CDAP - GE.2015.0093 - 2016-03-17 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travaileurs, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 mars 2016

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Jean-Daniel

Beuchat et

M. Michel Mercier, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.

Recourante

X.________ Sàrl, à 1********,

représentée par l'avocat Tony DONNET-MONAY, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet

Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi

du 23 mars 2015 (refus de demande de reconsidération)

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ Sàrl, dont le siège est à 1********, est une société à

responsabilité limitée active dans le domaine du bâtiment, en particulier en

matière de ferraillage. Y.________ en est l'associé-gérant, disposant de la

signature individuelle.

Mardi 22 mars 2011, les inspecteurs du Contrôle des

chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier de la

transformation de la maison "Z.________ Sàrl" au chemin ********, à 2********.

Sur place, ils ont notamment contrôlé A.________, ressortissant du Kosovo né le

********, lequel effectuait des travaux de gros oeuvre et divers travaux de

coffrage et de ferraillage alors qu'il ne disposait pas d'autorisation de

séjour ni de travail. Il ressort du rapport établi par les inspecteurs que A.________

a présenté une carte d'identité de la République du Kosovo, qu'il a déclaré qu'il

travaillait depuis mi-janvier 2011 comme maçon auprès de l'entreprise X.________

Sàrl pour un montant de 27 fr. 50 de l'heure et qu'il travaillait sur le

chantier de la maison "Z.________ Sàrl" depuis un mois. On extrait du

rapport le passage suivant:

"Contact avec l'employeur: par téléphone au moment de

notre contrôle, M. Y.________, associé gérant de l'entreprise contrôlée,

est avisé des faits constatés et informé qu'un rapport sera établi puis traité

par les différents services concernés. Ce dernier nous confirme les dires de

ses employés. Il nous (...) précise que concernant le travailleur 03 [réd.: A.________],

il pensait que celui-ci avait un passeport italien."

Il ressort du rapport établi par la police le même

jour que, lors de son audition, A.________ a déclaré séjourner en Suisse sans

autorisation depuis le 17 janvier 2011 et travailler comme maçon auprès de

l'entreprise X.________ Sàrl depuis début mars 2011 pour un salaire horaire de

27 francs, et que Y.________, contacté par téléphone, a confirmé les

déclarations de A.________ et a reconnu employer celui-ci comme maçon sans

autorisation.

Le 15 avril 2011, le Service de l'emploi (ci-après: le

SDE) a informé X.________ Sàrl que, suite à un contrôle, il s'était avéré que A.________

aurait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des

étrangers, et lui a imparti un délai pour se déterminer sur ces faits.

Dans une lettre adressée le 9 mai 2011 au SDE, X.________

Sàrl, par la plume de la fiduciaire B.________, a fait valoir que A.________

avait prétendu, lors de son engagement, être de nationalité italienne et être

détenteur d'un permis B. Etait notamment jointe la copie d'un certificat de

salaire établi par X.________ Sàrl, dont il ressort que celle-ci avait rémunéré

A.________ à raison de 27 fr. 50 de l'heure pour la période du 1er au

31 mars 2011; y figurait également que A.________ était entré en fonction

auprès d'elle le 15 février 2011.

Le 25 juillet 2011, le SDE a rendu deux décisions à

l'encontre de X.________ Sàrl:

-

la première, intitulée "Infractions au droit des

étrangers", sommait X.________ Sàrl de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, disait que toute

demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par X.________ Sàrl

durant six mois serait rejetée, et mettait à la charge de la société un émolument

administratif de 500 francs. Il était précisé que le motif en était que A.________

avait été occupé au service de X.________ Sàrl alors qu'il n'était pas en

possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités

compétentes au moment de la prise d'emploi, qu'il avait été pris bonne note des

explications de X.________ Sàrl par courrier du 9 mai 2011, que, toutefois,

l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;

RS 142.20) obligeait l'employeur à s'assurer que ses employés étaient autorisés

à travailler en Suisse, et que, de par la loi, l'employeur avait l'obligation

de vérifier les permis de ses travailleurs avant que ces derniers commencent

leur activité;

-

la deuxième, intitulée "Décision de facturation des frais de

contrôle", mettait à la charge de X.________ Sàrl les frais de contrôle

par 1'050 fr. (soit 10 h. 30 à 100 fr. l'heure).

