. Peu importe pour le

surplus qu'il s'agisse de l’art. 8 al. 1 ou 2: dans tous les cas, la

rémunération maximale prévue par le règlement pour un directeur d'EMS doit en

principe couvrir cette charge, étant rappelé que la rémunération fixée dans des

cas déterminés peut être modulée, pour chaque catégorie d’établissement, en

fonction de la responsabilité endossée par la direction, singulièrement en ce

qui concerne les activités liées à l’accueil temporaire.

Sur le principe, il sied ainsi de

retenir que la rémunération maximale des directeurs d'EMS prévue par l'art. 4

RCLPFES et le barème couvre les activités directoriales liées à l’accueil

temporaire, quand bien même les catégories d'EMS y sont définies exclusivement

en termes de nombre de lits. Quant aux effets de seuil pouvant résulter de

l’application de ce dernier critère, ils résultent du caractère nécessairement

schématique lié à tout barème. Le système de rémunération mis en place

n’apparaît toutefois pas inadéquat pour autant, ni contraire à l'art. 4b al. 2

LPFES, dès lors qu’il demeure possible d’opérer des distinctions à l’intérieur

d’une catégorie d'EMS, notamment en fonction de l’importance des prestations

d'accueil temporaire qu’il fournit, en plus de son activité d'EMS proprement

dit.

Enfin, rien ne permet de déroger à

ce principe dans le cas d'espèce: en particulier, les prestations ambulatoires

découlant de l'UATp (1% du chiffre d'affaires) demeurent largement accessoires

au regard du chiffre d’affaires dégagé pour l'activité d'hébergement (91%, cf.

pièce "Analyse des activités" produite par l'autorité intimée

à l'audience).

bb) La question de la rémunération

des fonctions directoriales liées aux organisations de soins à domicile (OSAD)

est plus délicate.

Ainsi qu'on l'a vu, selon les art.

4.

al. 1bis let. d et 4f LPFES, les activités commerciales non

couvertes par la LPFES ne doivent en principe pas être liées à un EMS, mais

doivent au contraire être organisées au sein d’une structure juridique

distincte de l'EMS. Comme évoqué, l'activité

commerciale visée par le Conseil d'Etat à l'art. 4f LPFES consistait en un

restaurant ouvert au public, une crèche etc., à savoir des activités

commerciales durables que le Conseil d'Etat considérait comme non compatibles

avec la prise en charge de personnes âgées dépendantes. A entendre l’autorité intimée, les OSAD constituent une activité

commerciale entrant dans le champ d'application de l'art. 4f LPFES. Il n’est

donc pas possible de regrouper les activités d’hébergement et celles liées aux

soins à domicile au sein d’une même entité juridique (i.e. l'EMS) sauf à

disposer d’une dérogation correspondante octroyée par les pouvoirs publics

(art. 4f al. 3 LPFES). Toujours selon l'autorité intimée, le regroupement n’est

en pratique autorisé que si des synergies importantes permettent de diminuer

très sensiblement la charge de travail liée à la conduite des organisations de

soins à domicile en l’intégrant dans la direction d’un établissement

médico-social. Dans cette hypothèse, un taux d’activité minimal est alors

déterminé pour la direction en fonction de la taille de l’établissement (nombre

de lits), le reste étant attribué aux activités annexes (cf. compte-rendu

d'audience).

A l'image des recourants, on peut

légitimement s’étonner que la rémunération prévue selon le barème réglementaire

soit censée couvrir cette activité ambulatoire tout en ne définissant la taille

de l’établissement qu’en fonction de sa seule capacité d’hébergement, alors que

les OSAD peuvent également être exploités sans être liés à un EMS. Cela semble

d’autant plus insatisfaisant qu'aux dires de l'autorité intimée (cf.

procès-verbal d'audience dans la présente affaire et dans la cause parallèle

GE.2012.0190), la même organisation de soins à domicile, gérée dans le cadre

d’une société juridiquement indépendante, ne serait pas tenue d’observer les

rémunérations maximales fixées par ledit règlement.

A l'inverse, il sied de relever que

l'exploitation d'un OSAD n'est pas incompatible avec la prise en charge de

personnes dépendantes assurée par les EMS. En réalité, les OSAD se situent en

droite ligne du but poursuivi par les EMS, avec lesquels elles entretiennent

des liens fonctionnels étroits. En ce sens, il n'est pas certain que les EMS et

les OSAD soient d'emblée soumis à la séparation de principe prévue par l'art.

4f al. 1 LPFES.

Quoi qu'il en soit, les

particularités du cas d'espèce conduisent à admettre, dans la présente

situation, l'inclusion des fonctions directoriales liées aux OSAD dans la

rémunération forfaitaire prévue par le barème litigieux, fondée exclusivement

sur le nombre de lits. D'une part en effet, dès lors que la société recourante

a été autorisée à exploiter, sans avoir créé d'entité juridique indépendante,

deux organisations de soins à domicile en plus de ses autres activités, cela

laisse penser que des synergies importantes existent entre ces deux types

d'activités, lesquelles permettent de diminuer très sensiblement la charge de

travail administratif liée aux OSAD. D'autre part, la société recourante a

soumis au Département un "contrat de prestations" du 10

février 2004 (cf. pièce produite à l'audience par l'autorité intimée) destiné à

régler, au sens des art. 143g LSP et 18 RESD, la mise à disposition en faveur

des OSAD du personnel qualifié, des équipements et des locaux dont bénéficie

l'EMS. L'OSAD et l'EMS étant une seule société, le "contrat"

est en réalité un document budgétaire. Il engage néanmoins X.________ SA

vis-à-vis du Département au sens des art. 143g et 18 RESD dans la même mesure

qu'un contrat entre deux prestataires distincts. A ce titre, il s'agit d'une

condition d'exploitation. Or, ce document prévoit: "La direction

[de l'OSAD] est assumée par M. Y.________ et Mme Z.________. Pour cette

mission, une répartition interne sera établie à raison de 15% d'activité (5% B.________

- 10% A.________) représentant environ 30'955 fr. y compris les charges

sociales. Cette répartition sera ajustable selon l'activité réelle".

Le "contrat" parle bien d'une "répartition interne"

de l'activité de direction, à raison de 15% / 85%, comme l'a indiqué l'autorité

intimée à l'audience sans être contredite, et non pas d'un 15% ajouté à un

100%. Cet accord tend ainsi à signifier que les recourants ont accepté que les

fonctions administratives exercées par la direction de l'EMS englobent, au sens

des art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES, la conduite des organisations de soins à

domicile chapeautées par la même société. En application du principe de la

confiance, il convient donc de s’en tenir aux termes de l'engagement du 10

février 2004 et de considérer que, pour la société recourante, les activités de

direction liées aux organisations de soins à domicile sont incluses dans le

barème. Par ailleurs, à l'instar des prestations liées à l'UATp, les

prestations ambulatoires découlant des OSAD (8% du chiffre d'affaires)

demeurent largement accessoires tant au regard du nombre de lits offert par les

EMS de la société recourante (67 lits) que du chiffre d’affaires dégagé pour

l'activité d'hébergement (91%).

cc) Enfin, à lire le récapitulatif

des recourants (pièce 23 produite à l'audience), Y.________ a consacré lors de

l'exercice litigieux 24% de son temps aux UATp et OSAD pris globalement, et Z.________

0%. En moyenne, seul 12% du temps des membres de la direction a ainsi été

attribué aux UATp et OSAD, ce qui confirme le caractère secondaire des

activités hors hébergement de la société.

e) En conclusion, les arguments des

recourants relatifs à la situation spécifique de leur société exploitant un

EMS, un UATp et deux OSAD, ne démontrent pas que le RCLPFES, notamment ses art.

