GE.2015.0104

CDAP - GE.2015.0104 - 2015-10-23 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

23 octobre 2015Français13 min

Un stage d'un mois effectué dans le cadre d'un cursus de master suivi à l'étranger doit être assimilé à une activité lucrative soumise à autorisation, quand bien même l'intéressé ne touchait pas d'autre rémunération que la prise en charge de son logement. Le SDE était ainsi fondé à signifier un avertissement (menace de rejeter les futures demandes de main-d'oeuvre étrangère) à l'encontre de l'employeur, qui ne s'était pas assuré que le stagiaire était autorisé à exercer l'activité en cause. Pour le même motif, il se justifiait de mettre les frais de contrôle à la charge de l'employeur.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ est une fondation sise à 2********,

dont le but est d'aider les gouvernements, le monde des affaires et d'autres

organisations ainsi que d'encourager la confiance du public, dans le domaine de

la maîtrise du risque et dans toute prise de décision s'y rapportant, à un

niveau international.

Le 16 janvier 2015, les inspecteurs

du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs (ci-après: SDE), ont procédé à un contrôle de la fondation. A

cette occasion, ils ont notamment constaté qu'un dénommé Y.________,

ressortissant américain né en 1989, y travaillait sans autorisation.

Sur demande du SDE, X.________ l'a

informé, les 5 février et 3 mars 2015, que Y.________ était un étudiant venu effectuer

un stage au sein de l'établissement du 26 mai au 27 juin 2014, qui n'avait eu ni

contrat écrit ni rémunération, mais un logement mis à sa disposition.

Par courrier du 8 avril 2015, le

SDE a avisé X.________ que, selon ses informations, les prescriptions du droit

des étrangers en matière d'autorisation de travail ou d'annonce ne semblaient

pas avoir été respectées, dès lors que Y.________ avait travaillé du 26 mai au

27 juin 2014 sans être au bénéfice d'une autorisation de travail. Il attirait

l'attention de la fondation sur les sanctions administratives et financières

qui pouvaient en résulter pour l'employeur, et la priait de se déterminer sur

les faits reprochés, l'avertissant qu'à défaut de nouvelles en temps utile, il considérerait

qu'elle avait renoncé à exercer son droit d'être entendue et statuerait en

l'état du dossier.

Dans ses déterminations du 17 avril

2015, X.________ a reconnu n'avoir pas respecté les prescriptions du droit des

étrangers en matière d'autorisation de travail ou d'annonce et avoir fait

preuve de négligence. Elle signalait toutefois que le stage effectué par Y.________

était obligatoire dans le cadre de son cursus de master aux Etats-Unis, qu'il

ne s'agissait donc pas d'un travail pour le compte de la fondation à proprement

parler et qu'elle serait plus vigilante à l'avenir.

Par deux décisions distinctes du 22 avril 2015, le SDE a sommé X.________, sous la menace de rejeter ses futures demandes

d'admission de travailleurs étrangers pendant une durée d'un à douze mois, de

respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre

étrangère, d'une part, et mis les frais de contrôle, par 600 fr.

(soit 6h x 100 fr.), à sa charge, d'autre part.

Parallèlement, le SDE a dénoncé la

fondation aux autorités pénales.

Par acte de recours du 20 mai 2015, complété le

17 juin suivant, X.________ a déféré les deux décisions du SDE à l'autorité de

céans, en concluant implicitement à leur annulation. Elle conteste avoir

employé un travailleur en violation des dispositions du droit des étrangers,

dans la mesure où Y.________ était un stagiaire non rémunéré, et, partant, son

assujettissement aux frais de contrôle.

Dans sa réponse du 13 juillet 2015,

le SDE conclut au rejet du recours, étant d'avis que le stage en question doit

être considéré comme une activité lucrative soumise à autorisation et qu'il

appartenait à la recourante de s'en assurer.

Invité à se prononcer en sa qualité

d'autorité concernée, le Service de la population (SPOP) n'a pas procédé dans

le délai imparti.

Par avis du tribunal du 24 juin

2015, les deux causes (GE.2015.0104 et PE.2015.0186) ont été jointes sous la

première référence. La cour a ensuite statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles

de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art.

99.

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sommation et les frais

infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à

l'engagement de main-d'œuvre étrangère.

3.

La recourante admet avoir commis une erreur en

omettant de demander pour son stagiaire étranger un permis de travail. Elle fait

cependant valoir qu'il s'agissait d'un stage d'étudiant d'un mois non rémunéré,

soit d'une activité non lucrative à son sens, de sorte qu'aucune infraction au

droit des étrangers ne devrait lui être imputée et que la dénonciation aux

autorités pénales ne se justifiait pas.

a) Aux termes de l'art. 11 de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.

