GE.2015.0159

CDAP - GE.2015.0159 - 2016-01-11 - X.________ Sàrl c/Service de la promotion économique et du commerce (SPECo), COMMISSION FEDERALE DES MAISONS DE JEUX CFMJ

11 janvier 2016Français36 min

Faits

Vu les faits suivants

Le 27 mars 2013, Y.________, agissant pour le compte de X.________ Sàrl

(ci-après: X.________ ou la société), a déposé auprès de la Police municipale de 2******** des demandes d’autorisation pour exploiter des appareils de

type Golden-Bell et Fruits-2-Mix dans l’établissement Z.________, à 2********.

Les appareils Golden-Bell, version 137, ont été

qualifiés d’appareils à sous servant au jeu d’adresse au sens de l’art. 3

al. 3 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52), par décision

de la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la commission ou la CFMJ) du 28 septembre 2009. Les appareils Fruits-2-Mix, version 317, ont également été

qualifiés d’appareils à sous servant au jeu d’adresse au sens de l’art. 3

al. 3 LMJ, par décision de la CFMJ du 14 novembre 2012.

Le 8 mai 2013, la Municipalité de 2******** (ci-après: la municipalité)

a répondu à X.________ que si, dans un premier temps, elle avait donné un

accord de principe à la demande d’autorisation, il s’était avéré par la suite

que ces machines n’étaient autorisées que dans les casinos. Elle refusait donc

l’autorisation demandée.

Le 13 mai 2013, X.________ a demandé à la municipalité de reconsidérer sa décision. Elle estimait qu’il s’agissait de jeux

de divertissement et qu’il n’y avait pas de raison de refuser l’autorisation

demandée pour la seule raison que des parties gratuites pouvaient être rejouées

par les joueurs sur les appareils.

Le 21 mai 2013, le Service de la promotion économique et du commerce

(SPECo) a rendu une décision par laquelle:

- il priait X.________ de lui communiquer par retour

de courrier la liste exhaustive de tous les établissements et endroits du

canton dans lesquels elle avait installé des appareils de type Golden-Bell et

Fruits-2-Mix, ainsi que la liste exhaustive de tous les appareils du même type

installés sur le territoire du canton;

- il convoquait X.________ le 29 mai 2013 dans ses locaux afin que la société puisse faire valoir son droit d’être entendu;

- il interdisait, jusqu’à droit connu sur sa

décision au fond, l’installation de tout nouvel appareil de type Golden-Bell et

Fruits-2-Mix ou de même type.

Le 23 mai 2013, la municipalité a informé X.________ qu’elle maintenait

sa décision et que celle-ci pourrait être reconsidérée uniquement si elle

recevait un avis du SPECo attestant que les deux appareils en cause étaient homologués

dans les établissements publics vaudois.

Le 29 mai 2013, Y.________ s’est adressé par courriel à la CFMJ en ces termes:

"Partant du principe que dans

les cantons de ZH, SZ, SG et autres, depuis 2005, les jeux homologués par la CFMJ comme appareils à sous servant au jeu d’adresse sont utilisés par des fabricants

régionaux comme appareils de distraction automatiques, mais sans paiement de

pièces, ni de jetons, ni de tickets gagnants, nous avons aussi commandé en

toute transparence (texte, prospectus, site internet www.proms.ch, descriptif,

explications) des autorisations dans quelques communes de la Broye vaudoise, proche du canton de Fribourg. Des patentes nous ont été octroyées comme

appareils d’adresse.

Le SETUP de l’appareil est réglé

pour qu’il n’y ait aucune pièce ou jetons qui sortent de l’appareil. Le switch

sur le monnayeur est réglé pour que les pièces ou jetons aillent dans la caisse

de l’appareil, et non plus dans le hopper (le hopper n’est plus alimenté en

circuit fermé comme à FR en pièces de Fr. 1.-- ou sur BE avec des jetons). Il

n’y a plus de gains. Les parties gratuites sont rejouées par les quelques rares

joueurs.

