GE.2013.0233

CDAP - GE.2013.0233 - 2015-03-24 - X.________ c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

24 mars 2015Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société Z.________ SA, dont X.________ et son

mari A.________ sont les administrateurs, est propriétaire d'une maison

d'habitation (ci-après: la villa "X.________") sise Avenue ********,

à 1******** (parcelle n°******** du Registre foncier de 1********).

Le 27 septembre 2013, des inspecteurs du marché

du travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle du

chantier de la villa "X.________", qui faisait alors l'objet de

travaux de transformation. Ils ont constaté à cette occasion la présence d'un

travailleur, qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de travailler: Y.________________,

ressortissant algérien né le 5 septembre 1969.

Interrogé par les inspecteurs, Y.________________ a expliqué qu'il donnait, à

la demande de X.________, sa tante, un coup de main depuis environ un mois et

demi comme aide carreleur sur ce chantier. Il a déclaré ne pas avoir discuté de

salaire, en précisant qu'il recevrait quelque chose à la fin des travaux selon

arrangement. Il a enfin précisé être nourri et logé. Présente lors du contrôle,

X.________ a signé le formulaire d'interpellation remis aux autorités de

police.

Le 20 novembre 2013, le Service de l'emploi

(ci-après: le SDE), retenant que X.________ avait commis une infraction aux

dispositions du droit des étrangers en occupant à son service Y.________________, qui n'était pas en

possession d'une autorisation de travail au moment de la prise de l'emploi, a

rendu les décisions suivantes:

- une décision intitulée "Infractions

au droit des étrangers", dont le dispositif est le suivant:

"1. X.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes

d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois,

respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre

étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien

immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation

est mis à la charge de X.________."

- une décision intitulée "Décision

de facturation des frais de contrôle", dont le dispositif est le

"1. Madame X.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre

à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF

1'050.- (10h30 x CHF 100.-)."

X.________ a contesté les deux décisions rendues

par le SDE le 20 novembre 2013 en recourant auprès du SDE. Ce dernier a

transmis le recours de X.________ à la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal comme objet de sa compétence. Les causes ont été enregistrées

sous les références GE.2013.0233, en ce qui concerne les frais de contrôle, et

PE.2013.0505, en ce qui concerne l'infraction au droit des étrangers.

Le SDE a conclu au rejet des recours interjetés

par X.________. A l'appui de sa réponse, il a produit une ordonnance pénale

rendue par le Ministère public de l'arrondissement de la Côte le 27 janvier 2014, reconnaissant X.________ coupable d'incitation à l'entrée, à la

sortie ou au séjour illégal, ainsi que pour emploi d'étrangers sans

autorisation, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, ainsi qu'à une amende

de 180 fr. Le Service de la population a renoncé à se déterminer.

X.________ ayant formé opposition à l'encontre

de l'ordonnance pénale du 27 janvier 2014, le juge instructeur a suspendu l'instruction

des causes GE.2013.0233 et PE.2013.0505.

Par jugement du 26 janvier 2015, le Tribunal

d'arrondissement de la Côte a retenu que X.________ s'était rendue coupable

d'emploi d'étrangers sans autorisation. Il l'a en revanche libérée de

l'infraction d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégal. Le

Tribunal d'arrondissement de la Côte l'a en conséquence condamnée à une peine

pécuniaire de 30 jours-amende et à une amende de 180 fr. Ce jugement est

désormais entré en force.

Le juge instructeur a imparti à X.________ un délai

pour indiquer si, sur le vu du jugement rendu le 26 janvier 2015, elle

maintenait ou retirait son recours, avec la précision qu'en cas de silence de

la recourante dans le délai imparti, le recours serait considéré comme maintenu

et l'affaire jugée en l'état du dossier. La recourante n'a pas réagi dans le

délai imparti.

Le juge instructeur a joint les procédures

GE.2013.0233 et PE.2013.0505.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La recourante conteste la sommation prononcée à

son encontre.

a) aa) Aux termes de l'art. 11 de

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas

d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers

doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est

autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou

en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint

la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3.

(…)"

Selon un arrêt récemment rendu par

le Tribunal fédéral, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être

infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 2C_197/2014 du

12.

février 2015 destiné à la publication, consid. 7).

Les directives

édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations, dans leur versions du 25

octobre 2013 (Etat le 13.02.2015), précisent en particulier ce qui suit

(cf. chapitre I. 4, Domaine des étrangers, séjour avec activité lucrative, p. 205) :

"4.8.8.3 Que veut dire «

activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du droit

des étrangers ?

