GE.2013.0120

CDAP - GE.2013.0120 - 2014-11-26 - Fondation X._, Fondation Y._/Département de la formation, de la jeunesse et de la culture

26 novembre 2014Français38 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La Fondation X.________ (précédemment dénommée

Fonds Z.________, puis Fondation Y.________) est une institution active dans le

domaine de la pédagogie spécialisée depuis plus de 150 ans. Dès le milieu du 19ème

siècle, la famille A.________ a accueilli dans une maison située à 2********

des enfants dits "délicats" pour des séjours à la campagne. Le

15 octobre 1951, le premier home de logopédie a ouvert ses portes dans cette

maison, permettant l'accueil de quatorze enfants. En 1958, l'association Fonds Z.________

a acquis un immeuble sis au chemin X.________ , à 1******** (parcelle no 3********

du registre foncier), pour y ouvrir un externat et un internat. Par acte

authentique du 14 avril 1998, la Fondation Y.________ a été constituée en remplacement

de l'ancienne structure associative. Par décision du 27 mai 1998, le

Département des Institutions et des relations extérieures a entériné cette

constitution. En 2002, la Fondation Y.________ a acquis deux bâtiments scolaires

sis au chemin 4******** et à la route 5********, à 1******** (parcelle no 6********

du registre foncier) permettant de regrouper dès 2003 des classes du secteur de

transition et du secteur secondaire sur un même site. L'association Fonds Z.________,

puis la Fondation Y.________, ont bénéficié du soutien du canton et de

l'assurance-invalidité fédérale pour une partie de leurs activités dans le

domaine de la pédagogie spécialisée.

A la fin des années 2000, les organes de la

Fondation Y.________ ont réfléchi à une restructuration de leurs activités pour

préserver les fonds propres de la fondation et pouvoir ainsi continuer à offrir

en plus des activités subventionnées par l'Etat un certain nombre de

prestations supplémentaires aux enfants en difficulté (par exemple, un jardin

thérapeutique pour enfants ou des heures complémentaires de logopédie à des

enfants, en particulier de milieux défavorisés). Ils estimaient en effet que le

montant des subventions d'exploitation versées par l'Etat ne prenait pas en

compte un amortissement suffisant des immeubles dont la fondation était

propriétaire. Le 29 janvier 2009, les représentants de la Fondation Y.________

ont rencontré la Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de la

culture afin de lui présenter la restructuration envisagée, consistant à

séparer en deux entités juridiques distinctes les activités liées à la gestion

du patrimoine de celles en lien avec l'exploitation de celui-ci.

En juin 2010, les organes de la Fondation Y.________

ont mis à exécution leur projet de restructuration.

Ainsi, dans sa séance du 28 juin

2010, le Conseil de fondation de la Fondation Y.________ a décidé de modifier

le nom de la fondation pour adopter celui de Fondation X.________; il a également

modifié le but de la fondation pour le remplacer par le suivant:

"D'initiative protestante et inspirée

de la foi chrétienne, la fondation offre un soutien désintéressé à des

structures d'accueil exonérées d'impôt, – principalement à la Fondation Y.________

– dispensant des prestations thérapeutiques et d'enseignement spécialisé à des

enfants et des adolescent(e)s présentant des difficultés dans la communication

orale et écrite, associée ou non à des troubles du comportement et/ou de la

personnalité."

Par acte authentique du 28 juin

2010 également, la nouvelle Fondation Y.________ a été créée, avec pour but "la

création et la gestion de structures d'accueil dispensant des prestations

thérapeutiques et d'enseignement spécialisé à des enfants et des adolescent(e)s

présentant des difficultés dans la communication orale et écrite, associées ou

non à des troubles du comportement et/ou de la personnalité, et cela sans

distinction d'origine ou de confession". Selon l'acte constitutif de

fondation, la Fondation Y.________ a été constituée par la Fondation X.________

afin qu'elle poursuive l'activité opérationnelle auparavant déployée par cette

première fondation, soit notamment l'exploitation de structures d'accueil

déployée dans les immeubles du chemin X.________ et du chemin 4********.

Toujours le 28 juin 2010, les deux

fondations ont conclu un contrat de transfert partiel du patrimoine, prévoyant

en particulier qu'elles "concluront deux contrats de bail à loyer pour

la location des immeubles situés au chemin X.________ , 1********, et au chemin

4********/route 5********, 1********, et utilisés pour l'activité

d'enseignement spécialisé déployée".

Dans le courant du mois de juillet 2010, le

Conseil de la fondation a soumis les opérations intervenues le 28 juin 2010

pour approbation à l'autorité de surveillance des fondations, qui en avait été

préalablement informée, afin qu'elles puissent s'appliquer avec effet

rétroactif au 1er janvier 2010.

Par décision du 6 octobre 2010, l'Autorité

de surveillance des Fondations a décidé d'inscrire au Registre du commerce la

nouvelle Fondation Y.________ et de la placer sous la surveillance du

Département de l'intérieur, d'approuver la modification du nouveau nom de la

Fondation X.________ et d'approuver le contrat de transfert du patrimoine du 28

juin 2010 de la Fondation X.________ à la Fondation Y.________.

Le 1er janvier 2011, la

Fondation X.________ et la Fondation Y.________ ont conclu les deux contrats de

bail prévus par le contrat de transfert du patrimoine du 28 juin 2010. Les

loyers nets annuels ont été arrêtés à 354'000 fr. pour les deux bâtiments

situés au chemin 4********/route 5********(parcelle n° 6********, d'une surface

de 3'140 m2) et à 345'000 fr. pour l'immeuble sis au chemin X.________

(parcelle n° 3******** d'une surface de 2'988 m2).