Le 25 juillet 2011 également, le SDE a dénoncé Y.________

au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour avoir employé A.________

sans autorisation.

Par lettre adressée le 3 août 2011 au SDE, X.________

Sàrl a déclaré faire opposition à la décision du SDE intitulée "Infractions

au droit des étrangers", au motif que A.________ travaillait en fait pour

la société C.________ Sàrl, à 3********, laquelle l'avait mis à la disposition

de X.________ Sàrl, et que, d'après les informations dont X.________ Sàrl

disposait, il était de nationalité italienne. Elle a joint une attestation

établie par C.________ Sàrl, dont il ressortait que celle-ci avait employé A.________

du 15 février 2011 au 23 mars 2011. Considérant cette lettre comme un recours,

le SDE l'a transmise à la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (ci-après: la CDAP) comme objet de sa compétence.

Par arrêt du 22 septembre 2011 (PE.2011.0285), la

CDAP a déclaré le recours interjeté le 3 août 2011 irrecevable au motif que cet

écrit non signé n'avait pas été renvoyé signé dans le délai imparti, et que

l'avance de frais demandée n'avait pas été versée dans le délai imparti.

B.

Dans une lettre adressé le 21 mai 2012 au procureur en charge de

l'affaire, X.________ Sàrl, par la plume de son mandataire actuel, a expliqué

que A.________ n'avait pas été engagé par X.________ Sàrl ni par Y.________ à

titre individuel, mais par la société C.________ Sàrl, à 3********, qui l'avait

mis à disposition de X.________ Sàrl pour le chantier de la maison "Z.________

Sàrl". Lors de son engagement par C.________ Sàrl, A.________ avait

déclaré qu'il disposait de la nationalité italienne et d'un permis B. Il avait

déclaré la même chose à X.________ Sàrl lors de sa mise à disposition pour le

chantier de la maison "Z.________ Sàrl". Il était précisé que "X.________

a alors demandé à se voir remettre les documents d'identité et permis, ce que

M. A.________ n'a cependant pas fait de suite", et que, ne sachant pas

si C.________ Sàrl s'acquittait bien des cotisations sociales pour celui-ci, Y.________

avait procédé à son affiliation aux assurances sociales.

Il ressort du procès-verbal de l'audition, le 29

avril 2013, par le procureur, de D.________, associé-gérant de C.________ Sàrl,

en tant que témoin, ce qui suit:

"Audition sur les faits

Confirmez-vous avoir employé A.________, en qualité

d’associé-gérant de C.________ Sàrl, du 15 février au 23 mars 2011?

Oui. Je me souviens avoir employé A.________. Je précise

qu’iI a travaillé pendant deux semaines, mais nous avons déclaré que A.________

avait travaillé un mois. A cette époque, je n’étais pas en Suisse. J'étais en

Macédoine. C’était Y.________ qui devait faire les démarches nécessaires auprès

de Ia Fédération vaudoise des entrepreneurs. II était convenu que nous allions

partager les frais relatif à cette démarche. Finalement, c’est Y.________ qui a

fait les démarches.

Pour répondre à votre question, c'est moi qui ai fait

passer l'entretien d'embauche à A.________. Je lui ai demandé quel était son

statut de séjour en Suisse. Il m'a présenté un passeport italien. Je précise

que c'était bien le sien. Nous sommes une société de peinture.

Est-il exact que votre société a mis A.________ à

disposition de X.________ Sàrl pour le chantier « Maison Z.________ Sarl » ?

Oui. Il est exact également que c'est le prévenu [Réd.:

Y.________] qui devait me donner la rémunération afférente aux heures

effectuées par A.________ et que c'est moi au final qui verserait son salaire à

ce dernier.

Je confirme que A.________ n'a travaillé pour le

compte de ma société que pendant deux semaines. Il a été déclaré pour un laps

de temps plus long.