4.

et 8, déborderait du cadre de l'art. 4b al. 2 LPFES, en violation du principe

de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.). On ne discerne pas non plus en quoi la

décision de l'autorité de traiter la situation des recourants, en application

des art. 4 et 8 RCLPFES, de manière identique à celle des membres de la

direction d'un EMS se limitant à un seul site et à des activités d'hébergement,

ne serait pas conforme au principe d'égalité (art. 8 Cst.). Enfin, la décision

attaquée n'enfreint pas davantage le principe de la proportionnalité applicable

aux atteintes à la liberté économique (art. 27 et 36 Cst.), compte tenu de

l'intérêt public à limiter les coûts de la santé, spécifiquement en ce qui

concerne la rémunération des dirigeants d'établissements subventionnés.

Ainsi, la forme juridique et les

activités déployées par la société recourante permettent d’interpréter les

montants fixés dans le barème litigieux en tant que rémunération forfaitaire

pour l’ensemble de ses activités directoriales, qu’il s’agisse de l’accueil

temporaire ou des soins à domicile (cf. art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES).

C’est dès lors à juste titre que

l’autorité intimée a fixé la rémunération maximale des époux recourants en y

intégrant les revenus perçus dans le cadre des activités ambulatoires

développées par la société. Le grief à ce propos doit par conséquent être

écarté.

5.

Portée temporelle et matérielle de la

limitation de la rémunération

Les recourants font grief à

l’autorité intimée d’avoir soumis l’intégralité de la rémunération perçue par

les membres de la direction durant l’exercice litigieux au barème prévu par le

règlement alors que les établissements concernés n’étaient tenus d’adapter les

salaires qu'à compter du 1er juillet 2010. Ils estiment que X.________

SA était autorisée à verser au recourant, pour le premier semestre 2010, un

salaire supérieur au barème fixé par le RCLPFES. Ils considèrent ainsi que

13'263,10 fr. doivent être retranchés de la rémunération perçue par Y.________,

ce montant résultant de la différence entre le salaire effectivement perçu

(105’510,60 fr. + 8'789 fr. de 13ème salaire) et le salaire maximal

admis (101'036 fr.) durant le premier semestre. De la même manière, ils

affirment que 30'102,60 fr. doivent être retranchés de la rémunération perçue

par Z.________, ce montant résultant de la différence entre le salaire

effectivement perçu (105'510,60 fr. + 8'789 fr. de 13ème salaire) et

le salaire maximal admis (84’197 fr.) durant le premier semestre.

a) aa) Selon l'art. 3 RCLPFES, on

entend par "directeur" ou "directeur général"

la personne chargée de diriger l'établissement conformément à ses statuts et

qui est titulaire d'une autorisation de diriger conformément à la loi sur la

santé publique. Pour rappel, la rémunération des fonctions directoriales d’un

établissement médico-social reconnu d’intérêt public de taille moyenne entre 26

et 70 lits est circonscrite pour un emploi à plein temps par un salaire annuel

minimum de 121'527 fr. et maximum de 164'127 fr. (cf. art. 4 RCLPFES et barème

en annexe I). Cette limitation est entrée en vigueur avec le RCLPFES, à savoir

au 1er janvier 2010. Auparavant, les salaires des dirigeants

d’établissements ainsi que ceux des autres fonctions administratives n’étaient

soumis à aucune limitation légale (cf. cependant le Guide de bonne pratique

pour la gouvernance d'EMS édité en 2007 par l’AVDEMS, consid. 2d supra). Le

règlement prévoit ainsi à l’art. 16 RCLPFES des dispositions transitoires pour

les directeurs engagés avant l’entrée en vigueur du barème précité:

Art. 16 Dispositions

transitoires

a) barème de rémunération

1.

Les établissements appliquent les barèmes de rémunération des

annexes I et III pour tout engagement de directeur ou de directeur général

postérieur à l'entrée en vigueur du présent règlement (i.e. au 1er janvier 2010).

2.

Ils l'appliquent dès le 1er janvier 2013 aux directeurs

et directeurs généraux engagés avant cette entrée en vigueur. Toutefois, si la

rémunération de ces directeurs est supérieure de plus de 20% au maximum fixé

pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1er

juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les

établissements peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1er

juillet 2010 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté du directeur ou du

directeur général; le Département statue.

bb) La rémunération des fonctions

administratives autres que directoriales au sein des établissements

médico-sociaux reconnus d’intérêt public est également soumise à une limitation.

On entend par « fonction administrative » toute fonction autre que

celle du directeur (art. 9 RCLPFES). L’art. 10 al. 4 RCLPFES précise à ce titre

qu’”aucune fonction

administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème applicable au directeur

de l’EMS concerné en vertu de l’annexe I“.

b) aa) S'agissant de Y.________,

l’autorité intimée a appliqué en l’espèce les barèmes de rémunération des

fonctions directoriales introduits par la nouvelle règlementation sur

l’ensemble de l'année, et non pas uniquement à compter du 1er

juillet 2010. Selon elle, une saine gestion de l’établissement subventionné

aurait imposé que celui-ci tienne compte tant des critères de financement que

des limites de rémunération définies à l’annexe du règlement dès son entrée en

vigueur au 1er janvier 2010. Elle appuie sa réflexion sur l’art. 4c

al. 1 LPFES, lequel dispose que les établissements sanitaires reconnus

d’intérêt public doivent tout mettre en œuvre pour obtenir la meilleure

économicité possible dans leurs achats de biens et services. Comme le

soulignent les recourants, on ne saurait toutefois faire abstraction du fait

que la rémunération des fonctions directoriales est régie par une

réglementation spécifique à l’art. 4b al. 2 LPFES, lequel apparaît comme une

disposition spéciale par rapport à l’art. 4c LPFES qui vise de manière générale

l’achat de biens et de services. Contrairement à d’autres aspects liés au

financement des établissements sanitaires d'intérêt public, les questions liées

à la rémunération des fonctions directoriales ont en outre fait l’objet d’une

disposition transitoire à l’art. 16 RCLPFES, lequel prévoit explicitement que

si la rétribution des directeurs engagés avant le 1er janvier 2010

(tels que le recourant) est supérieure de plus de 20% au maximum fixé dans le

barème pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au

1er juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de

20%. Les recourants étaient donc en droit d’utiliser le délai de mise en

conformité du salaire du dirigeant de la société et, par conséquent, de

n’adapter celui-ci qu’à compter du 1er juillet 2010. Une autre

solution reviendrait à vider l'art. 16 RCLPFES de son sens.

Le recours doit donc être admis en

ce qui concerne la portée temporelle de la limitation des rémunérations prévue

par le règlement litigieux, pour Y.________, à compter du 1er

juillet 2010. L'autorité devra fonder sa reprise de la rémunération

exclusivement sur le deuxième semestre et procéder à un nouveau calcul en ce

sens. D’un point de vue comptable, le versement du 13ème salaire

doit quant à lui être ventilé sur l’ensemble de l’année.

Sur ce point, le dossier est donc

renvoyé à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelle

décision.

bb) Faute d’être titulaire de l’autorisation

de diriger les établissements en cause (cf. art. 3 RCLPFES, art. 148 al. 4 LSP)

et de disposer des qualifications professionnelles pour ce faire (cf. art. 12

du règlement sur les établissements sanitaires et les établissements apparentés

de droit privé dans le canton de Vaud [RES; RSV 810.03.1]), Z.________ ne

saurait quant à elle être qualifiée de directrice des établissements chapeautés

par la société recourante. Il importe peu à cet égard que la convention

relative aux organisations de soins à domicile la mentionne comme membre de la

direction aux côtés de son époux (cf. convention du 10 février 2004) ou que

l'ACI ait reconnu son statut de directrice sous l'angle des frais de

représentation. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a considéré

que l’intéressée exerçait uniquement une fonction administrative non

directoriale.