Le 23 décembre 2010, le Service de

l'enseignement spécialisé et de l'appui à la formation (ci-après: le SESAF) a

transmis à la Fondation Y.________ le décompte du budget 2011, ainsi que le

procès-verbal de la séance de négociation du 6 octobre 2009, qui mentionne que "ce

budget est négocié sous réserve d'une décision ultérieure concernant la

création d'une Fondation patrimoine ainsi que la détermination du SESAF pour la

prise en charge des intérêts hypothécaires".

Le 26 janvier 2011, le Président du

Conseil de la Fondation Y.________ s'est adressé au SESAF afin que celui-ci

rectifie le budget pour tenir compte de la réorganisation structurelle

intervenue le 1er janvier 2011.

Le 23 juin 2011, le SESAF a répondu

qu'il considérait que "la construction artificielle à laquelle [la

Fondation avait] procédé ne saurait déployer les effets financiers

susceptibles d'être reconnus par le Service".

Le 26 septembre 2011, les Fondations

X.________ et Y.________ ont écrit au SESAF pour l'informer qu'en raison de la

modification du but de la Fondation X.________, celle-ci n'entrait plus dans le

champ de surveillance du service et que la nouvelle Fondation Y.________ devait

désormais être considérée comme seule bénéficiaire des subventions

d'exploitation. Elles souhaitaient que ces points soient pris en compte dans le

cadre des discussions sur le budget.

Par lettre du 18 octobre 2011, le

SESAF a maintenu son refus de reconnaître les effets financiers consécutifs à

la création de la nouvelle Fondation Y.________.

Le 26 janvier 2012, le SESAF a transmis à la

Fondation Y.________ le décompte du budget 2012 ainsi que le procès-verbal de

la séance de négociation du 5 décembre 2011, qui mentionne que "la

subvention pour l'exercice 2011 est prise comme base de calcul, dès lors que [le]

transfert de patrimoine opéré par la fondation ne déploie aucun effet du point

de vue de la subvention".

Les 23 février et 12 mars 2012, Me

Alex Dépraz, consulté dans l'intervalle par la Fondation Y.________, est

intervenu auprès du Chef du SESAF pour contester expressément le montant des

acomptes pour l'année 2012 en tant qu'ils ne tenaient pas compte du fait que la

Fondation Y.________ devait verser à la Fondation X.________ un loyer en

contrepartie de l'occupation des locaux qu'elle occupe au chemin X.________ et

au chemin 4********. Il réclamait par ailleurs qu'une décision susceptible de

recours soit rendue.

Par décision du 5 avril 2012, la

Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture a arrêté

la subvention d'exploitation pour l'année 2010 versée à la Fondation Y.________

à un montant de 4'950'061 fr. 30. Elle n'a pas tenu compte dans le calcul de la

restructuration de l'institution. Elle a considéré que la scission opérée était

constitutive d'un abus de droit manifeste et qu'elle violait en outre les principes

d'économicité et de subsidiarité consacrés par la loi vaudoise du 22 février

2005 sur les subventions (LSubv; RSV 610.15).

Par lettre du 15 mai 2012, Me Alex

Dépraz a informé la Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de

la culture que sa mandante renonçait à recourir contre cette décision, dès lors

que le transfert de patrimoine entre les deux fondations n'était intervenu que

le 1er janvier 2011; il se réservait toutefois la possibilité de

contester le montant de la subvention d'exploitation 2011 au cas où celle-ci ne

tiendrait pas compte de l'existence des deux entités juridiques distinctes.

Le 21 septembre 2012, le SESAF a requis des

Fondations X.________ et Y.________ les grands livres des deux entités afin de

déterminer le montant définitif de la subvention d'exploitation 2011.

Ces pièces ont été transmises à la

fin du mois de septembre 2012.

Par décision du 22 mai 2013, la

Cheffe du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture a arrêté

la subvention d'exploitation pour l'année 2011 versée à la Fondation Y.________

à un montant de 4'888'934 fr. 80, ce qui laisse, après déduction des acomptes

déjà versés par le SESAF, un solde de 394'004 fr. 50 en faveur de l'Etat. Elle

n'a à nouveau pas tenu compte dans le calcul de l'existence des deux entités

juridiques distinctes pour les motifs déjà invoqués dans sa décision du 5 avril

2012.

Le 24 juin 2013, les Fondations X.________ et Y.________

ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (CDAP), en prenant, sous suite de frais et dépens, les

conclusions suivantes:

"Principalement:

II. La décision du 22 mai 2013 de la Cheffe

du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture [...] est

réformée en ce sens que:

1. il est constaté que la Fondation X.________

n'est plus une institution dispensant des prestations en matière de formation

scolaire spéciale depuis le 1er janvier 2011 et n'est la débitrice,

ni directement ni indirectement, de l'Etat de Vaud d'aucun montant au titre

d'une subvention d'exploitation pour l'année 2011;

2. la Fondation Y.________ a droit à une

subvention d'exploitation pour l'année 2011 dont le montant est égal à CHF

5'409'104.55 et, compte tenu des acomptes déjà versés par le SESAF, l'Etat de

Vaud doit paiement à la Fondation Y.________ de la somme de CHF 127'328.55,

plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 2012.

Subsidiairement à II:

III. La décision du 22 mai 2013 de la Cheffe

du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture [...] est

annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans

le sens des considérants."