Pour répondre à votre question, j’ai eu l’occasion de

travailler de Ia même manière à plusieurs reprises avec le prévenu. C’était la

seule fois où il appartenait à Y.________ d’obtenir les autorisations nécessaires

pour qu’un ouvrier puisse travailler légalement en Suisse.

Est-ce que Y.________ vous a demandé si A.________

était bien au bénéfice d’une autorisation valable pour travailler en Suisse?

Oui. Je lui ai répondu que A.________ était titulaire

d’un passeport italien et qu’à ma connaissance, il a droit, à ce titre, de

travailler pendant un temps d’essai de 8 jours.

Question de Me COPT [Réd.: défenseur de Y.________]:

Lors de votre collaboration avec les autres entreprises

à qui vous mettez en disposition les ouvriers, qui fait les démarches

administratives auprès des autorités compétentes?

C’est moi. Je m'occupe tant des autorisations de

travail, et de ce qui touche aux cotisations sociales auprès des employeurs.

C’est comme cela que ça s'est passé dans le cas de A.________.

Savez-vous combien de temps A.________ a travaillé sur

le chantier de X.________ Sàrl?

ll me semble que c’était pendant deux semaines.

Vous me demandez si je suis en possession d’une copie

du passeport italien de A.________. Je vous réponds qu’en temps normal, je fais

une copie d’un tel document pour mon dossier mais que je ne sais pas si dans le

cas de M. A.________ j’ai fait une copie.

Je prends note que vous me donnez un délai de deux

semaines pour vous transmettre une copie dudit passeport.

Me COPT:

Pour répondre à votre question, j’ai effectivement vu le

passeport italien de A.________ et c’est sur cette base que j'ai informé le prévenu

du·fait que la situation de cet employé était régulière. En effet, pour moi il

n’y avait aucun doute là-dessus.

Après relecture, avez-vous des compléments ou corrections

à apporter?

Oui. Je précise que ce n‘est pas suite à un accord

entre le prévenu et moi-même que Y.________ a entrepris les démarches nécessaires

auprès de la Fédération vaudoise des entrepreneurs. En fait, le prévenu a·fait ces

démarches parce que je n'étais pas là et donc pas en mesure de les faire."

Il ressort du dossier que, par ordonnance rendue le

6 février 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné Y.________

pour avoir employé des étrangers sans autorisation. Le dossier ne contient pas

dite ordonnance; toutefois, au vu du jugement rendu le 24 septembre 2014 par le

Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne (voir ci-dessous), sa

production n'a pas été requise.

Le 24 septembre 2014, le Tribunal de police de

l'arrondissement de Lausanne a rendu un jugement par lequel il a libéré Y.________

de l'accusation d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEtr. On extrait de ce jugement

les passages suivants:

"(...)

Le président interroge le prévenu qui est entendu dans

ses explications. ll déclare ce qui suit: "(...)

En février 2011 sauf erreur, comme je ne pouvais pas

obtenir des ouvriers ferrailleurs par les entreprises de placement temporaires

(n° 6 et 7 du bordereau pièce 30), j’ai pris contact avec la société C.________

SARL, avec laquelle j’ai un contrat depuis le 1er novembre 2010

(pièce 10 ibidem). Cette société me fournit généralement en régie les forces de

travail pour que les travaux puissent être exécutés. D.________ m’a assuré que

tout était en ordre avec A.________ qui lui avait présenté un passeport

italien. Je n’avais aucune raison de mettre en doute la parole de D.________

qui respecte nos contrats de sous-traitance. Par la suite, comme je ne savais

pas si D.________ avait eu le temps de faire les démarches pour assurer cet

ouvrier, je l'ai rappelé. M. D.________ n’étant pas atteignable, j’ai pris

l’initiative d’assurer A.________ et de payer les charges sociales afin

d’éviter tout ennui, quitte à payer à double. Ma crainte principale était un

cas d’accident. Je n’avais pas les documents nécessaires car D.________ ne me

les a pas donnés tout de suite, avant de partir en vacances. J'ai appris le 22

mars 2011 sauf erreur, jour du contrôle que A.________ était en situation

irrégulière et qu’il avait présenté un passeport italien qu’il a été incapable

de présenter à la police puisque dans son rapport, le policier n’en fait pas

état. Je ne suis pour rien dans cette affaire et je ne vois pas ce que j’aurais

pu faire de plus. (...)."

