GE.2013.0154

CDAP - GE.2013.0154 - 2014-01-14 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

14 janvier 2014Français18 min

Violation du devoir de diligence de l'employeur en matière de police des étrangers. En tant qu'employeur de fait, la société recourante devait procéder à la vérification du statut légal des travailleurs mis à sa disposition. Ce manque de diligence est constitutif d'une infraction au droit fédéral des étrangers. La société concernée est ainsi amenée à supporter les frais liés au contrôle durant lequel ces irrégularités ont été constatées. Les frais mis à sa charge sont confirmés et le recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ Sàrl est une société à responsabilité

limitée inscrite au registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 3 juin

2010. D’après son but statutaire, il s’agit d’une entreprise du bâtiment,

travaux de rénovation, isolation périphérique, plâtrerie peinture, courtage

sous toutes ses formes, import-export lié au but social.

Le 2 mai 2013, les inspecteurs du marché du

travail de la branche de la construction ont contrôlé les conditions de travail

des employés oeuvrant sur un chantier situé sur la parcelle n° **** du cadastre

de la Commune de 2********, propriété de B.________. A cette occasion, ils ont pu

constater que plusieurs ressortissants kosovars étaient présents sur le

chantier alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations

nécessaires. Il s’agissait dans le détail de Y.________ (********), Z.________

(********) et A.________ (********). Un quatrième individu a pu prendre la

fuite avant que son identité ne soit établie.

Il ressort du rapport dressé à

cette occasion que ces travailleurs, salariés de la société C.________ Sàrl, ont

été mis à disposition de la société X.________ Sàrl afin d’effecteur des

travaux d’isolation périphérique du 15 avril 2013 au 15 mai 2013 sur la base

d’un contrat intitulé “Contrat

de collaboration en sous-traitance“ daté du 10 avril 2013. L’accord passé entre les parties

contenait notamment la clause suivante: “L’entreprise C.________ Sàrl, confirme être reconnue en ordre à l’égard

des institutions sociales: AVS – SUVA – TVA et par conséquent établi [sic] directement

ses décomptes auprès de ses [sic] dernières“.

Par décision du 21 août 2013, le Service de

l’Emploi a intimé l’ordre à la société X.________ Sàrl de cesser d’employer le

personnel concerné, a décidé de refuser toute demande d’admission de

travailleurs étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois et

a prononcé la perception d’un émolument administratif de 500 fr. lié à cette

décision. L’autorité a pour l’essentiel considéré que la société X.________ Sàrl

aurait dû s’assurer que les travailleurs actifs sur le chantier étaient bien au

bénéfice des autorisations nécessaires quand bien même elle n’était pas

formellement leur employeur.

Par décision du même jour, le

Service de l’Emploi a également imputé à la société X.________ Sàrl les frais

occasionnés par le contrôle précité à hauteur de 1’325 fr. (13h15 x 100 fr.). A

cet égard, il a précisé qu’un émolument était perçu auprès des sociétés contrôlées

qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation

et que celui-ci était calculé en fonction du temps consacré au contrôle et au

suivi de l’affaire, au tarif de 100 fr. par heure. Le détail du temps consacré était

présenté comme suit:

“ Déplacement

(forfaitaire) 2h00

Contrôle in situ 2h00

Collaboration avec les autorités de police 2h00

Instruction (examen des pièces notamment) 1h30

Vérifications auprès des instances

concernées 1h45

Rédaction de courrier(s) et de rapport 4h00

TOTAL 13h15 “

Par actes séparés du 29 août 2013, X.________

Sàrl a formé recours contre les décisions précitées devant la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant implicitement à leur

annulation. Pour l’essentiel, elle conteste les sanctions prononcées à son

encontre et se plaint de ce que l’autorité intimée n’a pas pris en compte le

contrat prouvant que les travailleurs illégaux étaient employés par la société C.________

Sàrl. Ce premier recours a été enregistré sous référence PE.2013.0338. La

société recourante conteste également la facturation des frais de contrôle à

hauteur de 1'325 fr. considérant que c’est son partenaire contractuel qui devrait

répondre des infractions constatées et des frais qui y sont liés. Cette seconde

cause a quant à elle été enregistrée sous référence GE.2013.0154.