Or, la Police du Commerce vaudoise conteste les autorisations reçues par les communes. Elle

argumente à juste titre la prévalence cantonale. M. A.________ trouve qu’un

appareil à sous servant au jeu d’adresse ressemble trop à une machine-à-sous

autorisée uniquement dans les casinos (monnayeur, lecteur de billets).

À notre décharge, les jeux vidéos

et flippers que nous recevions avant 2005, avaient aussi un lecteur de billets.

Les automates à cigarettes, les jeux de fléchettes et les parcomètres des

grands parking sont aussi équipés de lecteurs de billets.

QUESTION:

Serait-il possible d’homologuer

(pour le canton de VAUD), nos mêmes appareils comme des appareils d’adresse ne

servant uniquement qu’au divertissement, sans gain direct".

Par courriel du 30 mai 2013, la CFMJ a répondu ce qui suit:

"L’art. 3, al. 1 et 3, de la

loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu

(LMJ; RS 935.52) définit les appareils à sous servant au jeu d’adresse comme

des appareils qui proposent un jeu dont le déroulement est en grande partie

automatique et qui offre, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en

argent ou d’obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant de

l’adresse du joueur. Autrement dit, un appareil qui présente un jeu d’adresse

dont le déroulement est en grande partie automatique mais qui n’offre pas de

perspective de gain, ni en argent ni sous la forme d’un autre avantage

matériel, échappe au champ d’application de la LMJ. Si un tel appareil était présenté à la CFMJ en vue de sa qualification, la CFMJ ne pourrait que constater que la LMJ ne s’applique pas. Elle ne pourrait aller au-delà,

les cantons étant seuls compétents pour légiférer sur les éventuelles

conditions auxquelles un tel appareil peut être exploité sur leur territoire.

Si, en revanche, l’appareil ne

distribue pas d’argent, mais d’autres avantages matériels, il reste soumis à la LMJ. Tel est le cas d’un appareil qui offre des parties gratuites au lieu des gains. En

effet, cela revient à offrir au joueur le montant des mises qu’il aurait

autrement dû payer pour pouvoir jouer. Il s’agit donc d’un avantage matériel

qui constitue un gain au sens de l’art. 3 LMJ. Un tel appareil demeure ainsi un

appareil à sous servant au jeu d’adresse.

Qu’un jeu d’adresse automatique

propose des gains ou non, son exploitation relève de la compétence exclusive

des cantons. Il me paraît dès lors important que vous puissiez faire constater

par l’autorité cantonale compétente le fonctionnement concret de vos appareils

modifiés afin que celle-ci puisse examiner si, dans cette configuration

différente de celle qui a fait l’objet des décisions de qualification de la CFMJ publiées sur notre site Internet, vos appareils sont compatibles avec la réglementation

cantonale en vigueur".

Le 11 juin 2013, le SPECo a informé X.________ qu’il entendait interdire

les appareils litigieux sur la base de l’art. 8 de la loi cantonale du 30 janvier 2001 d'application de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (LVLMJ; RSV 935.51), selon lequel les appareils à

sous servant aux jeux d'adresse ne sont pas autorisés dans le Canton de Vaud en

dehors des maisons de jeux. Le SPECo a imparti à X.________ un délai pour se

déterminer ou pour renoncer à exploiter ces appareils.

Le 30 août 2013, X.________ a fait part de ses déterminations au SPECo. Elle indiquait avoir procédé à des modifications

des appareils afin de respecter les normes légales vaudoises en la matière de

sorte qu’aucune pièce ou jeton ne puisse sortir de l’appareil et qu’il n’y ait

dès lors aucun gain possible. Les machines ne devaient donc pas être

considérées comme des machines à sous servant au jeu d’adresse au sens de

l’art. 8 LVLMJ, mais bien comme des appareils automatiques mis à

disposition du public contre finance, au sens des art. 71 de la loi du 31 mai 2005 sur l'exercice des activités économiques (LEAE; RSV 930.01) et 59 de son