Le témoin suivant est introduit et entendu : E.________

(...).

ll déclare ce qui suit:

"J’ai été employé de X.________ jusqu’en 2012.

J’étais ferrailleur, ouvrier et chef d’équipe. Je me souviens du chantier

"Z.________" à 4********. A.________ m’a montré un passeport

d’ltalie. J’ai pensé que tout était en ordre avec lui. C’est moi qui fait les

vérifications pour chaque nouvelle personne qui arrive sur les chantiers. Je

fais ça sur ordre de X.________. Concernant A.________, je n’ai rien signalé le

concernant puisqu’il avait un passeport italien.

Pour répondre à Me Sophie COPT, M. Y.________ passait

de temps en temps sur les chantiers pour faire des vérifications."

(...)

En fait et en droit:

1. Le prévenu Y.________ (...) exerce la fonction

d’associé gérant de la société X.________ SARL. (...) Dans le cadre de sa

fonction, il conclut des contrats de sous-traitance avec d’autres entreprises

qui s’engagent à ce que les employés soient au bénéfice d’une autorisation de

travailler.

(...)

2. Le 6 février 2014, la procureure de l'arrondissement

de Lausanne a rendu une ordonnance pénale au terme de laquelle elle condamne F.________

(sic) recte: Y.________ à 80 jours-amende avec sursis pendant 4 ans, la valeur

du jour-amende fixée à CHF 70.- ainsi qu’à une amende de CHF 800.- convertible

en 10 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non

paiement fautif pour infraction à l’art. 117 al. 1 LEtr en raison des faits

suivants:

"A·2********, sur le chantier de la maison "Z.________

Sàrl", sis au ch. ********, le 22 mars 2011, Y.________, associé gérant et

titulaire de la signature individuelle de l’entreprise X.________ Sàrl, a

employé A.________, ressortissant du Kosovo, alors que ce dernier n’était pas

au bénéfice d’une autorisation d’exercer une activité Iucrative en Suisse, sans

même vérifier qu’il était autorisé à exercer une telle activité.

Le Service de l'emploi a dénoncé le cas le 25 juillet 2011."

En temps utile, le prévenu s’est opposé à l’ordonnance

en question que la procureure a maintenue. ll ressort de l’instruction et

notamment des pièces produites que X.________ SARL dont Y.________ est associé

gérant engage des ouvriers en concluant des contrats de sous-traitance avec

diverses firmes dont C.________ SARL. Au terme de ces contrats de

sous-traitance, il est mentionné que l’entreprise sous-traitante respecte un

certain nombre de points, notamment de n’employer que des travailleurs déclarés

au bénéfice des autorisations nécessaires (cf. pièce 30 n° 8 du dossier).

Le 22 mars 2011, le service de l’emploi a procédé, par

les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction, au

contrôle des employés oeuvrant sur le chantier de la maison "Z.________

SARL" en transformation au Chemin ******** à 2********. A cette occasion

il a été constaté que A.________ né le ********, Kosovar, n’était pas en

possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités

compétentes au moment de sa prise d’emploi.

Y.________ a, en raison de la pénurie d’ouvriers

ferrailleurs sur le marché du travail, fait appel à C.________ SARL qui lui a

fourni A.________ au bénéfice d’un passeport italien qu’il a présenté au

responsable de C.________ SARL, M. D.________. Lors de contacts que ce dernier

a eu avec l’opposant, D.________ l’a informé que A.________ était bien

titulaire d’un passeport italien.

