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Décision

GE.2014.0010

CDAP - GE.2014.0010 - 2015-02-25 - X.________ c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

25 février 2015Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, ressortissant kosovar au bénéfice

d'une autorisation d'établissement, exploite l'entreprise individuelle Y.________,

dont le siège est à 1********y et l'activité consiste en l'exploitation d'une

menuiserie, la vente de portes, fenêtres et cuisines notamment, ainsi que la

pose de tous produits.

Dite entreprise a fait l'objet de

deux sentences administratives pour avoir pris à son service, les 10 octobre

2009 et 3 juin 2013, des compatriotes en situation irrégulière. La première de

ces décisions, datée du 8 décembre 2009, invitait X.________ à respecter les

procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère, sous la menace

de rejeter ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pendant

une durée de un à douze mois. La deuxième, datée du 31 juillet 2013, rappelait

l'intéressé à ses obligations et prévoyait que toute demande de main-d'œuvre

étrangère présentée dans les trois mois suivants serait rejetée. Non

contestées, ces deux décisions sont entrées en force.

B.

Le 16 octobre 2013, les inspecteurs du marché du

travail de la branche de la construction ont procédé au contrôle inopiné d’une

entreprise transfrontalière œuvrant sur le chantier de la villa "Z.________",

sise au chemin ********, à 2********, sans constater d’infraction. A cette

occasion, ils ont également contrôlé les autres travailleurs présents sur le

chantier. Dans le rapport de constat établi à cet égard (2013.4168), ils ont relevé

que X.________ employait deux aides-menuisiers kosovars dépourvus des

autorisations de séjour et de travail nécessaires, savoir A.________, né le ********,

et B.________, né le ********, ce dernier ayant déjà été pointé dans les mêmes

circonstances en octobre 2009. Aux termes dudit rapport, il était précisé que les

deux manœuvres en cause avaient affirmé travailler depuis ce jour auprès de

l'entreprise Y.________ pour un salaire horaire respectif de 22 et 25 francs.

Conduits le jour même au poste de

police de Vevey en vue de leur audition, A.________ et B.________ ont maintenu qu'il

s'agissait de leur premier jour de travail sur le chantier mais déclaré que

leurs conditions de travail, en particulier salariales, n'avaient pas encore

été déterminées.

Par courrier du 14 novembre 2013,

le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs (ci-après: SDE), a attiré l'attention de X.________ sur les

conséquences résultant d'une violation répétée, par un employeur, des

prescriptions du droit des étrangers et lui a imparti un délai pour se

déterminer sur les faits reprochés, l'avertissant qu'à défaut, il statuerait en

l'état du dossier.

En l'absence de réaction de X.________

en temps utile, le SDE a rendu, le 10 décembre 2013, une première décision par

laquelle il sommait l'intéressé de rétablir l'ordre légal en cessant d'occuper

le personnel concerné et décrétait que toute demande d'admission de

travailleurs étrangers déposée dans les six prochains mois serait rejetée. Par

une deuxième décision datée du même jour, le SDE a mis les frais occasionnés

par le contrôle, par 1'150 fr. (soit 11h30 x 100 fr.), à la charge du

susnommé.

Parallèlement, le SDE a dénoncé X.________

aux autorités pénales.

C.

Par actes séparés de son conseil du 27 janvier

2014, X.________ a recouru auprès de l'autorité de céans contre les deux

décisions du SDE précitées, en concluant à leur annulation, subsidiairement à

la réforme de la seconde en ce sens que le montant des frais de contrôle ne

soit pas supérieur à 220 francs. Il fait valoir en substance que les ouvriers

contrôlés seraient de condition indépendante, qu'il ignorait de bonne foi

qu’ils étaient démunis des autorisations de travail nécessaires et que les

sanctions et frais infligés seraient disproportionnés. A l'appui de ce dernier

point, il a produit un "itinéraire Google" de Tolochenaz, siège de

l’organe de contrôle, à 2********, affichant notamment les distances et temps

de déplacements correspondants. Le recourant a sollicité en outre la suspension

de la cause jusqu'à droit connu sur la procédure pénale ouverte à son endroit.