Les recourantes reprochent à

l'autorité intimée de ne pas reconnaître la restructuration entrée en vigueur

le 1er janvier 2011 et par conséquent de ne pas tenir compte des

loyers versés par la Fondation Y.________ à la Fondation X.________. Elles font

valoir en outre que, même si elles devaient être considérées comme une seule

entité, il y aurait lieu de calculer à nouveau le montant de la subvention

d'exploitation en prenant en compte l'amortissement économique ainsi qu'une

rémunération des fonds propres investis. Elles invoquent également une

inégalité de traitement par rapport aux institutions qui sont locataires de

leurs locaux.

Dans sa réponse du 28 août 2013,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourantes ont déposé un

mémoire complémentaire le 30 octobre 2013. Elles ont modifié leurs conclusions

II/2 comme il suit:

"la Fondation Y.________ a droit à une

subvention d'exploitation pour l'année 2011 dont le montant est égal à CHF

5'213'519.50 et, compte tenu des acomptes déjà versés par le SESAF, le

décompte présente un solde en faveur de l'Etat de Vaud de CHF 68'257.- payable

dans un délai de 30 jours."

L'autorité intimée s'est déterminée

sur cette écriture le 13 décembre 2013. Elle a confirmé ses conclusions tendant

au rejet du recours.

La cour a tenu audience le 10 mars 2014 en

présence: pour les recourantes, de M. B.________, président des conseils de

fondation, et de M. C.________, membre des conseils de fondations, assistés de

leur conseil; pour l'autorité intimée, M. D.________, Chef du SESAF, M. E.________,

adjoint du Chef du SESAF, et Me Jean-Luc Schwaar, Chef du Service juridique et

législatif (SJL). Les témoins suivants ont été entendus:

- M. F.________, adjoint du chef du

SESAF:

"Cela fait à mon souvenir 4-5 ans que

j'ai entendu parler de la Fondation Y.________-Y.________ de se restructurer.

Je ne me souviens pas si j'étais présent lors de la présentation faite à Mme

Lyon le 29 janvier 2009. Dans le cadre des discussions relatives au budget, la

question de l'amortissement des immeubles et de la rémunération des fonds

propres a été abordée.

J'ai été surpris lorsqu'on m'a soumis les

actes constitutifs de fondation, parce qu'il n'y avait pas de précédent à ce

jour. Nous ne pouvions pas entrer en matière et il n'y a pas eu de proposition

alternative faite à la Fondation. Les membres du Conseil de Fondation,

notamment M. C.________, m'ont proposé de me rencontrer pour discuter des

nouvelles modalités de subventionnement, notamment du montant des loyers. A mon

souvenir, trois représentants du SESAF se sont rendus à une séance du Conseil

de Fondation. Ils ont réaffirmé leur désaccord quant à la constitution d'une

Fondation Patrimoine, tout en rappelant qu'il était en revanche possible de

constituer une Fondation de soutien.

A ma connaissance, la constitution de la

nouvelle Fondation Y.________-Y.________ ne pose pas de problème quant au

déroulement quotidien de l'activité subventionnée.

Aucune autre Fondation subventionnée n'a

émis le souhait de procéder comme la Fondation Y.________-Y.________. En

revanche, j'ai eu connaissance d'autres Fondations qui pourraient, suivant

l'issue du présent recours, emboîter le pas à la Fondation Y.________-Y.________

et procéder au même type de restructuration.

Que la Fondation soit locataire ou

propriétaire de ses locaux, nous finançons l'entier de ses charges, y compris

l'amortissement financier de la dette hypothécaire, ce qui contribue à un

amortissement de la Fondation. Il n'y a en revanche pas de subventionnement de

l'amortissement économique, soit d'amortissement compensant la perte de valeur

de l'immeuble. Je précise que les frais d'entretien, de rénovation et

d'abonnement sont entièrement pris en charge par l'Etat.

On fait la différence entre une institution

qui met à disposition un terrain. On peut considérer que celui-ci constitue

tout ou partie des fonds propres exigés. Ces fonds propres ne sont en revanche

pas rémunérés par l'Etat pour leur mise à disposition.

Lorsque la Fondation est locataire des

locaux, nous payons l'intégralité des loyers. Nous ne vérifions pas si le loyer

est excessif ou non au sens du droit du bail. Dans le périmètre du SESAF, nous

n'avons pas de Fondation locataire, qui disposerait à côté de fonds propres

(portefeuille de titres, etc.).

A mon avis, dans les autres cantons romands,

le mode du subventionnement est identique au nôtre.

En cas de cessation d'activité de la

Fondation, nous n'exigeons pas le remboursement des travaux de rénovation que

nous avons financés. Sous le régime de l'AI, la règle en matière de travaux

lourds/investissement était d'exiger en cas de cessation d'activité le

remboursement calculé sur la base d'un amortissement de 25 ans."

- M. G.________, directeur de

l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale:

"Les Fondations sont soumises au Code

des obligations. Elles doivent tenir une comptabilité conforme aux exigences du

CO, y compris en ce qui concerne les amortissements. Il n'y a pas de règle

particulière pour les Fondations à ce sujet.

Les normes RPC sont conseillées, mais pas

obligatoires pour les Fondations ayant leur siège dans le canton de Vaud. Elles

peuvent l'être dans d'autres cantons. Elles sont représentatives d'une certaine

pratique.

Dans l'évaluation des immeubles propriété

d'une Fondation, nous n'exigeons pas qu'il y ait une différence entre la valeur

des terrains et celle des bâtiments. Nous nous référons au rapport de l'organe

de révision. L'autorité de surveillance ne réévalue pas les immeubles. Elle se

base sur les montants portés au bilan et audités par l'organe de révision. Ce

n'est que lorsque l'organe de révision fait des remarques que nous réagissons.