Lorsque celui-ci s’est présenté sur le chantier dont

il est question ci-dessus, il a présenté au chef d’équipe, E.________ le

document en question. Cette pratique comme l'a témoigné E.________ était

systématique lorsqu’une nouvelle personne se présentait à l’embauche. Comme

cette personne était titulaire d’un passeport européen, il n’a pas relevé

d’irrégularité et partant n’avait aucune raison de signaler le cas à son

employeur X.________ SARL. Dès lors que D.________ avait engagé rapidement A.________,

l’opposant a voulu s’assurer que celui-ci était bien assuré et il a pris

contact avec D.________ qui était déjà parti en vacances. Pour éviter le moindre

ennui en cas d'accident, quitte à payer deux fois les primes d’assurance et les

charges sociales, le prévenu a décidé de l’assurer.

Dans un premier temps, et c’est avec raison que la

procureure avait décidé de clore cette affaire par une ordonnance de classement

conformément à l’avis de prochaine clôture qu’elle a fait parvenir au conseil de

I’opposant le 12 novembre 2013. Sans autre avis, la procureure a rendu l'ordonnance

attaquée le 6 février 2014 sans avoir procédé à l’audition de Y.________, ce qui

explique probablement les erreurs de plume et la motivation extrêmement

sommaire de ladite ordonnance.

II ne fait aucun doute que I’opposant a pris toutes

les dispositions et Ies précautions nécessaires pour que les personnes qu’il

engage en faisant appel à des sous-traitants présentent les garanties légales

d’embauche. On ne voit pas quelle mesure supplémentaire il aurait pu prendre en

l’espèce. Le Tribunal a acquis la conviction nette que A.________ a menti tant

à M. D.________ qu’à Y.________, en présentant un passeport qui n’était

probablement pas authentique hormis peut-être la photographie qui s’y trouvait.

En définitive, Y.________ se voit acquitté de toute infraction et de tout

frais."

C.

Par lettre du 10 mars 2015, X.________ Sàrl a demandé au SDE qu'il

reconsidère ses deux décisions du 25 juillet 2011 au vu du jugement du 24

septembre 2014 du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne qui

libérait Y.________ de l'accusation d'infraction au droit des étrangers.

Par lettre du 23 mars 2015 (qui ne comportait pas

les voies de recours), le SDE a informé X.________ Sàrl qu'il refusait d'entrer

en matière sur sa demande, dès lors que, puisque le recours interjeté à

l'époque contre les décisions du 25 juillet 2011 avait été déclaré irrecevable

par la CDAP, celles-ci étaient définitives et exécutoires, que, de toute façon,

le jugement pénal ne liait pas l'autorité administrative et que le SDE

considérait toujours que X.________ Sàrl avait commis une infraction, enfin

qu'une appréciation différente des faits par le juge pénal ne constituait pas

un fait nouveau susceptible de mener à un réexamen de ses décisions.

D.

Par acte du 24 avril 2015, X.________ Sàrl a interjeté recours contre

cette décision auprès de la CDAP, en concluant, avec suite de frais et dépens, en

substance à ce que le SDE entre en matière sur sa demande de reconsidération

des décisions du 25 juillet 2011, qu'elle examine cette demande au fond et

qu'elle annule lesdites décisions.

Elle a fait valoir que, bien que son mandataire

d'alors (la fiduciaire B.________) avait fait valoir qu'elle avait été trompée

par A.________ qui avait prétendu, lors de son engagement, être de nationalité

italienne et être détenteur d'un permis B, le SDE avait rendu ses décisions du

25 juillet 2011 sans procéder à aucune mesure d'instruction, que, contrairement

à l'autorité administrative, les autorités pénales avaient mené une instruction

complète des faits, et qu'il en ressortait ce qui suit:

"- M. A.________ n’a jamais été engagé par X.________

Sàrl mais était I'empIoyé de C.________ Sàrl Iors du contrôle du 22 mars 2011;

- Lors de son engagement par C.________ Sàrl, M. A.________

a alors menti à son employeur en prétendant être de nationalité italienne et

bénéficier d'un permis B;

- L’empIoyé de C.________ Sàrl avait été mis à

disposition (travail en régie) de la Recourante pour le chantier "Maison Z.________

Sàrl";

