CDAP - GE.2014.0127 - 2015-04-09 - X.________ Sàrl/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 avril 2015

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Guy Dutoit et M. Roland

Rapin, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourante

X.________ Sàrl, p.a. Fiduciaire

Y.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 30 juin 2014

(facturation des frais de contrôle) et recours X.________ Sàrl c/ décision du

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs du 20 juin 2014 (infraction au droit des étrangers concernant Z.________;

dossier joint PE.2013.0276)

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ Sàrl, inscrite au registre du commerce, a pour but

l'exploitation d'une entreprise de ferraillage ainsi que l'exécution de tous

travaux liés au secteur du bâtiment, en particulier du ferraillage et de la

démolition. A.________ en est l'associé gérant.

B.

Le 31 mars 2014, les inspecteurs du marché du travail de la branche de

la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier de la Fondation B.________ à la route ******** à 2********, sur lequel la société X.________ Sàrl

exécutait des travaux de gros œuvre (pose de l'armature du radier et ferraillage).

Les inspecteurs ont notamment constaté à cette occasion que Z.________ était

occupé sur le chantier, sans disposer d'une autorisation de travail.

Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée

au Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs (ci-après: SDE).

Le 20 mai 2014, le SDE a informé la société X.________

Sàrl que le contrôle effectué le 31 mars 2014 avait révélé que les

prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient

pas été respectées s'agissant de Z.________, aucune autorisation ne lui ayant

été délivrée. Il a imparti à cette société un délai pour se déterminer.

Le 30 mai 2014, la société X.________ Sàrl a

expliqué avoir conclu un "contrat de collaboration en sous-traitance"

avec l'entreprise C.________ Sàrl à 3********. A teneur de ce contrat, l'accord

concernait la "mise à disposition de personnel" par cette

dernière société à X.________ Sàrl en la personne de Z.________. Dans ses

déterminations, société X.________ Sàrl a précisé qu'elle s'occupait seulement

de communiquer le nombre d'heures de travail effectuées.

Par décision du 20 juin 2014, le SDE a sommé X.________

Sàrl, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, et si ce n'était pas

encore fait, d'immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le

personnel concerné. Il a mis un émolument administratif de 250 fr. à la charge

de X.________ Sàrl.

Par une seconde décision du 30 juin 2014, le SDE a

en outre mis à la charge de X.________ Sàrl les frais de contrôle de cette

société par 500 francs.

C.

Le 9 juillet 2014, le SDE a transmis à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal une copie d'une lettre de X.________

Sàrl du 4 juillet 2014 comme objet de sa compétence.

Dès lors que cet acte ne permettait pas de

déterminer clairement si X.________ Sàrl contestait uniquement la décision du

30 juin 2014 relative à la facturation des frais de contrôle ou aussi celle du

20 juin 2014 en matière d'infraction au droit des étrangers, deux causes ont

été enregistrées sous les références PE.2014.0276 et GE.2014.0127. Elles ont ensuite

été jointes, le 7 août 2014, la recourante ayant manifesté sa volonté, en

s'acquittant des deux avances de frais, de contester les deux décisions rendues

par le SDE.

Le 11 août 2014, le Service de la population

(ci-après: SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réponse du 25 août 2014, le SDE a maintenu

sa position et conclu au rejet du recours.

Ces écritures ont été communiquées à la recourante,

qui ne s'est pas déterminée davantage.

Le 29 octobre 2014, le SPOP a transmis une copie de

la décision d'interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre Z.________ par

l'Office fédéral des migrations le 24 octobre 2014 et valable jusqu'au 23

octobre 2017, laquelle a été communiquée aux parties.

Le Tribunal a ensuite statué par voie de

circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après

dans la mesure utile.

Considérants

1.

Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20)

relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès

de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al.

3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur,

puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En outre, selon

l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge

de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al.

2).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion

d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite

pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; ATF 2C_357/2009

du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références; arrêt PE.2013.0180/

PE.2013.0384 du 29 janvier 2014 consid. 1c). Celui qui bénéficie effectivement

des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un

intermédiaire. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat

de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui. Est considéré

comme un employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs

de direction, avec ses outils ou dans ses locaux (arrêts GE.2013.0154/PE.2013.0388

du 14 janvier 2014 consid. 2a; PE.2013.0180/PE.2013.0384 précité consid. 1c et

la référence; cf. aussi Directives et commentaires domaine des étrangers

[Directives LEtr] du Secrétariat d'Etat aux migrations, version du 13 février

2015, ch. I.4.8.8.2 p. 204 s.).