J'ignore quelle est la durée d'amortissement

d'immeubles affectés à des buts d'enseignement spécialisés.

Le fait qu'une Fondation soit subventionnée

ne concerne pas la surveillance des Fondations.

Il est possible qu'une Fondation finance son

activité avec le revenu de ses fonds propres.

Si nous devions constater que les revenus

d'une Fondation ne lui permettent pas de couvrir ses frais et qu'elle

s'appauvrit d'année en année, nous exigerions que la Fondation prenne des

mesures d'assainissement. A ma connaissance, la précédente Fondation Y.________-Y.________

n'a fait l'objet d'aucune recommandation dans ce sens.

Cela ne pose pas un problème que la fortune

d'une Fondation diminue. Si elle ne peut plus remplir ses buts par manque de

moyens, elle sera dissoute. Bien entendu, ses statuts et autre acte de

fondation doivent être respectés. Ainsi, si les statuts prévoient qu'on utilise

seulement les revenus, on ne peut pas entamer le capital.

L'autorité de surveillance peut rendre une

décision sur des mesures d'assainissements. Si celles-ci ne sont pas respectées,

l'autorité de surveillance destitue les organes de la Fondation et nomme un

commissaire. Aucune décision de ce type n'a été envisagée concernant la

Fondation Y.________-Y.________.

La Fondation Y.________-Y.________ ne nous a

pas informés des discussions relatives au subventionnement. La séparation en

deux fondations a été examinée uniquement sous l'angle du droit civil. Si la

question du subventionnement nous avait été soumise, cela n'aurait rien changé

à notre niveau.

Tant que la Fondation peut vivre, l'autorité

de surveillance ne va pas intervenir."

- M. H.________, éducateur

spécialisé et directeur d'institution:

"J'ai été directeur de la Fondation Y.________-Y.________

de 2008 à septembre 2013.

Du point de vue des activités, la

restructuration a permis de soutenir certains projets particuliers qui

n'entraient pas dans le cadre des activités subventionnées par le SESAF.

S'agissant du fonctionnement quotidien, il n'y a pas eu d'impact particulier

sur l'activité subventionnée.

A ma connaissance, la mise en oeuvre de ces

projets particuliers n'était pas possible avant la restructuration faute de

moyens financiers.

Au niveau du personnel, sous réserve de

nouveaux intervenants, la restructuration a eu peu d'incidence. Cela a permis

éventuellement que le personne apporte de nouvelles idées."

- M. I.________, président de

l'ancienne Fondation Y.________-Y.________ de 1998 à 2005:

"[...]

S'agissant des derniers gros

investissements, il s'agissait de l'acquisition de l'immeuble de 7********. Il

y en a eu environ pour 5 millions. Nous devions apporter des fonds propres.

Nous avons également obtenu un prêt hypothécaire. Pour réunir les fonds propres

nécessaires, je me suis démené auprès de fondations, d'institutions, de

connaissances, ce qui nous a permis de réunir 1,5 millions supplémentaires qui

venaient s'ajouter aux fonds propres existants.

S'agissant des conséquences financières,

nous avons eu des charges plus importantes. Les subventions qui nous étaient

accordées couvraient les intérêts hypothécaires et une petite partie

d'amortissement. J'ai dû négocier avec la banque le taux de ce dernier afin

qu'il corresponde à la subvention qui nous était accordée pour ce poste. Nous

n'avions aucune rémunération sur nos fonds propres. Finalement, ce n'est qu'un

loyer partiel qui était subventionné.

Le système était à mes yeux inéquitable. En

effet, il existait à l'époque une fondation à 8******** qui fonctionnait de la

même manière que nous, à la différence qu'elle était locataire de ses locaux.

Or, en ce qui la concernait, l'intégralité des loyers qu'elle devait payer

était subventionnée. A mes yeux, cela constituait une différence de traitement.

Du fait de ce traitement inéquitable, nous

avons subi un appauvrissement de notre patrimoine, dont nous ne pouvions tirer

aucun rendement. Il y avait un manque à gagner.

A la suite de la décision de l'Etat de

réduire de 3 à 2 les heures de logopédie subventionnées dans le cadre

d'Orchidée, nous avions été contrariés. En effet, il n'était pour nous pas

imaginable de réduire nos prestations apportées aux enfants sous prétexte de

faire des économies. Je ne me souviens pas que nous ayons proposé de financer

nous-mêmes cette 3ème heure de logopédie.

Je me souviens que nous souhaitions mettre

en place un jardin d'enfants thérapeutique, destiné les problèmes des enfants

plus tôt. Le SESAF a refusé, au motif que les subventions n'entraient en ligne

de compte que pour des enfants déjà en âge de scolarité. Il me semble me

souvenir que le SESAF nous a également interdit de mettre en place ce jardin

d'enfants à l'aide de nos fonds propres, car il serait inéquitable parce que

nous avions des moyens que d'autres institutions n'avaient pas. Quelque chose a

été mis en place malgré tout, mais je ne sais pas si nous avions outrepassé à

l'occasion les injonctions qui nous avaient été données par l'Etat.

Nous offrions une autre prestation,

l'atelier Stern, à laquelle nous avons été contraints par l'autorité de

renoncer par mesure d'économie.

Dans l'acquisition de l'immeuble de 7********,

nous avons également bénéficié d'un appui de l'Etat, mais je ne me souviens pas

sous quelle forme et dans quelle proportion.