Dans ces circonstances, Z.________

ne peut donc prétendre à l’application des dispositions transitoires relatives

à la rétribution des directeurs exclusivement, lesquelles admettent que les

rémunérations versées puissent être maintenues à un niveau de 20% supérieur à

celui admis par le barème à compter du 1er juillet 2010. Le fait

que, selon l’art. 10 al. 4 RCLPFES, "aucune fonction administrative ne

peut être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au directeur de l'EMS

concerné en vertu de l'annexe I" ne signifie pas encore que les

fonctions administratives doivent bénéficier des dispositions transitoires

réservées aux directeurs exclusivement. Il y a donc lieu de s’en tenir au

barème prévu par l’annexe I du règlement sans aucune majoration, et ce depuis

son entrée en vigueur au 1er janvier 2010.

Le grief relatif à la limitation de

la rémunération de Z.________ doit ainsi être rejeté.

6.

Eléments soumis à la rémunération

maximale des fonctions directoriales

Les recourants font grief à

l’autorité intimée d’avoir comptabilisé, sur la base des données retenues dans

le reporting de l’exercice 2010 (annexe IX B, pièce 20 des recourants), divers

éléments qu’ils estiment indépendants de la rémunération de la direction

soumise au barème prévu par l’art. 4 RCLPFES. Il s’agit dans le détail des

indemnités de piquets infirmiers (a), des allocations pour frais de

représentation (b), de l’indemnité pour l’activité d’administratrice de Z.________

(d).

a) Indemnités de piquets

infirmiers

Les recourants soutiennent que les

indemnités versées dans le cadre des services de piquets infirmiers effectués

au sein de leurs établissements ne doivent pas être comptabilisées dans la

rémunération soumise au barème litigieux. Ils estiment en effet que celles-ci

constituent des indemnités pour inconvénients de service, rémunérées non pas au

taux "directeur", mais "employé", qui ne sont

perçues, ni dans le cadre de leurs fonctions directoriales, ni dans le cadre

d’autres fonctions administratives. Ils relèvent en outre que, par analogie

avec leurs employés, cette indemnité ne devrait pas être englobée dans leur

rémunération de base mais être comptabilisée en sus, conformément à la

convention collective applicable dans le domaine de la santé. Enfin, ils

déclarent que s'ils n'assuraient pas eux-mêmes ces piquets, cette tâche devrait

de toute façon être effectuée par d'autres personnes qui seraient rémunérées au

même tarif.

D'après l'autorité intimée en

revanche, si les recourants assument tout ou partie des services de piquets, il

y a lieu de considérer que ce service fait partie de leur cahier des charges,

partant qu'il doit entrer dans le barème de leur rémunération globale.

aa) Il est d’usage dans le domaine

de la santé que des piquets de garde soient assurés en sus d’une activité

exercée à temps complet. Le choix des recourants d’assurer personnellement tout

ou partie de ces permanences relève de la liberté entrepreneuriale et ne

saurait donc, dans son principe, être contesté.

S'agissant de la rémunération d'une

telle activité, les époux recourants se prévalent ainsi d’activités médicales

exercées dans le cadre des établissements qu’ils dirigent pour justifier

l’octroi d’indemnités complémentaires aux revenus qu’ils perçoivent au titre de

leurs fonctions administratives. Comme précédemment évoqué (consid. 4a supra),

à teneur des art. 4, 8 et 10 RCLPFES, les limitations de rémunération

introduites par ces dispositions concernent exclusivement les charges administratives.

Il convient ainsi de distinguer les fonctions proprement directoriales et autres

fonctions administratives dont les revenus font partie intégrante de la

rémunération soumise au barème litigieux d'une part, des fonctions médicales,

indépendantes des attributions directoriales de la société, qui peuvent le

cas échéant donner lieu à l’octroi d’indemnités supplémentaires, d'autre part

(cf. art. 8 al. 2 RCLPFES a contrario). En matière hospitalière, la

pertinence de cette distinction a du reste été implicitement confirmée par

l’arrêt précité CCST.2008.0012. Dans le cadre de cette affaire en effet, les

requérants voyaient dans l'art. 8 al. 2 RCLPFES une inégalité de traitement

entre les directeurs d’établissements sanitaires privés et le directeur général

du CHUV, parce que ce dernier bénéficiait, outre de sa rémunération, d’une

journée opératoire privée par semaine. La Cour constitutionnelle a écarté ce

grief au motif que: "L’art. 8 al. 2 vise (…) la situation des

directeurs qui occuperaient d’autres fonctions 'administratives' au sein de

l’établissement. Comme le relève le Conseil d’Etat, la pratique opératoire d’un

médecin, que ce soit au CHUV ou dans un hôpital régional, ne relève pas de ses

fonctions administratives". Sur la base d’un raisonnement par

analogie, on peut donc raisonnablement soutenir, sur le principe, que les

piquets infirmiers effectués par la direction d’un EMS constituent des prestations

médicales qui sortent du champ d'application des art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES,

partant doivent être indemnisées en sus de ses fonctions administratives.

bb) Cela dit en l'espèce, on peine

à concevoir que le nombre de piquets infirmiers effectués par le recourant

puisse correspondre à celui annoncé à l’autorité intimée (à hauteur de 12'969

fr.) sauf à considérer la possibilité d’être de garde dans plusieurs

établissements simultanément. En effet, si l’on en croit le décompte horaire

fourni par les recourants (pièce 13), au cours de l’exercice litigieux, Y.________

aurait effectué pas moins de 393 piquets en une seule année (à 33 fr. par

piquet), en partie de manière simultanée pour le compte de plusieurs

établissements. Chaque piquet comptant 11h à teneur de cette pièce, il

appartiendra à l’autorité intimée d’examiner la vraisemblance des chiffres

allégués par les recourants, notamment sous l’angle des prescriptions régissant

les modalités des piquets infirmiers.

Quoi qu’il en soit, on peut d’ores

et déjà exclure la prise en compte de l’indemnisation des piquets infirmiers

effectués par Z.________ (à hauteur de (19'899 fr., soit 603 piquets de 11h en

une seule année). Le 1er septembre 2007 est en effet entrée en

vigueur une directive du Département concernant les exigences de dotation

minimale en personnel soignant dans les établissements médico-sociaux et les

divisions C d’hôpitaux. Cette directive a pour but de fixer des exigences de

dotation minimale en personnel soignant qui tiennent compte de la charge de

travail réelle en fonction des prestations requises mesurées par l'outil

PLAISIR (outil analogue, pour les soins, à l'outil SOHO), et des moyens

réellement financés pour les soins aux résidents. Or, selon cette directive,

c’est une infirmière diplômée qui doit assurer un service de piquet en dehors

des heures de présence obligatoires. Celle-ci doit pouvoir atteindre

l’établissement dans les 35 minutes qui suivent l’appel téléphonique. Il en

découle que Z.________, en tant qu’infirmière assistante, n’était pas qualifiée

au regard de la directive pour assurer les services de piquets infirmiers dont

elle se prévaut. Dans ces circonstances, il ne semble donc guère opportun de

soustraire cet élément au plafonnement prévu par le barème.

cc) En conclusion, le grief relatif

à la comptabilisation des indemnités des piquets infirmiers effectués par Y.________

est partiellement admis sous réserve d’un examen approfondi du nombre de gardes

effectuées par l'intéressé. Le dossier est renvoyé sur ce point à l’autorité intimée

pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Le

grief relatif à la comptabilisation des indemnités des piquets infirmiers

effectués par Z.________ est en revanche rejeté.

b) Allocation forfaitaire pour

frais de représentation

aa) Les recourants estiment qu’il

n’est pas acceptable d’intégrer à la rémunération maximale soumise au règlement

litigieux une allocation forfaitaire pour les frais de représentation que

l’administration cantonale des impôts (ACI) a exclue de leur revenu imposable.

