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Décision

GE.2013.0043

CDAP - GE.2013.0043 - 2015-02-24 - X.________ c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

24 février 2015Français20 min

Source vd.ch

Faits

I.

Suite au jugement précité du Tribunal de police

qui a été communiqué aux parties, l'autorité intimée a été invitée à se

déterminer sur le maintien de ses décisions contestées. Dans ses déterminations du 28 mai 2014, le SDE a maintenu ses

décisions du 21 janvier 2013 et a conclu au rejet du recours.

La recourante

s'est encore déterminée le 17 juin 2014.

Ayant pris

connaissance des observations de la recourante, le SDE s'est spontanément

déterminé le 27 juin 2014.

Interpellée par

le Tribunal quant aux destinataires des décisions attaquées, le SDE a pris

position à ce sujet, le 30 janvier 2015.

Le Tribunal a

statué par voie de circulation.

Les arguments des

parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Conformément à l’art. 75 let. a de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), a

qualité pour recourir toute personne physique ou morale ayant pris part à la

procédure devant l’autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de

le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d’un intérêt

digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.

En l’occurrence, la recourante était

au bénéfice d’une autorisation d’exercer pour les établissements A.________ et B.________.

Cela dit, le 21 janvier 2013, date des décisions contestées, elle n’était

qu’employée de la société qui exploitait ces établissements, à savoir C.________

SA. La faillite de A.________ Sàrl, dont elle était gérante, est antérieure aux

décisions du SDE. C’est partant C.________ SA qui doit être considérée comme

l’employeur et l’exploitant et à qui les décisions contestées auraient dû être

notifiées. Dans la mesure toutefois où ces décisions ont été notifiées à la

recourante qui, au moment des faits, était au bénéfice d’une autorisation

d’exercer, ce qui implique qu’elle répond en cette qualité de la direction de

fait des établissements concernés (art. 37 de la loi du 26 mars 2002 sur les

auberges et les débits de boissons : LADB ; RSV 935.31), elle doit se

voir reconnaître la qualité pour contester les décisions du SDE.

2.

Quant au fond, l’autorité intimée a prononcé un

avertissement en vue d’assurer le respect des procédures applicables en cas

d’engagement de main d’oeuvre étrangère. Il est en effet reproché à la

recourante d'avoir contrevenu aux dispositions relatives à l'engagement

d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative. Celle-ci a été dénoncée

aux autorités pénales.

a) Aux termes de l'art. 11 la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger

qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à

l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que

celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant

son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En

outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la

prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses

demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un

droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants

de ces sanctions (al. 2).

b) L'autorité

administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le

plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement

litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib

158.

consid. 2c/bb p. 162). La sécurité du droit

commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge

administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes

faits (ATF 109 Ib 203 consid.

1.

p. 204; 96 I 766 consid. 4 p.

774). L'établissement des faits est mieux garanti par

la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité

administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement

pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la

qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure

administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de

l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être

admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2

pp. 47 et ss; GE.2012.0144 du 11 avril 2013 et réf.).

Le jugement pénal ne lie en

principe pas l'autorité administrative. On rappelle à

cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par

le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que

si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette

qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du

comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure

administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid.

3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité

administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de

fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui

n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves

nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à

laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou

si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447

consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119

Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Cela vaut non seulement

lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique

ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins

interrogés mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été

rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde

uniquement sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104;1C_274/2010

du 7 octobre 2010 consid. 2.1 ; GE.2012.0144 précité).

c) Il ressort de la procédure

pénale, en particulier du jugement pénal du 24 avril 2014, que le Tribunal de

police a procédé à une instruction impliquant notamment l’audition de la

recourante et de témoins. L’autorité pénale s’est également fondée sur les

rapports de la police et de l’autorité intimée. A l’issue de cette instruction,

le Tribunal de police a considéré que les déclarations concordantes de la

recourante et des témoins ne permettaient pas de retenir la version des faits

alléguée par l’autorité intimée, à savoir l’existence d’une infraction au droit

des étrangers. Le Tribunal de police a notamment relevé une confusion faite par

l’autorité intimée entre les établissements B.________ et A.________ et a

également mis en doute les affirmations du prénommé Z.________ qui indiquait

avoir travaillé comme barman, sans toutefois qu’il maîtrise une langue autre

que l’albanais, et au vu du salaire allégué qui ne correspondait pas aux

salaires des employés des établissements précités. Le Tribunal de céans ne voit

pas de raisons de s’écarter de cette appréciation qui repose sur une

instruction circonstanciée des faits. Le rapport de contrôle du SDE, du 21

janvier 2013, n’expose d’ailleurs les faits que de manière succinte et l’autorité

intimée n’allègue pas d’autres éléments qui n’auraient pas été pris en

considération par le Tribunal de police. Elle se limite à opposer sa version

des faits à celle retenue par l’autorité pénale.

Il convient en conséquence de

retenir qu’une infraction au droit des étrangers n’apparaît pas démontrée en

l’occurrence. Le recours contre cette décision doit donc être admis sur ce

point et la décision attaquée annulée.

3.

a) Dans une seconde décision, l’autorité intimée

entend mettre les frais de contrôle à la charge de B.________ et A.________/C.________

SA, en sa qualité d’employeur, au motif du non respect de ses obligations en

matière d’annonce et d’autorisation, conformément au droit des étrangers, des

assurances sociales et de l’imposition à la source, en application de la

législation concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au

noir.

b) La loi fédérale du 17 juin 2005

concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur

le travail au noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de

contrôle et de répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte

sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source. En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par

des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au

sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance

fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre

le travail au noir (OTN; RS 822.411).

c) L'admission du recours formé

contre le prononcé d'un avertissement à l'encontre de la recourante et

l'annulation de cette décision a pour corollaire qu'aucune atteinte à l'art. 6

LTN par la recourante ne peut être retenue (cf. à titre d’exemple, GE.2013.0153

du 14 janvier 2015). Les frais de contrôle ne sauraient donc être mis à sa

charge. Le recours doit donc être admis sur ce point aussi et la décision

relative aux frais de contrôle être annulée.

4.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours

doit être admis et les décisions attaquées annulées. Vu l'issue du litige il

n'est pas perçu de frais de justice (art. 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui

a procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel et qui obtient gain

de cause, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

Les décisions du Service de l'emploi du 21

janvier 2013 sont annulées.

III.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV.

L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi,

versera à AX.________ une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de

dépens.

Lausanne, le 24 février 2015

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.