règlement d’application du 17 décembre 2014 (RLEAE; RSV 930.01.1). En effet, un appareil qui présentait un jeu d’adresse dont le déroulement était en grande

partie automatique mais qui n’offrait pas de perspective de gain, ni en argent,

Considérants

ni sous la forme d’un autre avantage matériel, échappait au champ d’application

de la LMJ, les cantons étant seuls compétents pour légiférer sur les

éventuelles conditions auxquelles un tel appareil pouvait être exploité sur

leur territoire. II était dès lors indispensable que l’autorité cantonale

puisse examiner le fonctionnement concret des appareils installés dans le

canton de Vaud et constater que la configuration était différente de celle qui

avait fait l’objet des décisions de qualification de la CFMJ. X.________ priait

donc le SPECo de (1) prendre les mesures nécessaires pour constater le

fonctionnement concret des appareils modifiés afin de pouvoir examiner que la

configuration actuelle était différente de celle qui avait fait l’objet des

décisions de qualification de la CFMJ, (2) autoriser l’exploitation des

appareils de type Golden Bell et Fruits-2-Mix dans le canton de Vaud et (3)

lever l’interdiction d’installation de tout nouvel appareil de type Golden Bell

et Fruits-2-Mix dans le canton de Vaud.

Le 6 septembre 2013, le SPECo a rendu une décision par laquelle il

décidait:

"1. de constater que la Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ) a qualifié d’appareils à sous servant au jeu

d’adresse les appareils de type GOLDEN-BELL (décision n°711-066/3 du 28 septembre 2009) et FRUITS-2-MIX (décision n°511- 004/04/Ste du 14 novembre 2012);

2.

de constater que les appareils

de type GOLDEN-BELL et FRUITS-2-MIX ont été modifiés par la société X.________

SàrI sans que ceux-ci aient fait l’objet d’une nouvelle décision de

qualification par la CFMJ;

3.

de constater que l’on se trouve

donc en présence d’appareils à sous servant au jeu d’adresse;

4.

de constater que l’exploitation

de tels appareils est interdite en dehors des maisons de jeu au bénéfice d’une

concession, conformément à l’article 8, alinéa 1 LVLMJ;

5.

d’ordonner à la société X.________

Sàrl de cesser avec effet immédiat l’exploitation de tous les appareils de type

GOLDEN-BELL et FRUITS-2-MIX installés sur le territoire du canton de Vaud;

6.

d’ordonner à la société X.________

Sàrl de procéder au retrait de tous les appareils de type GOLDEN-BELL et

FRUITS-2-MIX installés sur le territoire du canton de Vaud;

7.

de fixer au 30 septembre 2013 la date limite à laquelle tous ces appareils devront avoir été retirés du

territoire du canton de Vaud, faut de quoi il sera procédé à l’exécution forcée

de cette mesure, aux frais de [X.________ Sàrl];

8.

d’interdire toute nouvelle

installation sur le territoire du canton de Vaud d’appareils de type

GOLDEN-BELL et FRUITS-2-MIX;

(…)".

Le 8 octobre 2013, X.________ (ci-après: la recourante) a recouru contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (cause GE.2013.0176). Elle concluait à l’admission du recours ainsi

qu’à l’annulation, soit la modification de la décision attaquée en ce sens que

l’exploitation des appareils litigieux était autorisée en dehors des maisons de

jeu dans le canton de Vaud et qu’elle était autorisée à installer ce type

d’appareil dans le canton de Vaud. La recourante se plaignait notamment d’une

violation des art. 3 al. 3 LMJ et 8 al. 1 LVLMJ, dès lors que le

SPECo avait omis de tenir compte du fait qu’aucune possibilité de gain

n’existait lors de l’utilisation des appareils litigieux.