- A cette occasion, M. A.________ a alors à nouveau

sciemment menti en confirmant à la Recourante disposer d'un passeport italien

et d'un permis B;

- M. Y.________ a alors demandé la remise des

documents, ce que M. A.________ n’a sciemment pas fait de suite;

- Confortée par les déclarations concordantes de M. A.________

et de C.________ concernant le statut légal de M. A.________, la Recourante

n'avait alors aucune raison de douter du droit de travailler de M. A.________;

- L’associé-gérant de C.________ étant à l’étranger et

la Recourante n’ayant pu obtenir les documents relatifs aux paiements des

cotisations sociales par C.________ Sarl, la Recourante a préféré déclarer M. A.________

aux institutions sociales, ce dont attestent les documents remis par la

fiduciaire (pièce 14).

- Ces déclarations ont été confirmées par

l’associé-gérant de C.________ Sàrl Iors de son audition du 29 avril 2013.

M. D.________ précise également que M. A.________ lui

avait bien présenté un passeport italien et que c’était sur cette base qu'il

avait alors informé la Recourante que la situation de cet employé était

régulière (PV d’audition de M. D.________, n° 76 ss).

Le témoin a également confirmé que sa société était

bien l'employeur de M. A.________ (PV d’audition de M. D.________, n° 36 à

44).

- M. A.________ a également confirmé, par écrit à

l’attention de C.________ Sàrl, qu'il avait menti au sujet de son statut (pièce

25, annexe 4).

- Enfin, Ia Recourante a également démontré prendre

toutes les mesures de précaution en concluant des contrats avec les entreprises

avec lesquelles elle travaille en régie ou en sous-traitance, contrats par

Iesquels le cocontractant de la Recourante s’engage expressément à ne recourir

qu’à du personnel autorisé (pièce 25, annexe 2)."

La recourante a fait valoir que le jugement pénal

constituait un fait nouveau qui démontrait que la recourante n'avait commis

aucune infraction à la LEtr, et que les faits sur lesquels s'étaient fondé le

SDE pour rendre ses décisions du 25 juillet 2011 étaient totalement erronés au

sens de l'art. 64 al. 1 et al. 2 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

Etaient notamment jointes au recours les pièces

suivantes:

- la copie d'un contrat de sous-traitance passé

entre X.________ Sàrl et C.________ Sàrl, selon lequel C.________ Sàrl s'engage

notamment à n'employer que des travailleurs déclarés au bénéfice des

autorisations nécessaires;

- la copie d'une déclaration adressée le 19 avril

2014 par A.________ à D.________, par laquelle il confirme qu'il a travaillé

quelques semaines pour la société C.________ Sàrl en février 2011 mais qu'il n'a

jamais travaillé pour X.________ Sàrl, que, lorsque D.________ l'a engagé, il

lui a menti en lui disant qu'il était de nationalité italienne et qu'il pouvait

travailler en Suisse, et qu'il lui a présenté un passeport italien alors qu'il

a seulement un permis de séjour valable en Italie, où il vit.

Dans sa réponse du 12 juin 2015, le SDE a conclu au

rejet du recours. Il a fait valoir que le jugement pénal

ne liait pas l’autorité administrative, qu'ainsi, comme repris dans l'arrêt du

Tribunal fédéral du 12 février 2015 2C-197/2014 (consid. 8.2),

un employeur peut violer le devoir de diligence imposé par l'art. 91 LEtr sans

pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEtr, dès lors que l'emploi

d'étrangers sans autorisation, réprimée pénalement par l'art. 117 al. 1 LEtr,

est une infraction intentionnelle, ce qui n'est pas le cas de l'art. 91 LEtr. Le

SDE a également relevé que, contrairement à ce qu'alléguait la recourante, il

ne ressortait pas du jugement pénal qu'elle n'était pas l'employeur de A.________.