1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est

déposée par l’employeur (al. 3).

La notion d'activité lucrative

salariée est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette

disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en

Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée

ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée

toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de

sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une

activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).

Le ch. 4.1.1 des directives et

commentaires édictés par le Secrétariat d’Etat aux migrations dans le domaine

des étrangers (Directives LEtr), dans leur version au 1er septembre

2015.

(identique aux versions antérieures), spécifie encore à cet égard ce qui

suit:

"En vue de l'application d'une politique

d'admission contrôlée, l'extension donnée à la notion d’activité lucrative

(activité lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service

transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l'art. 11, al. 2,

LEtr et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui

normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si

l'activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la

couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement).

L’art. 1 [actuellement 1a],

al. 2, et l’art. 2, al. 2, OASA énumèrent différentes catégories d'activités

qui doivent être considérées comme lucratives. Il s'agit là d'exemples concrets

destinés à fournir des points de repère pour la clarification des cas

particuliers.

[…]

Les stages

d'orientation professionnelle et les manifestations d'information

professionnelle de une à deux semaines destinés aux écoliers étrangers titulaires

d'une autorisation de séjour de type B ou admis provisoirement (autorisation F)

ne sont pas soumis à autorisation et sont donc exempts de taxe. Le stage

d'orientation professionnelle n'est pas une activité lucrative au sens de

l'art. 1 [actuellement 1a] OASA. Ce principe vaut pour les écoliers qui n'ont pas encore

terminé leur scolarité obligatoire ou qui effectuent leur dixième année

scolaire. En revanche, les activités et les stages plus longs durant les

vacances scolaires sont soumis à autorisation et assujettis à une taxe".

b) A teneur de l'art. 91 al. 1

LEtr, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la

jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La

simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence (TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les

références).

Le non-respect de l'obligation de

diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par

l'art. 122 LEtr. D'après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur

les étrangers de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1).

L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

c) En l'espèce, la fondation

recourante a accueilli en son sein un stagiaire américain pendant environ un

mois, sans autorisation aucune. Une telle occupation doit être assimilée à la

notion d'activité lucrative telle que définie par les dispositions

susmentionnées, en particulier l'art. 1a al. 2 OASA, quand bien même l'intéressé

ne touchait pas d'autre rémunération que la prise en charge de son logement

(cf. consid. 3a supra). Dans la mesure où il s'agissait, selon les

explications de l'établissement, d'un stage obligatoire dans le cadre d'un

cursus de master aux Etats-Unis, il n'était pas question d'un stage

d'orientation professionnelle dispensé d'autorisation (ibid.). Partant, il

incombait à la recourante, conformément à l'art. 91 al. 1 LEtr, de s’assurer

que le susnommé était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes, ce qu'elle n'a pas fait. Pareille omission constitue une violation

du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3b supra).

Aussi l'autorité intimée était-elle

fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère

de l'art. 122 LEtr, qui peut être prononcée en l'absence de récidive malgré la

bonne foi de l'employeur (cf. CDAP PE.2013.0322 du 13 février 2014 consid.

2a et les références).

La première décision entreprise,

qui sanctionne la recourante pour infraction au droit des étrangers, peut dès

lors être confirmée.

4.

La recourante conteste en second lieu sa

condamnation aux frais de contrôle, par 600 francs.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue

en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect des obligations

en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers

notamment. En vertu de l'art. 16 al. 1, 1ère phrase, LTN, les

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées

lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées (voir aussi l'art.

7.

al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en

matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]). Les émoluments

sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les

activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être

proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction

(art. 7 al. 2 OTN). Le règlement du 7 décembre 2005 d’application de la loi

vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit enfin, à son art. 44 al. 2,

que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en

matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un

émolument d'un montant de 100 fr. par heure.

b) En l'espèce, il a été établi au

considérant précédent que la recourante a occupé à son service un ressortissant

étranger sans s'assurer au préalable qu'il disposait des autorisations nécessaires

à cet effet. Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des

étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, l'autorité

intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais occasionnés par le

contrôle à sa charge. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le nombre

d'heures retenu par l'autorité ni le tarif appliqué, qui n'apparaissent au

demeurant pas excessifs au regard des circonstances de l'espèce.

Il s'ensuit que la deuxième

décision litigieuse, relative au frais de contrôle, ne prête pas davantage le

flanc à la critique.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La

recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a

contrario LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions rendues le 22 avril 2015 par le Service de l'emploi

sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 750 (sept cent

cinquante) francs est mis à la charge d'X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 octobre 2015

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.