Le SPECo (ci-après aussi: l’autorité intimée) s’est

déterminé le 26 novembre 2013. Il estimait qu’il ne lui revenait pas de "requalifier"

les appareils, cette compétence ressortissant à la CFMJ. De l’avis du SPECo, les appareils litigieux étaient clairement des appareils à sous servant

au jeu d’adresse, qui, selon la loi vaudoise, ne pouvaient être exploités que

dans des maisons de jeu.

A la requête de la juge instructrice, la CFMJ s’est déterminée le 2 décembre 2013. Elle exposait que sa communication du 30 mai 2013 ne constituait qu’un renseignement basé sur l’allégation de la recourante

selon laquelle les appareils qu’elle souhaitait exploiter en terre vaudoise ne

permettaient la réalisation d’aucun gain en argent, mais présentaient toutes

les autres caractéristiques examinées par la CFMJ dans les précédentes procédures de qualification. Selon elle, il découlait du partage des compétences fédérales

et cantonales qu’il appartenait aux autorités vaudoises de déterminer si les

allégations de la recourante relatives aux possibilités de gain offertes par

les appareils en cause étaient avérées ou non.

La recourante a produit des déterminations

complémentaires le 19 décembre 2013, dans lesquelles elle confirmait ses

conclusions. Elle estimait notamment que le fait que les jeux concernés offrent

des avantages matériels, tels que des parties gratuites, n’était pas suffisant

pour considérer que leur exploitation était interdite en-dehors des maisons de

jeux. Les jeux tels que flippers, jeux de fléchettes ou autres jeux vidéos offraient

également des parties gratuites et étaient autorisés dans les établissements

publics vaudois.

Le 31 janvier 2014, le SPECo a déposé ses observations finales. Il relevait que les appareils en cause, qui s’apparentaient

aux jeux de bandits-manchots, avaient un mode de fonctionnement dont le

déroulement était en grande partie automatique, ce qui n’était pas le cas des

flippers, jeux de fléchettes ou autres jeux vidéos.

Le 28 avril 2013, la juge instructrice a relevé qu’il se posait la question de la distinction entre les jeux dont le

déroulement était en grande partie automatique et les jeux dont le déroulement

n'était que partiellement automatique (flippers, fléchettes, jeux video). Elle

a invité l’autorité intimée à expliquer, de manière

détaillée, les raisons pour lesquelles les jeux de flippers, jeux video et jeux

de fléchettes n’étaient que partiellement automatiques et se distinguaient des

jeux dont le déroulement était en grande partie automatique.

L’autorité intimée s’est déterminée 15 mai 2014, relevant que les appareils exploités par la recourante avaient une faible

valeur de divertissement, en raison notamment de leur courte durée de jeu,

contrairement aux flippers, jeux video et fléchettes, dont la durée pouvait

être relativement longue. Elle a ajouté ce qui suit: "Tout gain en

argent ayant été supprimé sur les appareils de la recourante (ne subsistent

comme gain que les parties gratuites), l’intérêt de ces machines est devenu

quasi nul pour les joueurs qui n’y trouvent que peu de divertissement, et des

gains limités à des parties gratuites. Il est donc à craindre que les

tenanciers d’établissements, afin de rentabiliser ces appareils, les détournent

pour augmenter leurs revenus. Ces appareils se prêteraient en effet aisément à

un détournement, le tenancier de l’établissement pouvant tout à fait payer les

gains réalisés sur ces machines avec la caisse de l’établissement (en argent ou

en consommations). Il y a donc lieu, pour ce motif, de s’opposer à

l’exploitation de tels appareils dans notre canton".

La recourante a répondu le 27 mai 2014. Elle considérait arbitraire l’appréciation selon laquelle l’intérêt de ses appareils

serait devenu quasi nul pour les joueurs qui n’y trouveraient que peu de

divertissement.