L'entretien des immeubles a été inférieur à

ce que nous aurions dû pouvoir faire. En bonne gestion, nous aurions dû

procéder à des dépenses supplémentaires si nous avions eu plus de moyens. Mais

nous n'avions pas fait de demandes à l'Etat, car nous étions dans un climat

général d'économies qui s'appliquaient à toutes les institutions. On a renoncé

de nous-mêmes à ces projets, sachant que leur financement nous aurait été

refusé.

Nous n'avons à l'époque jamais contesté les

subventions qui nous étaient accordées, car nous ignorions ce que nous pouvions

faire. Nous étions en présence d'un système institutionnalisé que nous

imaginions immuable. Petit à petit, nous nous sommes rendus compte que nous

étions prétérités. Le SESAF nous avait fait part de sa totale non-entrée en

matière s'agissant de la scission de la fondation, car il s'agissait à leurs

yeux d'un moyen de s'enrichir à l'aide de subventions. Cela aurait augmenté le

prix du loyer, ce qui n'était pas envisageable."

Les parties ont déposé le 28 avril 2014 une

écriture finale, dans laquelle elles ont confirmé leurs conclusions

respectives.

La cour a statué à huis clos.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) Jusqu'au 31 décembre 2007, la Confédération

assumait une part de l'offre en matière de pédagogie spécialisée. Les

prestations de l'assurance-invalidité comprenaient des prestations

individuelles aux enfants handicapés fournies de la naissance jusqu'à l'âge de

20.

ans révolus et des prestations collectives destinées aux institutions

chargées d'assurer la formation spéciale. Dans ce dernier domaine,

l'assurance-invalidité participait à raison de 50% aux frais des écoles

spéciales, les cantons subventionnant l'autre moitié des frais. L'Office

fédéral des assurances sociales (OFAS) était compétent pour décider des

subventions fédérales versées aux institutions.

Suite à la Réforme de la péréquation

financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les

cantons (RPT), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, l’entière

responsabilité de la formation scolaire spéciale et des subventions aux

institutions pour personnes handicapées a été transférée de la Confédération

aux cantons (Message du Conseil

fédéral, FF 2002 2155, spéc. p. 2277). Un système transitoire a toutefois été

prévu. L'art. 197 ch. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) garantit en effet le maintien des prestations

de l'assurance-invalidité par les cantons pendant trois ans au minimum, mais en

tous les cas jusqu'à ce que ces derniers disposent de leur propre stratégie en

matière de formation scolaire spéciale.

Pour coordonner et assurer ce

transfert de tâches aux cantons, la Conférence suisse des directrices et

directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP) a adopté le 25 octobre

2007.

l'Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la

pédagogie spécialisée (A-CDPS; RSV 417.91). Cet Accord a pour but d’assurer une

harmonisation minimale entre les cantons quant à l’accès à des prestations de

base sur l’ensemble du territoire suisse. Le Grand Conseil vaudois a ratifié l’Accord

intercantonal le 26 mai 2009. Cet accord est entré en vigueur au 1er janvier 2011, après avoir été ratifié par

dix cantons.

En janvier 2014, le Conseil d'Etat

vaudois a transmis au Grand Conseil un projet de loi sur la pédagogie

spécialisée (LPS) appelée à remplacer l'actuelle loi du 25 mai 1977 sur

l'enseignement spécialisé (LES; RSV 417.31). Dans l'attente de l'adoption de ce

nouveau texte légal, le financement des institutions de pédagogie spécialisée reste

régi par les dispositions qui étaient en vigueur avant la RPT.

b) En l'état, ce sont les art. 23

et 24 du règlement d'application du 13 mai 1992 de la LES (RLES; RSV 417.31.1)

qui régissent le financement de l'exploitation des institutions d'enseignement

spécialisé. Ces dispositions prévoient que les frais d'exploitation sont

couverts par les ressources propres, les contributions des parents, les

subsides individuels, les subventions fédérales, les subventions cantonales,

ainsi que les éventuelles subventions communales directes (art. 24 al. 3 RLES).

Elles précisent que les frais d'exploitation permettant l'octroi de subventions

comprennent les charges et produits d'exploitation, notamment les salaires

(art. 24 al. 2 RLES). Ces dispositions sont encore complétés par des directives

établies par le département (Directives IVS: pièce 05 du bordereau de

l'autorité intimée) qui précisent en particulier le planning, la procédure de

négociation budgétaire, ainsi que le calcul et le mode de paiement de la

subvention cantonale.

Cette réglementation ne tient pas

compte de la RPT, puisqu'elle mentionne encore les subventions fédérales.

Depuis le 1er janvier 2008, le canton doit assumer également la part

fédérale. Pour le calcul de cette dernière, il y a lieu de se référer à la

circulaire émise par l'OFAS et intitulée "Circulaire sur les

subventions aux frais d'exploitation des centres de réadaptation (CSCR)".

c) Le droit des subventions est

régi par plusieurs principes généraux, qui sont ceux de l'absence du droit à la

subvention (art. 2 LSubv), de la légalité (art. 4 LSubv), de l'opportunité

(art. 5 LSubv) et de la subsidiarité (art. 6 LSubv). Ces principes s'appliquent

non seulement à l'élaboration ou la modification des lois spéciales relatives

aux subventions, mais également à l'octroi de ces dernières, leur calcul, leur

suivi, leur examen et leur gestion (Exposé des motifs, Bulletin du Grand conseil

[BGC] février 2005, p. 7395).