Ce faisant, ils se réfèrent à une lettre de l’ACI datée du 16 novembre 2007

selon laquelle une allocation forfaitaire pour frais de représentation de

12'000 fr. peut être admise pour chaque directeur de la société. Ils renvoient

également à un extrait du règlement interne de X.________ SA sur les frais de

représentation destiné à l'ensemble du personnel de l’entreprise ainsi qu’à un

règlement complémentaire pour les frais de représentation du personnel

dirigeant du 25 juin 2007, approuvé par l'ACI (pièce 16 des recourants 3ème

partie). Ce dernier règlement prévoit notamment une allocation forfaitaire

mensuelle, qui couvre toutes les menues dépenses n'excédant pas 50 fr. par

événement, chaque dépense étant considérée comme un seul événement. Selon ce

règlement, le montant de l'allocation forfaitaire (admise fiscalement) se monte

à 12'000 fr. pour chaque directeur (nommément Y.________ et Z.________) pour un

emploi à 100%.

L’autorité intimée soutient quant à

elle que toutes les formes de rémunérations et/ou d'avantages accordés à la

direction d'un EMS au sens du droit commercial doivent être prises en

considération, même si elles ne sont pas assujetties à l'impôt par l'ACI. Elle

souligne dans ce contexte que, comme son nom l'indique, l'allocation

forfaitaire ne correspond pas systématiquement à des remboursements de frais

effectifs. Or, la fonction directoriale d'un EMS, financée sur la base d'un

taux de remplissage de l'EMS de 98%, ne nécessite pas d'activités de

représentation particulières au quotidien auprès d'une clientèle extérieure.

Dans ces conditions, l'allocation forfaitaire constitue un avantage pour le

directeur de l'établissement, à considérer comme un revenu. L'octroi d’une

indemnité forfaitaire reste possible, mais elle doit alors être considérée

comme un revenu ne pouvant pas excéder la rémunération maximale prévue par le

barème, ce que respecterait la très grande majorité des EMS du canton.

bb) En l’occurrence, il est exact

que les éléments à prendre en compte dans le cadre de la détermination de la

rémunération maximale des fonctions directoriales et administratives ne

coïncident pas nécessairement avec la notion de revenu imposable en matière

fiscale. Lorsqu’elle est amenée à estimer si un élément correspond à une

prestation ou un avantage reçu par le directeur d’un établissement au titre de

sa fonction (cf. art. 8 RCLPFES), l’autorité intimée peut fonder son

appréciation sur les objectifs spécifiques à la législation en matière de

planification et de financement des établissements sanitaires d'intérêt public.

Le principe d’économicité qui gouverne le financement public des établissements

médico-sociaux subventionnés commande en effet une interprétation restrictive

des frais susceptibles d’être pris en compte dans le cadre d’activités de

représentation. Cela ne signifie toutefois pas que l'autorité puisse dans tous

les cas inclure dans le revenu soumis au barème litigieux les montants écartés

par l'ACI.

Les recourants ont justifié en

l’espèce la comptabilisation des frais de représentation par la nécessité

d’entretenir un vaste réseau de relations professionnelles. Leurs arguments ne

paraissent pas d’emblée dénués de fondement eu égard à la taille de

l’entreprise qu’ils dirigent ainsi qu’aux règles comptables que celle-ci a adoptées.

Il ressort en effet du règlement complémentaire pour les frais de

représentation du personnel dirigeant qu’une allocation forfaitaire leur est

allouée pour toutes les menues dépenses qui n’excèdent pas 50 fr.; le cumul des dépenses inférieures à ce

montant n’emportant aucun remboursement (art. 3 § 3). Ce règlement a en

l’espèce été validé par l’administration fiscale, laquelle a également reconnu

sur cette base qu’une indemnité forfaitaire annuelle de l’ordre de 12'000 fr.

par membre de la direction était justifiée d’un point de vue commercial. Dans

la mesure où ces frais correspondent à des frais effectivement engagés pour la

société, leur remboursement aux membres de la direction (en réalité au

directeur et à sa responsable administrative) ne constitue pas un revenu. L’autorité intimée ne saurait dès lors se borner à comptabiliser les

frais de représentation litigieux en tant que rémunération sans établir

exactement en quoi ou dans quelle proportion ceux-ci excèdent le simple

remboursement des dépenses effectuées dans l’intérêt de la société.

cc) Au vu de ce qui précède, le

grief des recourants en ce qui concerne la comptabilisation des frais de

représentation est bien fondé. L’allocation forfaitaire allouée à chaque époux

doit ainsi être soustraite de la rémunération maximale admise.

c) Part d'utilisation privée des

véhicules de la société

Les recourants font grief à

l’autorité intimée d’avoir comptabilisé dans leur rémunération - sur la base

des "Directives pour le traitement des données salariales 2009"

élaborées par la Confédération et divers partenaires - une part d'utilisation

privée de 12'122 fr. sur les véhicules appartenant à l’entreprise. Ils font

valoir que cette somme a en réalité été remboursée à la société par débit de

leur compte-courant.

aa) Selon le reporting de

l’exercice 2010, X.________ SA dispose de deux véhicules d’entreprise de marque

Mercedes-Benz (GL 320 et GL 450; des tous terrains de l'ordre de 100'000 fr.

chacun). Ceux-ci étant également utilisés de manière non professionnelle par

les membres de la direction, une part d'utilisation privée de 7'545 fr. a été

retenue pour le premier et une part de 4'577 fr. pour le second dans le

reporting adressé à l’autorité intimée, soit un total de 12'122 fr. pour les

deux véhicules. Si l’on en croit le détail de compte-courant produit par les

recourants en pièce 22, le montant de 12'122 fr. concerne certes deux

véhicules, mais prorata temporis, à savoir du 1er janvier au 31 août

2010.

pour la GL 320, et du 1er septembre au 31 décembre pour la GL

450.

Sous cet angle par conséquent, la somme de 12'222 fr. doit être attribuée

à un seul véhicule pour 2010. Toujours selon ce même compte-courant, la somme

de 12'222 fr. a de surcroît effectivement été remboursée à la société. Durant

le même exercice, Y.________ s’est par ailleurs vu rembourser par la société

des frais à hauteur de 12'340,60 fr. pour l’usage professionnel de son véhicule

privé, remboursement admis comme tel par l'autorité intimée (cf. annexe IX B du

reporting 2010; décision attaquée).