Dans ses deux réponses du 24

septembre 2013 aux recours déposés, l’autorité intimée conclut à un rejet. Elle

estime que la conclusion d’un contrat de sous-traitance n’est pas un élément suffisant

pour libérer la société recourante de sa responsabilité dès lors qu’elle était

tenue de contrôler le statut des travailleurs à son service en tant

qu’employeur de fait. Selon elle, la simple omission de procéder à l’examen du

titre de séjour de ses collaborateurs ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence imposé par la

loi qui se doit d’être sanctionnée.

Par avis de procédure du 2 octobre

2013, le juge instructeur a décidé de joindre les causes GE.2013.0154 et

PE.2013.0338 sous le numéro de référence unique GE.2013.0154.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal

cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les

recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en

matière de police des étrangers.

b) Déposé dans le délai de trente

jours fixé par l’art. 95 LPA-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il

respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

La recourante conteste avoir commis une

violation de son devoir de diligence en matière de police des étrangers dès

lors qu’elle n’était pas formellement l’employeur des trois ressortissants

kosovars actifs sur le chantier au moment du contrôle litigieux.

a) Selon l'art. 11 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger

qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé. Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur. Dans ce cadre,

il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur

doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la

sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de cette disposition, si un

employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut

rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1);

l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser

à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la

terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications

subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant

d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit

prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation

préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt

PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

La loi fédérale sur les étrangers

part d'une notion factuelle d'employeur. Est considéré comme tel quiconque

occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils

ou dans ses locaux commerciaux. Il en va notamment ainsi du gérant d’un bordel

qui, entre autres fonctions, est responsable de l’infrastructure et décide

quelles étrangères peuvent travailler en tant que prostituées dans

l’établissement (cf. également ATF 128 IV 170). Il est indifférent que les

parties soient liées par un contrat de travail écrit. Dans le cas de la location

de services, c’est l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans

laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – qui est

considérée comme l'employeur de fait et non l’entreprise qui met le personnel à

disposition. En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat

d'entreprise conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant n'a

aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs

étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il en va notamment

ainsi en cas de sous-traitance liée à un contrat d’entreprise (Office fédéral

des migrations, Directives domaine des étrangers, 4.8.8.2).

En application de l'art. 28 al. 1

de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), l'autorité établit les

faits d'office.

b) En l’espèce, la société X.________

Sàrl a eu recours pour une durée déterminée à trois travailleurs étrangers mis

à sa disposition par la société C.________ Sàrl afin d’effectuer des travaux

d’isolation périphérique sur un immeuble en construction. Ainsi que le fait

valoir l’autorité intimée pour justifier la décision querellée, la société

recourante peut ainsi être considérée en tant qu’employeur de fait. Reste toutefois

à déterminer l’étendue exacte de son devoir de diligence quant à la

vérification du statut légal de ces travailleurs. Comme précédemment évoqué,

cette question doit principalement être appréciée en fonction de la

qualification juridique du contrat de droit privé qui régit les relations entre

les sociétés impliquées. On relèvera à ce titre que ce n’est pas la

dénomination de l’accord qui fait foi mais bien la volonté commune exprimée par

les parties quand aux prestations à échanger (Pierre Tercier/Pascal Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd, 2009, N. 270). Ainsi, quand

bien même l’accord litigieux est intitulé « contrat de collaboration en

sous-traitance », aucun élément ne permet en l’espèce de penser que les

parties aient véritablement entendu conclure un contrat d’entreprise (cf. art.

363.

CO). Rien n’indique en effet que les prestations échangées portent sur

l’exécution d’un ouvrage sous la responsabilité de la société tierce moyennant

un prix déterminé. Il semble au contraire que les travailleurs actifs sur le

chantier aient été placés sous la responsabilité de la société recourante dès

lors que le contrat litigieux ne porte que sur la mise à disposition de

personnel en vue des travaux d’isolation à effectuer. L’accord passé entre les

parties s’apparente ainsi davantage à de la location de personnel à titre

occasionnel; contrat par lequel un entrepreneur met à disposition d’un autre

quelques ouvriers pour une certaine durée (Tercier/Favre, op. cit.,

N. 3275). Il est en effet relativement courant dans le domaine de la

construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de certains travaux à

du personnel dont les services lui sont momentanément loués par un autre entrepreneur

disposant d’une surcapacité d’effectif (Luc Thénevoz, La

location de services dans le bâtiment, in: DC 3/94, p. 68ss).