Dans sa réponse du 31 mars 2014, le

SDE conclut au rejet du recours, arguant en bref que le recourant doit être

considéré comme un employeur de fait et que tant la sanction que le montant des

frais de contrôle se justifient au regard des circonstances.

Le Service de la population (SPOP)

a renoncé à se déterminer.

Par avis du 3 avril 2014, la juge

instructrice a joint les deux causes (GE.2014.0010 et PE.2014.0036) sous la

première référence et refusé la requête de suspension du recourant.

Dans leurs écritures subséquentes, les

parties maintiennent leur position.

La cour a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles

de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art.

99.

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sanction et les frais

infligés au recourant pour non-respect des procédures applicables à l'engagement

de main-d'œuvre étrangère.

3.

Le recourant requiert que la cause soit

suspendue dans l'attente de l'issue de la procédure pénale ouverte à son encontre.

a) Conformément à l'art. 25 LPA-VD,

l'autorité peut, d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes

motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre

procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante.

b) En l'occurrence, la présente

procédure ne dépend pas d'une éventuelle condamnation pénale du recourant, les

faits pertinents n'étant pas contestés. En outre, l'état actuel du dossier

suffit à permettre à l'autorité de céans de statuer en toute connaissance de

cause. Enfin, la durée de la procédure pénale est incertaine.

Dans ces conditions, il ne se

justifie pas de suspendre la présente cause jusqu'à droit connu sur la

procédure pénale.

4.

La première décision dont est recours retient

que le recourant a pris à son service, le 16 octobre 2013, deux travailleurs

étrangers qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires

délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il

doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé

(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est

déposée par l’employeur (al. 3).

A teneur de l'art. 91 al. 1 LEtr, avant

d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une

activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il

appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de

procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_1039/2013

du 16 avril 2014 consid. 5.1 et les références).

b) En l'espèce, il est avéré que

les deux ouvriers contrôlés en date du 16 octobre 2013, ressortissants du

Kosovo, n'étaient titulaires ni d'une autorisation de séjour, ni d'une

autorisation de travail. Le recourant ne prétend pas le contraire. Il conteste cependant

avoir employé ces deux personnes, qu'il considère comme des travailleurs

indépendants.

aa) La notion d'employeur au sens

de la loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que

celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170

consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur

est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe

qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens

celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance

et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services

(ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Conséquemment, le

terme "employer" doit être compris comme consistant non seulement à

conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO,

mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la

nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit

s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit

pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de

donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses

attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de

la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de

l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5 et les

références).

bb) En l'occurrence, le recourant

expose avoir dû faire face à une importante surcharge de travail à la fin de

l'année 2013, raison pour laquelle il aurait décidé de sous-traiter une partie

de ses tâches à des manœuvres indépendants le 16 octobre 2013. Il accuse ces derniers

de lui avoir fait croire qu'ils étaient autorisés à travailler en Suisse en

cette qualité et affirme qu'il ignorait devoir procéder à des vérifications

approfondies.

Aux termes du rapport de constat

établi lors du contrôle de chantier litigieux, les deux manœuvres en cause ont

déclaré qu'ils travaillaient comme aides-menuisiers pour le compte de

l'entreprise du recourant à raison d'une vingtaine de francs de l'heure. S'ils

sont ensuite revenus en partie sur leurs déclarations, en affirmant à la police

que leurs conditions de travail, en particulier leur rémunération, n'étaient

pas encore déterminées, ils ont néanmoins confirmé travailler pour le susnommé.

En outre, l'un des deux ouvriers en question avait déjà été surpris à

travailler sans autorisation pour le compte du recourant lors d'un précédent

contrôle de chantier effectué le 10 octobre 2009, qui a donné lieu à un

avertissement le 8 décembre suivant. Or, le tribunal ne perçoit pas de motif

qui permettrait de considérer que les conditions d'engagement auraient été

différentes d'une fois à l'autre. Quoi qu'il en soit, même dans ce cas de

figure, il ne fait aucun doute que le recourant a fait exécuter, pour le compte

de son entreprise, une activité lucrative à ces deux travailleurs étrangers, sur

le chantier dont il avait la responsabilité, de sorte qu'il doit être considéré

comme un employeur de fait au sens de la jurisprudence précitée. Enfin, c'est

en vain que le recourant se retranche derrière son ignorance, respectivement sa

bonne foi, après que deux décisions administratives entrées en force, la

dernière moins de deux mois avant les faits reprochés, l'ont expressément

rappelé à ses devoirs.