Se référant au principe

d’économicité prévalant en matière d’achat de biens et de services au sens de

l'art. 4c LPFES, l’autorité intimée s'est interrogée, d'une part, sur l'utilité

économique pour les établissements de la mise à disposition de la direction de

deux véhicules professionnels avec une part d'utilisation privée totale de

12'122 fr. par an et, d'autre part, sur la nécessité de l'utilisation

professionnelle du véhicule privé du directeur, à hauteur de 12'340,60 fr. par

an. Elle a ainsi estimé que l’utilisation à caractère mixte privé/professionnel

de trois véhicules devait être considérée comme excessive en l’espèce. Elle a

jugé qu’une part d'utilisation privée de 12'122 fr. (toutes charges confondues)

devait être comptabilisée pour chaque véhicule de l’entreprise mis à

disposition de la direction, soit un montant équivalant peu ou prou au montant

reconnu d'utilisation professionnelle du véhicule privé du recourant “en application du principe de la

réciprocité“. Le total dû à la

société se monte ainsi à 24'244 fr. (2 x 12'122 fr.). Le remboursement de la

moitié de cette somme au moyen du compte-courant des recourants n’est quant à

lui pas contesté. La différence, soit 12'122 fr., doit ainsi être considérée,

toujours selon l'autorité intimée, comme un avantage à prendre en compte dans

la rémunération du recourant. Enfin, à titre subsidiaire, à supposer que cette

part d'utilisation privée de 12'122 fr. non comptabilisée ne soit pas

considérée comme un avantage, c'est le montant jusqu'ici reconnu d'utilisation

professionnelle du véhicule privé du recourant de 12'340,60 fr. par an qui ne

pourrait plus, désormais, être mis à la charge des établissements.

Les recourants font quant à eux

valoir que l’usage des trois véhicules en cause est objectivement justifié par

les besoins de l’exploitation des quatre établissements et des deux

organisations de soins à domicile en mains de la société, lesquels sont de plus

répartis entre 4******** et 1********. Ils évoquent notamment les déplacements

effectués dans le cadre du transport de personnes, l’acheminement des repas

ainsi que les déménagements des résidents.

bb) En l’espèce, l'instruction

menée jusqu'à présent n'a pas permis de déterminer sans équivoque le nombre de

véhicules appartenant simultanément à l'entreprise, lors de l'exercice 2010

litigieux. Or, il appartient en première ligne à l'autorité intimée, qui entend

attribuer à chacun des véhicules d'entreprise une part d'utilisation privée

annuelle de 12'122 fr. de démontrer le fondement de cette reprise, notamment

l'existence simultanée de deux véhicules d'entreprise pendant toute l'année

2010.

Vu la confusion subsistant à ce jour, force est d'admettre que l'autorité

intimée n'a pas justifié la reprise en cause. Il sied également d'écarter, en

l'état, l'argumentation subsidiaire de l'autorité, tendant à revenir sur le

montant jusqu'ici reconnu d'utilisation professionnelle du véhicule privé du

recourant de 12'340,60 fr. par an. Le recours doit être admis sur ce point et

le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour complément d'instruction.

d) Mandat d’administratrice

Les recourants reprochent également

à l’autorité intimée d’avoir comptabilisé la somme de 15'000 fr. perçue par Z.________

dans l’exercice de son mandat d’administratrice pour le compte de la société X.________

SA entre les mois de juillet et de décembre 2010. Ils estiment que cette

rémunération est indépendante de la fonction exercée par l’intéressée au sein

de la société et qu’il n’y a par conséquent pas lieu de l’intégrer dans la

rémunération globale soumise au barème réglementaire.

aa) Selon le Guide de bonne

pratique pour la gouvernance d’EMS, précité, dans son édition 2007, les membres

du conseil d’administration reçoivent une indemnité raisonnable pour leur

activité; celle-ci se base sur un règlement adopté par le même conseil (I E

22). Le Guide précise qu'afin que les membres soient véritablement conscients

de leurs responsabilités, il est positif de leur attribuer une indemnité de

séance (entre 100 fr. et 300 fr.). Interpellé sur le déroulement des séances au

sein de la société recourante, Y.________ a indiqué lors de l’audience que les

décisions se prenaient en famille, en dehors des heures de travail usuelles, à

raison d’un rythme d’une séance par mois.

En dépit de la demande de la juge

instructrice, les recourants n'ont pas déposé le règlement de leur conseil

d’administration en matière de rémunération de ses membres, si bien que

celle-ci ne peut faire l’objet que d’approximations.

bb) En l’espèce, Z.________, en sa

qualité de responsable administrative de la société recourante, perçoit une

rémunération totale équivalant à celle d’un directeur à plein temps. On peut

légitimement penser que celle-ci couvre également le défraiement relatif à son

mandat au sein du conseil d'administration dans la mesure où cette activité ne

requiert pas de prestations inhabituelles pour qui est rompu à la gestion

administrative des différents établissements qui composent X.________ SA.

Il est intéressant de constater à

ce titre que seule la susnommée perçoit des indemnités pour son activité au

sein du conseil, qui plus est uniquement pendant le deuxième semestre (cf.

compte salaire 2010 de l'intéressée, pièce 11). Un faisceau d’indices

concordants laisse ainsi penser que cette rémunération, largement surévaluée par

rapport aux standards admis par la profession dans le canton de Vaud, vise

uniquement à contourner les prescriptions légales en matière de rémunération

maximale des fonctions administratives. Force est d’ailleurs de constater que

les recourants entretiennent l’opacité la plus totale à ce propos dans la

mesure où ils n’ont produit aucun règlement interne relatif au défraiement des

membres du conseil d’administration. Y.________ a d’ailleurs reconnu à demi-mot

la nature réelle de ses versements en affirmant lors de l’audience que

l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement du conseil

d’administration avaient été comptabilisés dans le chef de son épouse de

manière à ce que celle-ci perçoive une rémunération globale identique à la

sienne (cf. compte-rendu du 25 juillet 2013, pt 3d).

cc) Au vu de ce qui précède, c’est

à juste titre que l’autorité intimée a estimé que la rémunération de ce mandat

était sans commune mesure avec l’indemnité raisonnable pour les administrateurs

des entités reconnues d’intérêt public telle que définie dans le Guide de bonne

pratique pour la gouvernance d'EMS édité par l’AVDEMS. Ce grief doit donc être

rejeté et les indemnités perçues par la recourante au titre de son mandat

d’administratrice doivent être intégrées de plein droit dans la rémunération

globale soumise au barème prévu par le RCLPFES.

7.

Modalités de la restitution

A titre subsidiaire, à supposer que

la restitution litigieuse soit confirmée dans son principe, les recourants

contestent qu'elle soit opérée, comme l'exige la décision attaquée, sous forme

de déduction sur les tarifs socio-hôteliers journaliers 2013 des EMS que X.________

SA exploite. Ils relèvent en effet que ce tarif est uniquement déterminé sur la

base des frais légalement admis et non pas en fonction des frais effectifs

supportés par l’établissement. Ils contestent ainsi la rétrocession

d’éventuelles rémunérations excédentaires aux résidents des établissements, ce

d’autant plus qu’il existe parmi ceux-ci un taux de rotation important. Les

recourants plaident ainsi pour que les sommes réintégrées reviennent à la

société sous forme de bénéfice affecté à la réserve légale.

a) aa) La participation financière

du canton aux établissements sanitaires d'intérêt public est réglée en première

ligne par l'art. 25 al. 1 LPFES. Selon cette disposition générale, l'Etat

participe au financement des charges d'investissement et d'exploitation des

établissements sanitaires d'intérêt public conformément à la présente loi et à

ses dispositions d'application ainsi qu'aux dispositions fédérales applicables.