La mise à disposition occasionnelle

de travailleurs n’est certes pas assujettie à l’autorisation prévue dans la loi

fédérale sur le service de l’emploi et la location de service du 6 octobre 1989

(LES ; RS 823.11) dans la mesure où la société C.________ Sàrl ne fait en

l’espèce “pas commerce de céder à

des tiers les services de travailleurs“ (cf. art. 12 LES). Il n’en demeure pas moins que cette activité se rapproche

de la location de services sous l’angle des droits et des devoirs qui incombent

à la société X.________ Sàrl en tant qu’employeur de fait. Sous l’angle du

droit des étrangers, la société recourante ne pouvait ainsi se dispenser

d’examiner si les travailleurs actifs sur le chantier étaient ou non autorisés

à exercer une activité lucrative en Suisse. En effet, le contrat passé entre

les parties ne donne aucune indication quant au statut légal de ces

travailleurs. Elle aurait ainsi dû exiger la production des autorisations de

travail de la part de son partenaire contractuel ou procéder elle-même aux

vérifications nécessaires. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a

retenu dans sa décision du 21 août 2013 que, sur le principe, le manque de

diligence de la société X.________ Sàrl devait être sanctionné.

c) La société recourante, déjà

condamnée à plusieurs reprises par le passé pour des faits similaires, ne

conteste du reste pas la nature ou la quotité de la sanction prononcée à son

encontre, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de

main-d'oeuvre étrangère pour une durée de six mois. Dans ces conditions, nul

n’est besoin d’examiner plus avant cette question dans le cadre du présent

recours. On se bornera uniquement à rappeler qu’en cas de récidive, la cour de

céans a admis à plusieurs reprises qu’une sanction puisse être prononcée même

en l’absence de sommation préalable (v. en dernier lieu arrêt PE.2013.0024 du

29.

juillet 2013). Par ailleurs, la perception d’un émolument administratif est

bel et bien justifiée en l’espèce dès lors que c’est bien le manque de diligence

de la société recourante qui a appelé le prononcé de la sanction litigieuse et

les frais qui y sont liés (cf. art. 123 al. 1 LEtr et art. 5 al. 1 ch. 23b du

règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière

administrative [RE-Adm; RSV 172.55.1]).

3.

Cela étant, il convient de distinguer l’émolument

lié à la décision précitée et les frais de contrôles facturés en lien avec

l’intervention des inspecteurs de l’autorité intimée que la société recourante

entend contester.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur

le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). Dans le Canton de Vaud, c’est la loi du 5 juillet 2005 sur

l’emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui

a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail

au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail

au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en

violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin

de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;

l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales

obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des

travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention

collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi

fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). Le contrôle doit

ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en

particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de

travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;

exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;

consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des

travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes

chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8

LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans

un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

b) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN

prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Ordonnance sur le

travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les

émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des

personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le

règlement d’application de la LEmp prévoit à son art. 44 que les personnes

contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant

de 100 fr. par heure.

c) En l'espèce, il est établi que

la société recourante a occupé à son service plusieurs travailleurs étrangers

sans autorisation. En qualité d’employeur de fait, celle-ci se devait toutefois

de procéder aux vérifications qui s’imposent quant au statut légal de ces

travailleurs. Comme précédemment mentionné, ce manque de diligence est

constitutif d’une infraction au droit fédéral des étrangers (art. 91 al. 1

LEmp). La société recourante est ainsi amenée à supporter les frais liés au

contrôle durant lequel ces irrégularités ont dû être constatées (art. 16 al. 1

LTN). C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les

frais occasionnés par le contrôle du 2 mai 2013 à hauteur de 1'325 fr., ce qui,

au vu de la nature de l’affaire, n’apparaît pas disproportionné. Pour le reste,

l’intéressée ne conteste pas le décompte d'heures effectuées ni le tarif

appliqué – il n’y a donc pas lieu d’examiner plus avant le mode de calcul retenu

par l’autorité intimée.

Il en résulte que la seconde

décision du 21 août 2013 intitulée "Frais de contrôle" est

également bien fondée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La

recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1

LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55

al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions du Service de l'emploi du 21 août 2013

sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la société X.________

Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 janvier 2014

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires

de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.