Il s'ensuit qu'en omettant de

procéder à l'examen du statut de police des étrangers de ses employés, le

recourant a violé l'obligation de diligence qui lui incombait en vertu de

l'art. 91 al. 1 LEtr.

Mal fondé, le moyen est donc

inopérant.

c) Le recourant considère que la

sanction prononcée par l'autorité intimée est excessive.

aa) Le non-respect de l'obligation

de diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue

par l'art. 122 LEtr. D'après cette disposition, si un employeur enfreint la loi

sur les étrangers de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers,

à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 de l'ancienne

ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO

1986.

1791), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Il

est donc possible de s'inspirer de la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (cf.

CDAP PE.2013.0418 du 18 février 2014 consid. 4b; CDAP PE.2013.0322 du 13

février 2014 consid. 2a et la référence). Suivant cette jurisprudence, l'autorité

devait adresser à l'employeur un avertissement écrit sur les sanctions qu'il

pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. Le

Tribunal administratif avait ainsi jugé que le principe de la proportionnalité

était violé en l'absence de sommation préalable (cf. TA PE.2005.0434 du 25

avril 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de

la faute – cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains

pendant plusieurs années – pouvait justifier une sanction de trois à six mois, sans

sommation (cf. TA PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un cas de récidive, où une

recourante qui avait déjà reçu une sommation avait commis une nouvelle

infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers, le tribunal

avait maintenu une sanction de trois mois (TA GE.2008.0112 du 21 octobre 2008).

Enfin, dans sa jurisprudence récente, la Cour de céans, qui a succédé au

Tribunal administratif, a jugé qu'une sanction de six mois prononcée à

l'encontre d'une entreprise récidiviste, après une sommation et une première

condamnation de trois mois, n'était pas excessive (cf. CDAP PE.2014.0258 du 3

décembre 2014).

bb) Dans le cas d'espèce, l'autorité

intimée a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers

que le recourant pourrait être amené à formuler pendant une durée de six mois. Cette

décision fait suite à deux décisions antérieures aujourd'hui entrées en force,

soit un avertissement signifié à l'intéressé le 8 décembre 2009 puis un premier

blocage d'autorisations prononcé le 31 juillet 2013, pour des faits similaires.

En pareil cas, l'autorité intimée était fondée à considérer que le recourant

avait récidivé et qu'une sanction plus sévère se justifiait, ce d'autant plus

que la précédente sanction d'une durée de trois mois, non échue au moment des

faits incriminés, n'avait manifestement pas eu l'effet escompté. Aussi la

gradation opérée par l'autorité intimée, qui s'inscrit dans le cadre de la

jurisprudence récente en la matière, ne viole-t-elle pas le principe de la

proportionnalité.

d) Il s'ensuit que la décision

condamnant le recourant pour infractions au droit des étrangers doit être

confirmée.

5.

La deuxième décision dont est recours condamne

le recourant au paiement des frais de contrôle, par 1'150 fr.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), institue

en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN).

Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de

contrôle cantonal compétent sur leur territoire (cf. art. 4 al. 1 LTN). La loi

vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) a notamment pour but

de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (cf. art. 1 al.

2.

let. f LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal

compétent (cf. art. 72 al. 2 LEmp).

L’organe de contrôle cantonal

examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer

dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de

travail des personnes qui y sont employées, exiger les renseignements

nécessaires des employeurs et des travailleurs, consulter ou copier les

documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs et contrôler les

permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des

contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8, 1ère

phrase, LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs

constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1, 1ère phrase,

LTN).

En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN

prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411)

précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas

respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à

l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un

tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées

des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de

contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du

contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art.

79.

LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y

compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement du 7

décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art.

44.

al. 2 que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations

en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un

émolument d'un montant de 100 fr. par heure.

La jurisprudence a précisé qu'il

suffisait que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art.

6.

LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (CDAP GE.2013.0148

du 7 janvier 2014 consid. 4a; CDAP GE.2013.0084 du 27 décembre 2013 consid. 1a

et la référence).

b) En l'espèce, le décompte des

11h30 facturées au recourant se présente comme suit:

déplacements (forfaitaire)

2h00

contrôle in situ

2h00

collaboration avec les Autorités de

Police

1h00

instruction (examen de pièces,

notamment)

1h00

vérifications auprès des instances

concernées

1h30

rédaction de courriers(s) et rapport

4h00

TOTAL

11h30

aa) Il est établi que le recourant

a employé des travailleurs étrangers dépourvus des autorisations nécessaires,

en violation de son obligation de diligence (cf. consid. 4b/bb supra). En

présence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN, le SDE était dès lors

légitimé à mettre les frais de contrôle occasionnés à sa charge.

bb) L'intéressé soutient cependant que

ledit contrôle était dirigé à l'origine contre une autre entreprise active sur

le chantier, laquelle a fait l'objet d'un rapport de constat distinct

(2013.4167), de sorte que les frais encourus ne devraient pas lui être imputés

intégralement.

Il est vrai que dans un arrêt du 9

octobre 2009 (GE.2009.0070), cité par le recourant, la Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il n'est pas

possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise qui se

trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité intimée,

si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du même

contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait contraire

au principe de la couverture des coûts.

Cela ne signifie toutefois pas que

les frais de contrôle d'un chantier doivent systématiquement être répartis sans

discernement entre les entreprises vérifiées. A cet égard, il sied de

distinguer d'une part les opérations individuelles rattachées exclusivement à

une entreprise déterminée, qui correspondent au temps effectif consacré par les

inspecteurs au contrôle de celle-ci, et d'autre part les opérations globales,

dont l'ampleur ne dépend pas du nombre d'entreprises contrôlées et qui auraient

été de toute façon accomplies même pour une seule entreprise. Les premières,

telles que les rapports rédigés pour chaque entreprise individuellement,

doivent être calculées et facturées à l'entreprise concernée uniquement

(respectivement abandonnées en l'absence d'infraction); les entreprises en

situation irrégulières n'ont en effet pas à supporter les frais engendrés

exclusivement par les autres entreprises, que celles-ci soient, ou non, en

infraction. Les secondes, telles que les déplacements sur le chantier, doivent

en revanche être mises intégralement à la charge des entreprises en situation

irrégulière, et partagées entre elles afin d'éviter de prélever plusieurs fois

le même montant.

En l’occurrence, le recourant doit

en premier lieu assumer les opérations concernant le contrôle individuel de sa

propre entreprise, à savoir le contrôle in situ, la collaboration avec

les autorités de police, l'instruction (examen de pièces, notamment), les

vérifications auprès des instances concernées, ainsi que la rédaction de

courriers et du rapport. A cet égard, l'autorité intimée a confirmé que la

facturation litigieuse ne concernait que les opérations suscitées par

l'entreprise du recourant, ce qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute. Par

ailleurs, le temps indiqué ne paraît pas critiquable s'agissant d'une opération

qui a nécessité l'intervention de deux inspecteurs et qui a été, aux termes du

rapport de constat, quelque peu difficile à gérer compte tenu du manque de

collaboration des personnes impliquées. Le recourant doit en second lieu

assumer la totalité des frais de déplacement, dès lors qu'aucune infraction n'a

été imputée à l'autre entreprise contrôlée. Enfin, il n'y a rien à redire aux

deux heures retenues pour ce poste, qui correspondent également au temps de

travail des deux inspecteurs. Au surplus, le cas présent est comparable à celui

que la Cour de céans a eu à trancher le 27 décembre 2013 (GE.2013.0084), dans

lequel elle a considéré qu'un montant de 1'375 fr. pour 13h45 de travail exigé

au titre de frais de contrôle apparaissait objectivement et raisonnablement

proportionné à la prestation fournie par l'Etat, le décompte détaillé des

heures de travail effectuées permettant de constater que le temps consacré aux

diverses activités énoncées restait dans des limites admissibles.

c) Il s'ensuit que la seconde

décision querellée, relative aux frais de contrôle, s'avère également bien

fondée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. Le

recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a

contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions rendues le 10 décembre 2013 par le Service de l'emploi

sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 février 2015

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.