Par arrêt du 30 juin 2014, le Tribunal cantonal a rejeté le recours et

confirmé la décision attaquée. Prenant acte du fait que les appareils de type

Golden-Bell et Fruits-2-Mix avaient été modifiés par la recourante depuis leur

homologation par la CFMJ en ce sens que seules des parties gratuites pouvaient

dorénavant être gagnées en jouant à ces jeux, le tribunal a cependant considéré

que la question de savoir si ces parties gratuites constituent des avantages

matériels assimilables à des gains au sens de l’art. 3 al. 3 LMJ restait

litigieuse. Il estimait qu’il appartenait à la CFMJ de trancher cette question et non au SPECo, ni à lui-même. La notion d’"avantage matériel"

assimilable à un gain au sens de l’art. 3 al. 3 LMJ devait être précisée

par l’autorité compétente pour assurer la surveillance des maisons de jeu,

veiller au respect des dispositions de la loi sur les maisons de jeu et prendre

les décisions nécessaires à son application, soit la CFMJ selon l’art. 48 LMJ. La notion d’"avantage matériel" assimilable à un

gain au sens de l’art. 3 al. 3 LMJ devait en outre être précisée dans une

décision de qualification au sens formel susceptible de recours. Le tribunal

estimait dès lors qu'en l’absence de nouvelles décisions fédérales de

qualification des jeux en cause, la position de l’autorité intimée était

justifiée. Il revenait à ce stade à la recourante, si elle souhaitait exploiter

les appareils litigieux en dehors des maisons de jeu dans le canton de Vaud, de

s’adresser à la CFMJ en lui demandant de qualifier les appareils dans leur

version modifiée et de constater, dans une décision formelle, avec indication

des voie et délai de recours, si ceux-ci étaient ou non soumis à la LMJ.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la

recourante a demandé au Tribunal fédéral, principalement, de modifier l'arrêt

du Tribunal cantonal du 30 juin 2014 en ce sens qu'elle est autorisée à installer des appareils de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix sur le territoire du

canton de Vaud. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la cause soit renvoyée

au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.

Le SPECo a conclu au rejet du recours. Invitée à se

déterminer, la CFMJ a renoncé à prendre des conclusions formelles, dans la

mesure où elle considérait que l'arrêt attaqué ne violait pas la LMJ.

Par arrêt du 8 août 2015 (2C_747/2014), le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au

Dispositif

tribunal de céans pour qu'il se prononce sur la question de savoir si les

appareils litigieux sont soumis à l'application de l'art. 8 al. 1 LVLMJ/VD. En

substance, il a estimé que le Tribunal cantonal ne s'était pas prononcé sur la

question litigieuse, soit celle de savoir si les appareils modifiés de la

recourante - en ce sens qu'ils n'offraient que des parties gratuites - étaient

des appareils à sous servant aux jeux d'adresse dont l'exploitation était

interdite dans le canton de Vaud en dehors des maisons de jeu au bénéfice d'une

concession conformément à l'art. 8 al. 1 LVLMJ ou devaient, au contraire, être

considérés comme des appareils automatiques dits de divertissement au même

titre que les flippers, jeux de fléchettes et autres jeux vidéos, comme le

soutenait la recourante. Le Tribunal cantonal devait se prononcer sur cette

question, qui relevait de sa compétence, et ne pouvait pas simplement se fonder

sur l'absence de nouvelle décision fédérale de qualification des jeux en cause

pour justifier l'interdiction d'exploiter les appareils en vertu de l'art. 8

al. 1 LVLMJ. L'arrêt attaqué avait pour conséquence qu'aucune instance

judiciaire ne s'était prononcée sur cette question, privant ainsi la recourante

de l'accès à un juge. Une telle limitation n'est compatible ni avec l'art. 29a

Cst., ni avec l'art. 110 LTF, qui garantissaient pour tous les litiges l'accès

à au moins un tribunal qui pouvait contrôler exhaustivement les questions de

fait et de droit.

Par avis du 24 août 2015, la juge instructrice a informé les parties que

la cause était reprise et enregistrée sous la référence GE.2015.0159. Un délai leur

a été fixé pour déposer des éventuelles déterminations complémentaires à celles

figurant au dossier de la procédure GE.2013.0076. L'autorité intimée était

invitée à transmettre dans le même délai le dossier original et complet de la

cause.