Il faut distinguer d'une part les

charges d'investissement et d'autre part les charges d'exploitation.

bb) L'art. 26 LPFES régit la

participation financière de l'Etat aux charges d'investissement. Il prévoit que

l'Etat participe, sous forme de subventions, à la couverture des coûts

nécessaires à la rénovation et à la construction des EMS privés reconnus

d'intérêt public. Ces subventions sont versées sous forme de subventions du

service de la dette, de versements directs ou de forfaits, en fonction du mode

d'exploitation des établissements.

cc) La participation de l'Etat aux

charges d'exploitation est soumise aux art. 26f, 26i et 26j LPFES. Les

dépenses d'équipement, les charges d'entretien et mobilières des EMS d'intérêt

public (telles que définies par le règlement sur les charges d'entretien et

mobilières des EMS; RCEMMS; RSV 810.31.5) sont intégrées dans les charges

d'exploitation. Elles sont financées conformément aux conventions tarifaires

applicables aux prestations socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés

par le Conseil d'Etat (art. 26f LPFES; voir aussi art. 26 al. 1 in fine LPFES).

Les coûts des prestations socio-hôtelières fournies par les EMS sont couverts

conformément aux conventions tarifaires applicables en la matière ou, à défaut,

au tarif édicté par le Conseil d'Etat sur la base de l'art. 4 al. 1bis

let. a LPFES (art. 26i LPFES). En pratique, la tarification des prestations

socio-hôtelières standards est déterminée par un outil de calcul appelé SOHO

géré par le SASH qui permet de définir un forfait pour chaque établissement. Le

forfait SOHO est négocié chaque année entre l'Etat et chaque établissement

(Guide de bonne pratique précité, section 4.1). Il est calculé sur la base des

coûts d'un catalogue des prestations, parmi lesquelles figure notamment la

gestion administrative des établissements.

S'agissant toujours des charges

d'exploitation, l'art. 26j LPFES ajoute que le département peut allouer aux EMS

reconnus d'intérêt public une subvention à l'exploitation destinée à couvrir

des charges exceptionnelles d'exploitation non comprises dans les tarifs.

Ainsi, les charges d'exploitation,

y compris les dépenses d'équipement ainsi que les charges d'entretien et

mobilières, sont entièrement couvertes par le tarif socio-hôtelier. La

participation financière de l'Etat aux charges d'exploitation ne peut dès lors

se faire qu'indirectement, par sa participation à ces tarifs (hormis les

charges exceptionnelles de l'art. 26j LPFES).

b) Selon la LAPRAMS, la loi institue

un appui social et une aide financière individuelle en faveur des bénéficiaires

dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais d'hébergement en

établissement médico-social (art. 2). En principe, les aides financières

accordées aux bénéficiaires des régimes sociaux, notamment les prestations

complémentaires (PC AVS/AI) et les aides individuelles versées au titre de la

loi, sont fixées dans le cadre de conventions tarifaires conclues entre le

Département et les fournisseurs de prestations (art. 5 al. 1). Le Conseil

d'Etat fixe les règles sur lesquelles se fondent les conventions, relativement

aux montants que peuvent facturer les fournisseurs de prestations aux

bénéficiaires de la loi, ainsi qu'au montant mensuel affecté à leurs dépenses

personnelles. Elles ont notamment pour but de régler les conditions de prise en

charge financière des bénéficiaires et le tarif des prestations (art. 5 al. 2).

En cas d'absence de convention entre le Département et les établissements

médico-sociaux ou les homes non médicalisés, le Conseil d'Etat fixe les tarifs

par voie d'arrêté (art. 5 al. 3).

En cas de long séjour, l'Etat

accorde une aide financière aux personnes dont les ressources sont

insuffisantes pour couvrir les frais dus à leur hébergement. Il verse le

montant de l'aide à l'établissement dans lequel séjourne le bénéficiaire (art.

28.

LAPRAMS al. 1). L'aide individuelle journalière correspond à la différence

entre le coût des prestations socio-hôtelières fournies conformément à

l'article 26 et le revenu déterminant au sens de l'article 29 (al. 2). L’art.

29.

RLAPRAMS, qui concrétise l’art. 26 précité, dispose que les prestations

socio-hotelières fournies par les établissements médico-sociaux et les homes

non médicalisés doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux

du résident. Elles sont comprises dans un standard socio-hôtelier qui concerne

les secteurs d’activité des établissements relatifs à l’administration et aux

frais généraux, à la buanderie, à la cuisine, au service et à l’intendance, aux

services techniques ainsi qu’à l’animation.

Ainsi, le résident financièrement

autonome assume l’entier du prix de son hébergement en EMS grâce à ses

ressources (AVS, deuxième pilier, fortune). Lorsque ses ressources sont

insuffisantes, le résident a droit à des prestations complémentaires à

l’AVS/AI, au titre d'aide fédérale, qui vont permettre de financer les frais

non couverts. En complément aux prestations complémentaires qui peuvent ne pas

suffire pour le paiement des frais d’hébergement, le résident peut faire appel

à l’aide cantonale (art. 2, 5 et 28 LAPRAMS; AVDEMS, précité, section 4.1).

c) Selon l’art. 25 LPFES, l’Etat

subordonne sa participation financière à l'application des dispositions de la

présente loi et des règlements relevant de la planification cantonale et du

financement (al. 2); sa participation financière est en principe acquise aux

établissements sanitaires d'intérêt public. L'art. 32f est réservé (al. 4).

L'art. 32a LPFES précise que le Département contrôle que les établissements

sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources

allouées conformément à l'affectation prévue. Inclus dans la section "sanctions",

l'art. 32f précité prévoit, sous la note marginale "obligation de

restitution et révocation", que le Département peut exiger la

restitution de tout ou partie de la participation financière accordée à un

établissement sanitaire d'intérêt public ou à un réseau de soins, notamment en

cas d’inobservation de la présente loi ou de ses dispositions d’application ou

encore d’autres dispositions légales auxquelles il est soumis (al. 1 ch. 1).

Dans les cas particulièrement graves de violation de la loi, de ses

dispositions d'application ou d'autres dispositions légales auxquelles

l'établissement sanitaire d'intérêt public ou le réseau de soins est soumis, le

Département peut suspendre tout ou partie du versement de sa participation

financière (al. 2). Le montant et les modalités de la suspension ou de la

restitution font l'objet d'une décision prise par le Département. La décision

de restitution est définitive et exécutoire et vaut titre de mainlevée au sens

de la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite (al. 3). D'après

les travaux préparatoire relatifs à cet art. 32f, le législateur avait estimé

judicieux de prévoir, au-delà des sanctions administratives et pénales (art.

32c et 32d), une sanction de nature financière, à l'instar de l'ancien art. 25b

LPFES (Exposé des motifs et projet de loi [EMPL] modifiant la LPFES [353],

Bulletin du Grand Conseil [BGC], novembre 2006, p. 5094 ss, spéc. p. 5109;

débats p. 5374, 5388).

d) En l’occurrence, les

considérants qui précèdent ont permis d’établir que les recourants ont violé à

plusieurs égards les règles de la LPFES et du RCLPFES relatives à la rémunération

des fonctions administratives et directoriales. La restitution de la

participation financière accordée aux établissements sanitaires d’intérêt

public qu’ils exploitent doit par conséquent être confirmée sur le principe,

conformément à l’art. 32f al. 1 LPFES. Dans la mesure où la décision

attaquée se limite à exiger la restitution d'un trop perçu par rapport aux

tarifs facturés aux résidents, elle ne constitue pas une sanction

supplémentaire au sens de l'al. 2 de l'art. 32f, consistant dans la suspension

de tout ou partie du versement de la participation financière de l'Etat. Nul

n’est donc besoin d’examiner en sus si les faits reprochés aux recourants

constituent un cas particulièrement grave de violation de la loi, de ses

dispositions d’application ou d’autres dispositions légales. La simple

contravention aux principes comptables fixés dans le cadre de la loi et de son

règlement d’application suffit en effet à exiger la restitution des

rémunérations indûment perçues au sens de l'art. 32f al. 1 LPFES.

aa) S'agissant des modalités de

cette restitution, la loi se borne à indiquer qu'elles font l'objet d'une

décision; mais reste muette pour le surplus. A première vue, aucune base légale

ne prévoit donc d’exiger la restitution des rémunérations excessives perçues

par le biais d’une déduction effectuée sur les tarifs socio-hôteliers

journaliers 2013 comme le prévoit la décision querellée.