Les étrangers qui veulent exercer

une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation.

Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est exercée

normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La

durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la

question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11

LEtr)."

bb) La recourante semble soutenir qu'une

sanction est exclue, au vu des liens familiaux qui l'unissent à la personne

contrôlée sur son chantier. Elle relève par ailleurs que cette personne a

fourni des prestations de manière désintéressée, afin de lui rendre service.

Dans son jugement du 26 janvier

2015, le Tribunal d'arrondissement de la Côte a toutefois mis en évidence des contradictions entre les déclarations de la recourante et celles d'Y.________________,

notamment en ce qui concerne la rémunération et l'ampleur des travaux réalisés.

Elle a ainsi retenu qu'Y.________________ avait déjà œuvré un mois et demi dans

la villa de la recourante comme aide carreleur avant d'être contrôlé. Une

rémunération ne semblait en outre pas avoir été exclue, contrairement à ce

qu'affirmait la recourante. Compte tenu de ce qui précède, l'autorité pénale en

a déduit que la recourante s'était rendue coupable de l'infraction d'emploi

d'étrangers sans autorisation, réalisée à tout le moins par dol éventuel.

En principe, l'autorité

administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal,

surtout lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations

approfondies. Elle peut toutefois s'en écarter et procéder à sa propre

administration des preuves, en particulier lorsque les faits déterminants pour

l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge

pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque

l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux

faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur

toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2 p. 101s.; 129 II 312

consid. 2.4 p. 315 et les références citées). Bien qu'élaborée en

matière de circulation routière, l'application de cette jurisprudence dans

d'autres domaines du droit administratif, tel que la police des étrangers, se

justifie (cf. à cet égard ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 qui

applique par analogie la jurisprudence précitée à un cas concernant l'aide aux

victimes d'infractions; cf. également arrêt PE.2009.0630 du 5 juillet 2010

consid. 1a).

La recourante n'a pas contesté les faits retenus

dans le jugement du 26 janvier 2015, qui est désormais en force. Elle n'apporte

aucun élément, justifiant de s'écarter des constatations retenues par le juge

pénal, s'agissant en particulier de l'ampleur des travaux accomplis par Y.________________.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé à l'encontre de la

recourante une sanction pour avoir enfreint les règles relatives à l'engagement

des travailleurs étrangers.

b) La décision entreprise devant

être confirmée dans son principe, il convient d'examiner l'adéquation de la

sanction prononcée à l'encontre de la recourante.

aa) S’agissant des sanctions, le

principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation

différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du

cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif,

vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à

l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances

subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité

a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité

de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le

comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause

(ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal

administratif puis le Tribunal cantonal ont rappelé la nécessité pour

l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les

sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première

infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son

encontre un blocage des autorisations. Ils ont jugé que le principe de la

proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable

(arrêts PE.2013.0322 du 13 février 2014, PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 et

PE.2012.0116 du 18 décembre 2012). Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006,

le Tribunal administratif avait toutefois relevé que la gravité de la faute -

cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant

plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six

mois.

bb) En l'espèce, la sanction se limite à une sommation. Conformément aux principes

jurisprudentiels rappelés ci-dessus, cette sanction, qui est la plus clémente,

respecte le principe de proportionnalité. Il s'ensuit que la décision intitulée

"Infractions au droit des étrangers" doit être confirmée.

2.

La recourante conteste également sa condamnation

aux frais du contrôle effectué le 27 septembre 2013.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur

le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir

(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par

travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante

exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.

message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre

le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs

étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de

travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux

autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant

leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit

ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et

de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles

peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de

travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;

exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;

consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des

travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes

chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8

LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans

un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN

prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le

travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les

émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des

personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le

règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV

822.11

) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas

respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à

l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) En l'espèce, il est établi que

la recourante a occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation

de travail en Suisse. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a sur

le principe mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 27

septembre 2013. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte

d'heures ni le tarif appliqué – seul le principe de la condamnation étant

contesté.

La seconde décision du 20 novembre

2013.

intitulée " Décision de facturation des frais de contrôle"

est donc également bien fondée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation des décisions attaquées. La recourante,

qui succombe, supportera les frais de justice des deux causes jointes. Il n'y a

pas lieu d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Les deux décisions rendues par le Service de

l'emploi le 20 novembre 2013 sont confirmées.

III.

Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à

la charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 mars 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.