Le 9 septembre 2015, la CFMJ a indiqué qu'elle renonçait à se déterminer, se référant intégralement à ses observations antérieures et

à celles produites devant le Tribunal fédéral le 1er décembre 2014.

L'autorité intimée s'est déterminée le 28 septembre 2015. Elle expose que son inspecteur a constaté que les appareils placés dans

des établissements du canton avaient été retirés et se demande dès lors si la

procédure a encore un objet. Sur le fond, sa position reste la même, à savoir

qu'il s'agit d'appareils à sous servant au jeu d'adresse, pour les raisons

suivantes: 1) les appareils ont été qualifiés par la CFMJ d'appareils à sous servant au jeu d'adresse; 2) les modifications apportées n'ont pas

fait l'objet d'une nouvelle décision de qualification de la CFMJ; 3) la CMFJ a rappelé que les parties gratuites offertes devaient être considérées comme

des gains; 4) la mise de ces jeux est de fr. 5.- pour un valeur de

divertissement quasi nulle (quelques secondes de jeu), ce qui est un indice du

fait que les jeux sont employés comme des jeux d'argent.

Le 13 novembre 2015, la recourante a produit ses déterminations. Elle considère que la procédure garde tout son objet et présente

un intérêt bien réel. Si les appareils ont été retirés, c'est parce que

l'autorité intimée l'a ordonné. En outre, l'autorité intimée a annulé des nouvelles

autorisations qui avaient été délivrés par les communes. Sur le fond, elle

confirme ses précédentes écritures.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

a) Selon l'art. 75 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour former recours toute

personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité

précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte

par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce

qu'elle soit annulée ou modifiée.

L'intérêt n'est digne de protection que s'il est actuel

et pratique. Il faut un préjudice porté de manière immédiate à la

situation personnelle du recourant (ATF 125 V 339 consid. 4a p. 343; 124 II 499

consid. 3b p. 504/505; 123 II 376 consid. 2 p. 378/379, et les arrêts cités).

L'intérêt actuel et pratique doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur

le recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 128 II 34

consid. 1b p. 36; 123 II 285 consid. 4 p. 287 et les arrêts cités). Si

l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans

objet, alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au

moment du dépôt du recours (ATF 139 I 206 consid. 1.1 p. 208 et la

jurisprudence citée). De cette manière, les tribunaux sont assurés de trancher

uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère

théorique, ce qui répond à un souci d'économie de procédure (ATF 136 I 274

consid. 1.3 p. 276). Ainsi, une partie qui n'est pas concrètement lésée par la

décision ne possède pas la qualité pour recourir.

Le Tribunal fédéral fait exceptionnellement

abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se

reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa

nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et

que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public

suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 139 I 206

consid. 1.1 p. 208 et la jurisprudence citée).

b) Il est en l'occurrence clair que la recourante a

encore un intérêt actuel et pratique à ce que son recours soit tranché. Si le

tribunal statue en sa faveur, elle pourra installer les appareils litigieux en

dehors des maisons de jeu dans tout le canton de Vaud. Le retrait des appareils

déjà installés procède d'une volonté de respecter les injonctions de l'autorité

intimée et ne peut être reproché à la recourante.

L'art. 106 Cst. dispose que la Confédération légifère sur les jeux d'argent en tenant compte des intérêts des cantons

(al. 1). L'autorisation et la surveillance des jeux d'argent consistant en

des jeux d'adresse sont du ressort des cantons (al. 3 let. c). Les

jeux de hasard sont réservés aux maisons de jeu qui bénéficient d'une

concession (art. 4 LMJ). Selon la LMJ, seuls les appareils à sous servant

aux jeux d'adresse au sens de la LMJ peuvent encore être exploités dans les

restaurants et autres locaux (art. 60 al. 3 LMJ), chaque canton disposant

de la possibilité de se montrer plus strict à l’égard de ces jeux.