L’autorité intimée soutient à ce

titre que l'administration de l'établissement, dont fait partie la direction,

est financée par le biais du standard socio-hôtelier (art. 26 LAPRAMS, art. 29

al. 2 RLAPRAMS), qui correspond au tarif d'hébergement journalier facturé aux

résidents. Il existe ainsi un rapport direct entre le standard socio-hôtelier

et la rémunération octroyée aux directeurs et responsables administratifs de

l'établissement. En outre, ce tarif est fixé par une convention passée entre le

Département et les associations représentants les établissements. Selon cette

convention, l'Etat de Vaud participe au financement et à l'application de la

convention. Enfin, les aides individuelles cantonales au sens de l'art. 28

LAPRAMS sont versées à l'établissement dans lequel séjourne le bénéficiaire.

Pour ces motifs, la restitution du dépassement doit se faire par le bais "d'une

déduction sur le tarif journalier (socio-hôtelier), financé notamment par le

Département, mis à charge des résidents pour l'année suivante." La

rétrocession des montants indûment perçus aux résidents actuels constitue la

meilleure solution dans la mesure où les seuls intervenants qui supportent les

coûts liés aux prestations de nature administrative sont les résidents,

lesquels doivent s’acquitter directement ou indirectement, par le biais de

prestations publiques d’assistance, du montant facturé au titre du tarif

socio-hôtelier. Toujours selon l'autorité intimée, il est ainsi possible, d'une

part, de restituer aux résidents financièrement autonomes le dépassement

constaté dans la rémunération de la direction ou de l'administration (la partie

du tarif qu'ils ont payée en trop) pour une prestation standard et, d'autre

part, de tenir compte, pour les résidents au bénéfice des régimes sociaux, du

niveau de la participation financière de l'Etat pour la couverture du tarif

journalier d'hébergement de l'année suivante.

Les recourants opposent à cette

vision que l’éventuelle rémunération excédentaire versée aux dirigeants n’est

pas imputée sur le tarif socio-hôtelier facturé aux résidents dès lors que

celui-ci ne tient pas compte du salaire réel, mais d’un salaire standard des

dirigeants calculé au moyen de l’outil d’évaluation des coûts socio-hôteliers

(SOHO).

bb) Il résulte des explications de

l'autorité intimée que la rétrocession de la participation financière étatique

imposée par la décision querellée doit être comprise dans le sens d’une

réduction du tarif socio-hôtelier à payer par l'ensemble des résidents de

l'année suivant la décision, qu’ils soient financièrement autonomes, soutenus

par une aide fédérale (PC AVS/AI) ou soutenus par le biais de l'aide individuelle

cantonale fournie directement à l’établissement au sens de l'art. 28 LAPRAMS.

Ce mode de restitution souffre toutefois d’un premier défaut majeur dès lors

que l'outil SOHO permettant de calculer le tarif socio-hôtelier fonctionne sur

la base de l'attribution de coûts à des prestations standards. Il appartient

ensuite à l'EMS concerné de gérer librement ses établissements en fonction de

ses ressources, notamment du tarif socio-hôtelier convenu, pour autant qu'il

fournisse les prestations en cause au moins au minimum garanti et calculé par

l'outil SOHO. Sauf à dire, ce qui n'a pas été démontré en l'espèce, que la

rémunération excessive des fonctions directoriales aurait entraîné la

diminution des autres prestations dues aux résidents, il n'existe qu’un lien

indirect entre la rémunération litigieuse et le niveau effectif des prestations

socio-hôtelières facturées aux résidents. Les résidents n'ayant pas été lésés,

rien ne justifie de leur accorder une compensation sous forme de réduction de

leur tarif socio-hôtelier l'année suivante. La solution prônée par l'autorité

intimée souffre en outre d'un second défaut: au vu du renouvellement important

des résidents hébergés, une réduction opérée sur les tarifs socio-hôteliers de

l'année suivante ne bénéficierait pas nécessairement aux résidents “lésés” lors de l’exercice comptable litigieux. Ainsi, non seulement

ceux-ci ne se trouveraient pas "dédommagés", mais les résidents

actuels se verraient gratifier d’une remise de prix infondée.

cc) L'option défendue par les

recourants, à savoir la rétrocession des montants excédentaires à

l’établissement et leur comptabilisation sous forme de bénéfice affecté à la

réserve légale n’emporte pas davantage conviction.

Selon l’art. 4d LPFES, le Conseil

d’Etat peut poser des limites à la distribution du bénéfice réalisé par les

établissements sanitaires d’intérêt public. Ces limites garantissent un

rendement suffisant des fonds propres investis et tiennent compte, notamment

des montants perçus, cas échéant, au titre de la rémunération d’une fonction au

sein de l’établissement concerné. Cette disposition est concrétisée par l’art.

11.

al. 1 RCLPFES selon lequel la distribution du bénéfice réalisé par les EMS

exploités sous la forme d’une raison individuelle, d’une société de personnes

physiques ou d’une société de capitaux est limitée conformément aux alinéas

ci-après:

“2 Au sens du présent règlement, il

faut entendre par bénéfice réalisé les résultats nets d'exploitation et

d'investissement après salaire de l'exploitant et impôts mais avant répartition

légale obligatoire, ceci en conformité avec les directives comptables fixées

par le Département.

3.

Le bénéfice réalisé doit être affecté à une réserve spéciale au

titre de fonds propres complémentaires à raison de 5/6ème par la

raison individuelle ou la société de personnes physiques et à raison de 2/3 par

la société de capitaux. En tous les cas, la part résiduelle non affectée du

bénéfice ne peut pas dépasser le 1,5% du total des produits d'exploitation; si

tel est le cas, la part résiduelle qui dépasse 1,5% doit être affectée

conformément à la première phrase du présent alinéa.

4.

Toute dérogation à ces règles d'affectation est soumise à l'accord

exprès du Département, sur demande motivée de l'établissement, cas échéant sur

préavis du contrôleur des comptes.

5.

Le solde de la réserve spéciale est limité à hauteur de 25% de la

moyenne des recettes d'exploitation des trois dernières années.

6.