Concrétisation du principe de

subsidiarité, l'art. 21 al. 1 LSubv dispose que le requérant doit démontrer

qu'il tire pleinement parti de ses propres ressources, ainsi que des autres

subventions et aides déjà accordées. L'art. 22 al. 1 LSubv prévoit par ailleurs

que le bénéficiaire ne peut procéder à d'importantes modifications des objets

ou tâches pour lesquels il a obtenu des subventions sans l'accord préalable de

l'autorité compétente.

3.

Les recourantes font grief à l'autorité intimée

de ne pas reconnaître la scission opérée le 28 juin 2010 et par conséquent de

ne pas tenir compte des loyers versés par la Fondation Y.________ à la

Fondation X.________. Elles ne voient pas en quoi cette restructuration serait

constitutive d'un abus de droit manifeste et violerait les dispositions de la

LSubv relatives au principe de subsidiarité.

a) Selon la jurisprudence, il y a

abus de droit lorsque l'exercice d'un droit apparaît, dans un cas concret,

manifestement contraire au droit ou lorsqu'une institution juridique est

utilisée manifestement à l'encontre de la finalité pour laquelle elle a été

créée, pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas

protéger (ATF 134 I 65; 131 II 265; 127 II 49). On parle aussi, lorsque l'on

recourt à un moyen apparemment légal pour contourner une interdiction légale,

de fraude à la loi (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève,

Zurich, Bâle 2011, p. 198; Jacques Dubey et Jean-Baptiste Zufferey, Droit

administratif général, Bâle 2014, p. 259).

L'interdiction de l'abus de droit

vaut, en droit administratif, d'une part pour les administrés. On trouve dans

la jurisprudence le cas d'un étranger qui divorce de son épouse étrangère, se

marie avec une Suissesse beaucoup plus âgée pour obtenir une naturalisation

facilitée, divorce à nouveau et se remarie avec sa première épouse (ATF 128 II

97) ou celui d'une société en commandite créée avec la participation de

plusieurs centaines d'investisseurs étrangers dans le but d'obtenir de futures

rentes AVS (ATF 131 V 97). On peut mentionner également en droit fiscal le cas

de l'évasion fiscale. Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a)

lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite,

inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi; b)

lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été arbitrairement exercé

uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports

de droit étaient aménagés de façon appropriée; c) lorsque le procédé choisi

conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il

serait accepté par l'autorité fiscale (ATF 131 II 635; voir ég. arrêt

FI.2011.0009 du 15 avril 2013 consid. 4a). Si ces trois conditions sont réalisées,

l'administration est alors fondée à faire abstraction de la forme choisie par

le contribuable pour procéder à une analyse de la réalité économique de

l'opération en cause. Plus précisément, l'imposition doit alors être fondée sur

la forme juridique qui aurait permis objectivement d'atteindre le but

économique désiré (Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4ème éd.,

Bâle 2012, p. 66 et les références).

L'interdiction de l'abus de droit

s'applique, d'autre part, à l'administration. On peut mentionner le cas de

l'autorité qui diffère sans motif le prononcé de sa décision, dans l'attente de

l'entrée en vigueur d'une règle de droit défavorable à la cause de l'administré

(ATF 110 Ib 332 consid. 3a, JdT 1986 I 536). La sanction d'un abus de droit de

la part de l'autorité consiste pour l'administré en ce que la loi détournée de

ses fins ne lui est pas appliquée (Dubey/Zufferey, op. cit., p. 260).

b) Dans leurs écritures, les

recourantes exposent que l'objectif de la restructuration litigieuse était de

préserver les fonds propres de l'ancienne Fondation Y.________ et pouvoir ainsi

continuer à offrir en plus des activités subventionnées par l'Etat un certain

nombre de prestations supplémentaires aux enfants en difficulté. Elles estimaient

en effet que le montant des subventions d'exploitation versées par l'Etat ne prenait

pas en compte un amortissement suffisant des immeubles dont la fondation était

propriétaire. Les représentants des recourantes ont confirmé ces explications

en audience. M. C.________ a en particulier souligné que le système de

subventionnement actuel ne permettait pas un amortissement économique des

immeubles conforme aux règles du Code des obligations sur la comptabilité

commerciale.

En d'autres termes, les organes de

l'ancienne Fondation Y.________ n'étaient pas satisfaits du montant des

subventions qui leur était versé et ont réfléchi à une solution permettant

d'augmenter la participation étatique. Ils ont ainsi scindé la fondation en

deux entités distinctes, la nouvelle Fondation Y.________ et la Fondation X.________,

et calculé les loyers versés par la première à la seconde de façon à ce qu'ils

permettent le rendement souhaité des fonds propres immobiliers de la fondation.

Par le montage juridique auquel ils ont recouru, les organes de l'ancienne

Fondation Y.________ ont donc bien cherché à obtenir une augmentation de la

subvention étatique. La restructuration n'avait pas d'autre objectif. Elle n'a

du reste eu aucune incidence sur le fonctionnement des structures d'accueil,

comme l'a confirmé le témoin H.________. La réalité matérielle et économique

n'a par ailleurs pas changé malgré la scission de l'ancienne Fondation Y.________.

Même si elles constituent formellement deux entités juridiques distinctes, les

recourantes sont en effet totalement imbriquées: leurs conseils de fondation

sont composés des mêmes personnes (à l'exception de Mme J.________, directrice

de la Fondation Y.________ et membre du conseil de la Fondation X.________) et

le dossier montre que la Fondation X.________ a pour seules activités de gérer

les immeubles dont la Fondation Y.________ est locataire et de financer

certaines prestations offertes aux enfants dont cette dernière s'occupe. En

outre, comme le relève l'autorité intimée, l'admission d'une telle

restructuration mettrait en péril la garantie d'une offre en matière

d'éducation spécialisée uniforme sur l'ensemble du territoire. Des subventions

(par le biais de la prise en charge des loyers versés par la nouvelle Fondation

Y.________) seraient en effet utilisées pour offrir aux seuls enfants

scolarisés dans les structures d'accueil des recourantes des prestations allant

au-delà du standard défini par l'Etat, ce qui serait contraire au principe

d'égalité de traitement. Au regard de ces différents éléments, il convient

d'admettre avec l'autorité intimée que la restructuration litigieuse est

constitutive d'un abus de droit manifeste.