Dans le cas de la location de services, c'est l'entreprise

de mission, c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute

effectivement son travail, qui est considérée comme l'employeur de fait. En

revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise, pour

autant que ce contrat ait été conclu avec un prestataire de services suisse, le

mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les autorisations des

travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il en

va notamment ainsi en cas de sous-traitance liée à un contrat d’entreprise (arrêt

GE.2013.0154/PE.2013.0388 précité consid. 2a; Directives LEtr, ch. I.4.8.8.2 p.

205). La Cour de droit administratif et public a par ailleurs récemment jugé

que si la mise à disposition occasionnelle de travailleurs n'est pas assujettie

à autorisation en application de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le

service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), il n'en

demeure pas moins que cette activité se rapproche de la location de services

sous l'angle des droits et des devoirs qui incombent à l'employeur de fait.

Celui-ci, sous l'angle du droit des étrangers, ne peut donc pas se dispenser

d'examiner si les travailleurs dont il entend s'adjoindre les services sont

autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse (arrêt GE.2013.0154/PE.2013.0388

précité consid. 2b; cf. aussi ATF 2C_357/2009 précité consid. 4.2).

b) En l'occurrence, la société

recourante fait valoir que la personne contrôlée ne fait pas partie de son

personnel. Elle se réfère au "contrat de collaboration en

sous-traitance" conclu avec une entreprise tierce, relatif à la mise à

disposition de personnel. Dans la mesure où la recourante utilisait les

services de la personne incriminée lors du contrôle du 31 mars 2014 afin

d'effectuer des travaux de ferraillage sur l'un de ses chantiers, elle doit

être considérée comme un employeur de fait au sens défini par la jurisprudence.

De surcroît, nonobstant son intitulé, le contrat conclu le 25 février 2014

entre la recourante et l'entreprise tierce précitée s'apparente à un contrat de

location de personnel, peu importe à cet égard que la mise à disposition de

travailleurs ne soit qu'occasionnelle ou que la société tierce fasse commerce

de la location de service et soit à ce titre soumise à autorisation, cette

question pouvant demeurer non résolue. A teneur de son libellé, le contrat en cause

concerne en effet la "mise à disposition de personnel Monsieur Z.________",

pour des travaux de construction sur divers chantiers aux alentours de

2********, pour une durée d'un mois, du 3 mars au 3 avril 2014 (pour un cas

d'application similaire: cf. arrêt GE.2013.0154/PE.2013.0388 précité). Ce

contrat de mise à disposition de personnel prévoit une rémunération incluant les

vacances, jours fériés, 13ème salaire et charges sociales. Z.________

a donc bel et bien oeuvré pour la recourante en qualité de travailleur et il

incombait au préalable à cette dernière de vérifier s'il était ou non autorisé

à exercer une activité lucrative en Suisse. A défaut d'y avoir procédé, elle a

violé son devoir de diligence.

La décision rendue le 20 juin 2014 par l'autorité

intimée en matière d'infraction au droit des étrangers s'avère donc conforme à

la législation, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr exposant l'employeur aux

sanctions prévues à l'art. 122 LEtr. Elle est également proportionnée aux circonstances

puisque la recourante s'est vue avertie des sanctions qu'elle encourt si elle

devait persister à ne pas respecter les procédures applicables, à savoir le

rejet de futures demandes d'autorisations pendant une certaine durée,

l'avertissement étant la mesure la moins grave.

2.

Les frais de contrôle de la recourante ont en outre été mis à sa charge

au motif qu'une infraction au droit des étrangers avait été commise.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de

répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect

des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit

des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu

de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus

auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont

été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre

2006.

concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN;

RS 822.411]). Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la

base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des

personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés

à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être proportionné à

l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. En application de

l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la loi vaudoise du 5 juillet 2005

sur l'emploi, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes contrôlées

qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation

visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par

heure.

b) En l'espèce, il est établi que la société

recourante a occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation,

alors qu'en sa qualité d'employeur de fait elle devait effectuer les

vérifications qui s'imposaient s'agissant du statut légal de ce travailleur

(cf. consid. 1). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit

des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, la

recourante doit supporter les frais liés au contrôle à l'occasion duquel ces

irrégularités ont été constatées. La décision rendue le 30 juin 2014 par

l'autorité intimée en matière de facturation des frais de contrôle est donc

fondée. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le nombre d'heures retenu

par l'autorité intimée ni le tarif appliqué, de sorte que ces éléments n'ont

pas à être examinés en détail par la Cour de céans, étant cependant précisé que

le montant de 500 fr. retenu n'apparaît pas disproportionné compte tenu de la

nature de l'affaire.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,

doit être rejeté et les deux décisions de l'autorité intimée des 20 et 30 juin

2014.

confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice

(art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al.

1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection

des travailleurs du 20 juin 2014 en matière d'infraction au droit des étrangers

concernant Z.________ et du 30 juin 2014 relative aux frais de contrôle sont

confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de

la société X.________ Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 avril 2015

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.