L'établissement doit veiller à ce que la réserve spéciale soit

mobilisable afin de couvrir des pertes d'exploitation ou permettre le

financement de mesures d'exploitation d'ordre général ainsi que celui de

l'investissement, ceci conformément à la mission de l'établissement.“

Ainsi, dans l'hypothèse où le

plafond de la réserve spéciale obligatoire (25% de la moyenne des recettes

d’exploitation des trois dernières années) a déjà été atteint, la solution

plaidée par les recourants permettrait une redistribution sans limite du

montant litigieux sous forme de dividende aux actionnaires. Or, la décision querellée

constitue une sanction contre la société recourante et ses organes, lesquels

ont contrevenu aux prescriptions légales en en matière de rémunération. Dans

l'hypothèse inverse, à savoir si le plafond n'a pas été atteint, l’attribution

des fonds à la réserve légale aurait pour conséquence qu’il serait possible d'y

aboutir à terme plus rapidement. La société en cause ne peut dès lors pas être

le bénéficiaire de la mesure de restitution engagée par l’Etat. L’autorité

intimée relève à juste titre qu’en pareil cas, le conseil d’administration,

garant de la bonne gouvernance de l’établissement, serait entièrement

déresponsabilisé (cf. compte-rendu d’audience, pt 4).

dd) Tout bien pesé - et étant

relevé que l'autorité intimée a implicitement renoncé à la solution drastique

consistant à facturer à la société le montant à restituer -, il sied de s'en

tenir sur le principe aux modalités de restitution de l'indu prévues par la

décision attaquée, avec une nuance. La cour privilégie ainsi une solution

consistant à compenser les montants versés indûment par la société aux époux

recourants, par une réduction des subventions cantonales aux charges

d'investissements versées, cas échéant, à X.________ SA pour la rénovation et

la construction de ses EMS au sens des art. 25 et 26 LPFES et/ou par une

réduction des contributions cantonales versées au titre de l'aide individuelle

cantonale fournie directement à X.________ SA au sens de l'art. 28 LAPRAMS en

faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif socio-hôtelier. La

mesure ne serait donc pas nécessairement limitée à un exercice déterminé, mais

pourrait perdurer jusqu’à extinction complète de la créance en remboursement en

faveur de la collectivité publique. S'agissant de la réduction des

contributions cantonales au sens de l'art. 28 LAPRAMS, une telle mesure

concernerait certes les résidents actuels des divers établissements gérés par

la société, mais elle reste pertinente et rationnelle dès lors que les

subventions étatiques cantonales versées au profit des pensionnaires indigents

transitent de toute manière par les établissements de soins. Quoi qu'il soit,

il appartiendra à l'autorité intimée de déterminer les modalités de la

réduction précitée, notamment de décider de recourir exclusivement à l'un ou

l'autre type de réduction ou de cumuler les deux postes.

Encore doit-on confirmer que la

solution ici retenue, à savoir la suspension de la participation financière de

l'Etat, consiste uniquement en une modalité particulière de la restitution

ordonnée en application de l'al. 1 de l'art. 32 LPFES. Il ne s'agit pas d'une

sanction pour violation particulièrement grave de la loi au sens de l'al. 2 de

la disposition.

c) Il découle des considérants qui

précèdent que le mode de restitution prévu par la décision querellée est

modifié en ce sens que la restitution doit s’effectuer sous forme de

compensation, par une réduction des subventions cantonales aux charges

d’investissement versées à X.________ SA pour la rénovation et la construction

de ses EMS et/ou par une limitation des contributions cantonales versées à X.________

SA en faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif

socio-hôtelier, et ce, aussi longtemps que l’extinction de la créance en

restitution l’exigera.

Le grief soulevé par les recourants

sur ce point est donc très partiellement admis.

8.

Les considérants qui précèdent sont résumés

comme suit.

a) C'est à juste titre que

l'autorité intimée a considéré, dans le cas d'espèce, que la gestion de l'UATp

et des OSAD par les recourants ne permettait pas de dépasser le plafond du

barème fixé par l'art. 4 RCLPFES et son annexe I. Le recours doit être rejeté

sur ce point.

b) En application des dispositions

transitoires prévues par le RCLPFES, le plafonnement de la rémunération du

directeur ne pourra toutefois intervenir qu’à compter du 1er juillet

2010.

Le recours doit être partiellement admis sur ce point et le dossier

renvoyé à l’autorité intimée pour complément d'instruction.

La rémunération de l'épouse doit en

revanche être plafonnée, sans la majoration de 20% réservée aux directeurs

exclusivement, dès l’entrée en vigueur du RCLPFES le 1er janvier

2010.

Le recours doit être rejeté sur ce point.

c) aa) En ce qui concerne les

éléments soumis à la rémunération maximale prévue par le règlement, la décision

attaquée considère à tort que les indemnités de piquets infirmiers doivent par

principe être incluses dans le barème litigieux. S'agissant du directeur, un

examen approfondi du nombre de gardes effectuées doit toutefois être effectué

par l'autorité intimée. Le recours doit être partiellement admis sur ce point

et le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée pour complément

d'instruction.

La décision querellée est en

revanche bien fondée en tant qu'elle comptabilise au titre de revenu les

indemnités de piquets infirmiers reçues par l'épouse, laquelle ne dispose pas

des qualifications professionnelles exigées pour cette tâche. Le recours doit

être rejeté sur ce point.

bb) La décision attaquée considère

à tort que les frais de représentation admis par l'ACI doivent par principe

être inclus dans le barème. Le recours doit être admis sur ce point et le

montant litigieux de 12'000 fr. doit être exclu de la rémunération de chaque

époux.

cc) Le prononcé litigieux est bien

fondé en tant qu'il retient que les avantages obtenus par l'épouse recourante

dans le cadre de son mandat d’administratrice doivent être comptabilisés en

tant que revenu. Le recours doit être rejeté sur ce point.

dd) La décision querellée est mal

fondée dans la mesure où elle retient la valeur représentée par l’utilisation à

titre privé des véhicules de la société par le directeur à hauteur de 12'122

fr. Le recours doit être admis sur ce point et le dossier renvoyé à l’autorité

intimée pour complément d'instruction.

d) Le choix de l'autorité intimée

d'ordonner la restitution des montants litigieux (i.e. les sommes versées à

titre de rémunération aux époux recourants dans la mesure où celles-ci excèdent

le plafond fixé par le règlement) sous forme de déduction sur les tarifs

journaliers (socio-hôteliers) 2013 des EMS exploités par X.________ SA,

proportionnellement au nombre de lits autorisé dans chaque établissement, doit

être nuancé. La restitution du dépassement constaté doit se faire par une

compensation en faveur de l'Etat, par le biais d'une réduction des subventions

cantonales aux charges d'investissements versées, cas échéant, à X.________ SA

pour la rénovation et la construction de ses EMS au sens des art. 25 et 26

LPFES, et/ou par le biais d’une limitation des contributions cantonales versées

à X.________ SA en faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif

socio-hôtelier; et ce jusqu’à extinction complète de la créance en

remboursement de l’Etat. Le recours doit être partiellement admis sur ce point.

9.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours

doit être partiellement admis, la décision attaquée doit être annulée et la

cause renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle

décision dans le sens des considérants. Un émolument judiciaire réduit doit

être mis à la charge des recourants X.________ SA, Y.________ et Z.________,

solidairement entre eux. Les recourants, qui n'obtiennent pas l'entier de leurs

conclusions, n'ont en outre droit qu'à une indemnité réduite à titre de dépens

(art. 55 al. 1 LPA-VD), à charge du Département de la santé et de l’action

sociale (art. 49 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision rendue le 6 septembre 2012 par le Département

de la santé et de l’action sociale est annulée et son dossier lui est renvoyé

pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.

III.

Un émolument judiciaire réduit de 2’500 (deux

mille cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement

entre eux.

IV.

Le Département de la santé et de l’action

sociale est débiteur de X.________ SA, Y.________ et Z.________, solidairement

entre eux, d'une indemnité de 1'750 (mille sept cent cinquante) francs à titre

de dépens réduits.

Lausanne, le 2 juin 2014

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

95.

2.

610.

2.

1.

1.

2.

3.

1.

2.

3.

4.

2.

3.

3.

2004.

2006.

10.

4.

850.11

10.

2001.

4.

4.

5.

1.

2.

6.

2010.

450.

2010.

7.

28.

29.

11.

3.

4.

5.

6.

8.

2010.

2010.

9.

Dispositif