Les recourantes ne peuvent par

ailleurs tirer aucun argument de la décision positive de l'Autorité de

surveillance des Fondations (ASF) relative à la scission. Comme l'a confirmé le

témoin G.________, la restructuration a été examinée uniquement sous l'angle du

droit civil. L'ASF ne vérifie pas les incidences sur les éventuelles

subventions étatiques que reçoivent les fondations placées sous sa surveillance.

Le fait que les recourantes n'ont jamais caché leur intention de scinder

l'ancienne Fondation Y.________ n'est pas non plus déterminant. L'autorité

intimée ne conteste du reste pas que les recourantes ont agi avec transparence.

Comme l'a indiqué M. D.________ à l'audience, la position du SESAF a toutefois toujours

été claire: elle ne reconnaîtrait pas les effets d'une telle restructuration. C'est

en outre à tort que les recourantes font valoir que l'autorité intimée aurait

eu les moyens de réagir. Une suppression ou une restitution des subventions

n'étaient en effet pas envisageables. De fait, pour éviter l'application du

principe de subsidiarité, les organes de l'ancienne Fondation Y.________ ont précisément

choisi que la nouvelle fondation reprendrait l'exploitation des structures

d'accueil. Ne possédant aucun patrimoine, la nouvelle Fondation Y.________ ne

pouvait ainsi se voir reprocher un dessaisissement de ses fonds propres.

Parallèlement, la Fondation X.________ cessait d'exercer une activité subventionnée.

Seul un remboursement partiel des travaux de transformation financés par le

canton aurait ainsi été possible. Or, comme le témoin F.________ l'a indiqué,

le SESAF ne l'exige pas en cas de cessation d'activité. Ceci démontre encore

une fois que le montage réalisé par les recourantes est manifestement abusif et

a pour seul but d'obtenir une augmentation de la subvention étatique.

L'autorité intimée n'a dès lors pas

violé le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en ne reconnaissant pas

la scission opérée le 28 juin 2010 et en ne tenant par conséquent pas compte,

dans le calcul de la subvention, des loyers versés par la Fondation Y.________

à la Fondation X.________.

4.

Les recourantes font valoir en outre que même si

elles devaient être considérées comme une seule entité, il y aurait lieu de

calculer la subvention d'exploitation en prenant en compte l'amortissement

économique ainsi qu'une rémunération des fonds propres investis.

Ni la LES, ni le RLES ne

déterminent quelles sont les charges d'exploitation prises en considération

pour le calcul de la subvention. Les Directives IVS du département les

définissent en revanche précisément. S'agissant des charges immobilières, elles

prévoient expressément que seul l'amortissement financier est pris en charge

(voir Lexique du plan comptable IVS, ch. 44700; pièce 5 du bordereau de

l'autorité intimée), ce qui exclut l'amortissement économique et une

rémunération des fonds propres. Sur le plan fédéral, la circulaire CSCR de

l'OFAS disposait que la valeur locative des propres locaux, les intérêts pour

le capital propre investi dans l'exploitation, les réserves financières, ainsi

que le dépassement des taux d'amortissement n'étaient pas pris en considération

(ch. 1033). Elle précisait s'agissait des taux d'amortissement: "sont

acceptés jusqu'à 10% de la valeur résiduelle comptable des biens immobiliers.

L'amortissement s'effectue à partir de la date de la mise en exploitation des

locaux. Le terrain n'est pas amorti...". Elle ajoutait encore (ch.

1023): "Les amortissements sur immeubles sont à utiliser pour réduire

les dettes hypothécaires."

L'autorité intimée s'est ainsi conformée

aux Directives IVS ainsi qu'à la circulaire CSCR de l'OFAS en ne prenant pas en

compte dans le calcul de la subvention l'amortissement économique ainsi qu'une

rémunération des fonds propres. Les recourantes jugent que cette "pratique",

qui contribuerait à appauvrir les fondations qui mettent à disposition leurs

patrimoines immobiliers, serait contraire à la Convention intercantonale relative

aux institutions sociales du 13 décembre 2002 (CIIS), à laquelle a adhéré le

Canton de Vaud le 1er janvier 2006. Cette convention a pour but

d'assurer sans difficultés le séjour, dans des institutions appropriées en

dehors de leur canton de domicile, de personnes ayant des besoins spécifiques

en matière de soins et d'encadrement (art. 1 CIIS). Elle impose en particulier

au canton de domicile de garantir à l'institution du canton répondant la

compensation des coûts en faveur de la personne et pour la période concernée,

moyennant une garantie de prise en charge des frais. Elle ne donne en revanche

aucune recommandation ou prescription en matière de subventionnement des

institutions de pédagogie spécialisée. Les recourantes ne peuvent dès lors

tirer aucun argument de l'art. 21 al. 1 CIIS et de la directive relative à la

compensation des coûts et à la comptabilité analytique du 1er

décembre 2005 (Directive CIIS COCOAN). Il en va de même du "Plan

stratégique vaudois handicap 2011" (PSH 2011), adopté le 5 mai 2010

par le Conseil d'Etat et approuvé par le Conseil fédéral, qui ne s'applique pas

directement à la formation scolaire spéciale (voir p. 40, ch. 11.1), comme les

recourantes le reconnaissent du reste.