En effet, ce jugement relevait tout au plus une mise à disposition par la

société C.________ Sàrl de A.________ auprès de Ia recourante. X.________ Sàrl

avait en effet directement rémunéré A.________ sur l’entier du mois de mars

2011 au vu de la fiche de salaire versée au dossier. Cette fiche indiquait

aussi une entrée au 15 février 2011. Ceci tendait dès lors à confirmer les

déclarations de A.________, reprises dans les rapports du contrôle des

chantiers et de la police, selon Iesquelles le début de ses relations de

travail avec X.________ était intervenu entre mi-février et début mars 2011.

Dans ces conditions, le SDE était justifié à considérer la recourante comme

étant l'employeur de fait et de droit de A.________. Enfin, concernant le

respect du devoir de diligence imposé à l'employeur, le SDE a relevé qu'il

était pour le moins étonnant que Y.________ n’ait pas davantage insisté, voire

cherché à se renseigner plus avant lorsque A.________ n’avait pas donné suite à

sa demande de production du passeport italien et du permis B.

Dans des déterminations complémentaires du 26

octobre 2015, la recourante a fait valoir que le Tribunal de police n'avait pas

acquitté Y.________ pour défaut d'intention délictuelle mais au contraire en

constatant qu'aucun manque de diligence ne pouvait lui être imputé. Partant,

les éléments constitutifs objectifs de base communs aux art. 91 et 117 al. 1

LEtr faisant défaut, ce qu'une autorité pénale avait dûment constaté après

instruction, le SDE ne pouvait prétendre être lié par les constatations du juge

pénal. Il ne pouvait alors valablement considérer, sur la base des mêmes

éléments mais sans avoir pour sa part mené la moindre instruction, que la

recourante n'avait pas procédé aux mesures nécessaires de vérification et que

le faux passeport et les fausses déclarations de A.________ n'avaient aucun

impact sur la responsabilité de X.________ Sàrl. La recourante a également fait

valoir que s'il s'avérait que le SDE ne devait pas être lié par les constatations

de l'autorité pénale et que le dossier de la cause devait être instruit par

l'autorité administrative compétente, elle requérait que la CDAP tienne une

audience afin de permettre l'audition de D.________, de E.________ et de G.________

(chef d'équipe auprès de X.________ Sàrl).

E.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Selon la recourante, le SDE aurait dû entrer en

matière sur sa demande de réexamen des décisions du 25 juillet 2011.

a) L’autorité est

tenue de se saisir d'une demande de nouvel examen lorsque les circonstances se

sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision ou lorsque

le requérant invoque des faits et des moyens de preuve importants qu'il ne

connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se

prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (ATF 136 II 177

consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1 p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p.

46/47, et les arrêts cités).

b) Ces principes sont rappelés à l'art. 64 al. 2 de

la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36),

dont la teneur est la suivante:

"Art. 64 Principes

1.

Une

partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2.

L'autorité

entre en matière sur la demande:

a. si l'état

de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis

lors, ou

b. si le

requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait

pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait

pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c. si la

première décision a été influencée par un crime ou un délit."

c) L’hypothèse envisagée par la

recourante est celle de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD. Elle vise à prendre en compte un changement de circonstances ou de

droit et à adapter en conséquence une décision administrative correcte à

l'origine. Le requérant doit invoquer des faits qui se sont réalisés après le

prononcé de la décision attaquée ("vrais novas"), plus précisément

après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils

pouvaient encore être invoqués. De plus, les faits

nouveaux allégués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner

une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une

décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être

susceptibles d'influencer l'issue de la procédure (arrêt PE 2013.0354 du 29

octobre 2013, consid. 3; ATF 136 II 177).

d) Le jugement pénal ne lie en

principe pas l’autorité administrative. Celle-ci ne doit toutefois pas

s'écarter, sans raisons sérieuses, des faits constatés par le juge pénal, ni de

ses appréciations juridiques. Elle ne le fera que si elle est en mesure de

fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou

qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont

l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est

livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si le juge

pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2

p. 101/102; 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 129 II 312 consid. 2.4 p. 315, et

les arrêts cités).

e) En matière de circulation routière,

un jugement pénal postérieur à la décision administrative ne constitue pas en

soi un fait nouveau justifiant la révision de la décision de retrait du permis

de conduire (arrêts CR.2010.0054 du 14 janvier 2011, consid. 2; CR.1997.0320 du

30.