Les recourantes invoquent aussi une

violation des principes comptables, en particulier des recommandations émises

par Swiss Gaap RPC (Fondation pour les recommandations relatives à la

présentation des comptes). Ces dernières préconisent certes que les

organisations sociales d'utilité publique à but non lucratif procèdent aux

amortissements "nécessaires" de leurs actifs immobiliers (Swiss

Gaap RPC 2 ch. 11, 18 et 21). Il ne s'agit là toutefois que de règles de droit

privé qui ne sauraient lier les autorités cantonales lors de la fixation des

subventions versées aux institutions d'enseignement spécialisé. De plus, ces

recommandations ne tiennent pas compte de situations où, comme en l'espèce, l'organisation

a bénéficié de subventions importantes à chaque rénovation ou transformation,

ainsi que pour des travaux d'entretien. Or, cette particularité justifie un

traitement différent en matière de comptabilisation d'amortissements par

rapport aux institutions qui pourvoient elles-mêmes à l'entretien et à la

rénovation de leurs parcs immobiliers.

En outre, comme le relève l'autorité

intimée, il n'est pas établi que les biens immobiliers des recourantes aient réellement

perdu de leur valeur. Les expertises immobilières réalisées par l'ancienne

Fondation Y.________ en 2007 et 2009 (pièces 15 et 18) tendent plutôt à démontrer

le contraire. La valeur intrinsèque totale des immeubles a en effet été estimée

à 14'050'000 fr. (7'550'000 fr. et 6'500'000 fr.), alors que le prix

d'acquisition (transformations comprises) était d'un peu plus de 11'000'000 fr.

(11'794'306 fr. pour l'autorité intimée et 11'239'425 fr. pour les recourantes).

Or, selon la jurisprudence, l'amortissement se justifie uniquement si le bien

se déprécie avec son usage ou l'écoulement du temps. L'usage commercial ne

saurait à cet égard créer ou justifier un droit à l'amortissement en l'absence

de moins-value. Ainsi, un bien qui ne subit aucune dépréciation (tel peut être

le cas lorsqu'un immeuble est correctement entretenu ou que l'augmentation de

la valeur du terrain compense le vieillissement du bâtiment) ne doit pas être

amorti, quelle que soit la méthode d'amortissement (ATF 132 I 175 consid. 2.3

et les références).

L'autorité intimée n'a dès lors pas

violé le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en ne prenant pas en

compte dans le calcul de la subvention l'amortissement économique ainsi qu'une

rémunération des fonds propres investis.

5.

Les recourantes se plaignent encore d'une

inégalité de traitement par rapport aux institutions qui sont locataires de

leurs locaux.

a) Une décision viole le principe

de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se

justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à

réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu

des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité

de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière

différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se

rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne

doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude

doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la

décision à prendre (ATF 136 I 297 consid.

6.1

p. 304; 131 I 394 consid. 4.2

p. 399; 129 I 113 consid. 5.1

p. 125).

b) En l'espèce, l'autorité intimée

finance l'intégralité des charges des institutions d'enseignement spécialisée,

qu'elles soient locataires ou propriétaires de leurs locaux. Certes,

l'amortissement économique et la rémunération des fonds propres investis ne

sont pas pris en charge. Comme on l'a vu (voir supra consid. 4), cette

pratique, qui se justifie par le fait que les travaux de transformation, de

rénovation et d'entretien sont subventionnés, ne prête toutefois pas le flanc à

la critique. On ne saurait ainsi voir une inégalité de traitement entre les

institutions propriétaires de leurs locaux et celles qui ne sont que locataires.

Le grief est mal fondé.

6.

Il reste enfin à examiner la question du

débiteur du solde de 394'004 fr. 50. La décision attaquée n'est pas claire à ce

propos. Elle mentionne simplement qu'un solde doit être restitué à l'Etat, sans

préciser quelle entité est débitrice ou si les deux le sont. Le décompte qui

l'accompagne fait référence pour sa part uniquement à la Fondation Y.________.

Il est vrai en revanche – comme le relèvent les recourantes – que la décision attaquée

a été notifiée aux deux entités. Ceci s'explique sans doute par le fait que

cette décision a également une incidence sur la Fondation X.________ (la

restructuration n'étant pas reconnue pour le calcul de la subvention). A

l'évidence, seule la Fondation Y.________ est débitrice du solde de 394'004 fr.

50, l'autorité intimée ne pouvant pas faire abstraction de la réalité juridique

sur cet aspect. La décision attaquée doit être précisée sur ce point, ce qui

conduit à une admission très partielle du recours, puisque les recourantes

avaient précisément pris des conclusions dans ce sens.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent à une

admission très partielle du recours.

Les recourantes, qui succombent sur

l'essentiel, supporteront l'intégralité des frais de justice, qui sont arrêtés

à 5'000 fr., indemnités de témoins comprises (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Pour le même motif, il n'y a pas

lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis très partiellement.

II.

La décision de la Cheffe du Département de la

formation, de la jeunesse et de la culture du 22 mai 2013 est réformée, en ce

sens qu'il est précisé que seule la Fondation Y.________ est débitrice du solde

de 394'004 fr. 50; elle est confirmée pour le surplus.

III.

Les frais de justice, par 5'000 (cinq mille)

francs, sont mis à la charge des Fondations X.________ et Y.________,

solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 novembre 2014

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.