octobre 2001, consid. 2; CR.1997.0053 du 12 juin 1997, consid. 3b;

CR.1993.0351 du 2 décembre 1993, consid. 1). Que le juge pénal apprécie

différement les faits que le Service des automobiles et de la navigation n’est

pas davantage un fait nouveau au sens de l’art. 64 al. 2 LPA-VD (arrêts

CR.2010.0054 et CR.1993.0351, précités). Exceptionnellement, la révision de la

décision de retrait du permis de conduire est envisageable lorsque les faits ou

moyens de preuve nouveaux apparus dans la procédure pénale n’ont pas pu être

invoqués dans la procédure de recours ouverte contre la décision dont la

révision est demandée (arrêt CR.1997.0320, précité, consid. 2, et les

références citées; décision rendue le 19 août 1988 par l’ancienne Commission de

recours en matière de circulation, RDAF 1989 p. 139).

f) L'art. 91 al. 1 LEtr prévoit

que:

"1 Avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes."

g) En l'espèce, dans sa lettre adressée

le 9 mai 2011 au SDE, la recourante a fait valoir pour se disculper que A.________

avait prétendu, lors de son engagement, être de nationalité italienne et être

détenteur d'un permis B. Dans ses décisions du 25 juillet 2011, le SDE a retenu

que la recourante n'avait pas fait preuve de la diligence qui est exigée d'un

employeur, en ne vérifiant pas le permis de A.________. La recourante demande

au SDE de réexaminer ces décisions au vu du jugement pénal du 24 septembre 2014

acquittant son associé-gérant de l'infraction au droit des étrangers au motif

que A.________ a présenté un passeport italien qui n'était probablement pas

authentique. Or, comme relevé ci-dessus (consid. e), il résulte d’une

jurisprudence constante qu'un jugement pénal postérieur à la décision

administrative ne constitue pas en soi un fait nouveau; bien qu'élaborée en

matière de circulation routière, l'application de cette jurisprudence dans

d'autres domaines du droit administratif se justifie. En l'occurrence, on

constate au surplus que l'acquittement sur le plan pénal procède d'une

appréciation différente des faits, ce qui ne constitue pas un fait nouveau au

sens de l'art. 64 LPA-VD. Le tribunal pénal a en effet conclu sur la base des

seules déclarations de D.________ et de E.________ que A.________ les avait

trompés en leur présentant un faux passeport italien. Or, on ne sait pas dans

quelle mesure ce document paraissait authentique. Cet élément est toutefois

décisif pour évaluer si la recourante a rempli le devoir de diligence qui lui

incombe en application de l'art. 91 al. 1 LEtr. Un employeur ne saurait en

effet trouver un motif de disculpation dans le fait qu'il s'est vu présenter un

faux document par un étranger, si celui-ci s'est légitimé avec un document qui

est visiblement faux. En l'espèce, aucune photocopie de ce document n'a été

produite. D.________, associé-gérant de C.________ Sàrl, a pourtant déclaré

qu'il faisait toujours des photocopies des documents que les employés étrangers

lui présentaient. Toutefois, et alors qu'il s'était engagé à transmettre une

copie du passeport au procureur, lors de son audition par celui-ci le 29 avril

2013, il ne l'a visiblement pas fait, le jugement du tribunal de police ne le

mentionnant en tout cas pas.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que

l’autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande de la recourante

de réexaminer ses décisions du 25 juillet 2011.

h) Au titre de mesure d'instruction, la recourante a

requis, dans ses déterminations du 26 octobre 2015, la tenue d'une audience

afin de permettre l'audition de témoins. Toutefois, au vu des considérants qui

amènent à rejeter le recours (le principe selon lequel un jugement pénal

postérieur à la décision administrative ne constitue pas en soi un fait

nouveau), l'audition de témoins est inutile. La demande est dès lors rejetée.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 23 mars 2015 est confirmée.

III.

Les frais, à hauteur de 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 mars 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.