Pour éviter que les cantons n'autorisent des jeux

qui sont en réalité des jeux de hasard, le droit fédéral définit les jeux

d'adresse et le droit cantonal ne peut pas déroger à cette définition. La LMJ définit les appareils à sous servant aux jeux d’adresse comme suit: "Les

appareils à sous servant aux jeux d'adresse sont des appareils qui proposent un

jeu d'adresse dont le déroulement est en grande partie automatique, la chance

de réaliser un gain dépendant de l'adresse du joueur" (art. 3

al. 3 LMJ).

Selon l’art. 8 LVLMJ, les appareils à sous servant

aux jeux d'adresse ne sont pas autorisés dans le canton de Vaud en dehors des

maisons de jeux. Leur exploitation est assimilée à celle des appareils

automatiques à prépaiement. Le Conseil d’Etat vaudois a justifié cette mesure

de la manière suivante: "Les machines à sous sont par essence des jeux

de hasard. Il est difficile d’imaginer quelle serait la rentabilité des

machines à sous lorsque les joueurs peuvent, par leur adresse, influer le sort

du jeu de manière prépondérante. Afin d’éviter que des fabricants ou

exploitants mettent des soi-disant jeux d’adresse dans les établissements

publics, il est préférable de ne les autoriser que dans les maisons de jeu.

Cela évitera également tout risque de confusion au sein de la population, non

avertie des différences parfois subtiles, entre ces jeux." (Exposé des

motifs et projet de loi relatif à la LVLMJ, Bulletin du Grand Conseil 2001 p.

6375 ss, spéc. P. 6383).

a) En l’espèce, les appareils de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix ont

été homologués par la CFMJ en tant qu’appareils à sous servant au jeu d’adresse

au sens de la LMJ. Ils ont été modifiés par la recourante après leur

homologation. Dans un courrier adressé au SPECo le 30 août 2013, la société a indiqué qu’elle avait "procédé à une modification des appareils

afin d’empêcher toute forme de gain en argent ou en avantages matériels"

(aucune pièce ou jeton ne pouvant plus sortir de l’appareil). En d’autres

termes, suite à cette modification, seules des parties gratuites pourront

dorénavant être gagnées en jouant aux jeux susmentionnés.

Suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 août 2015, il revient au tribunal de céans de trancher la question de savoir si ces

parties gratuites constituent des avantages matériels assimilables à des gains,

dans quel cas les appareils continueraient à être qualifiés d’appareils à sous

servant aux jeux d’adresse. Si en revanche, les parties gratuites ne peuvent

pas être considérées comme des avantages matériels, les appareils litigieux

constitueraient des appareils servant uniquement au divertissement - au même

titre que des flippers ou des jeux de fléchettes – et seraient donc autorisés

hors des maisons de jeu par la législation vaudoise. Tel est l’avis de la

recourante; l’autorité intimée est de l’avis contraire. Elle soutient, comme la CFMJ, que les parties gratuites obtenues en procédant à des jeux d’adresse constituent des

avantages matériels, car cela revient à offrir au joueur un avoir équivalent au

montant des mises qu’il aurait dû, à défaut, payer pour pouvoir jouer.

b) La notion d'"appareil à sous"

n'est pas définie précisément en droit vaudois. Il faut dès lors rechercher

quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les

éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et

l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa

relation avec d'autres dispositions légales (ATF 139 II 49 consid. 5.3.1

p. 54, 78 consid. 2.4 p. 83, 139 III 78 consid. 4.3

p. 81 s., 138 II 440 consid. 13 p. 453, 557

consid. 7.1 p. 565 s. et les arrêts cités).

En l'occurrence, les travaux préparatoires relatifs

à l'art. 8 LVLMJ ne contiennent pas d'information déterminante au sujet de la

notion d'"appareil à sous". Il convient donc de rechercher la

portée de la norme, en examinant notamment le droit fédéral et les autres droits

cantonaux ainsi que le but poursuivi par la norme.

aa) Selon le droit fédéral, les éléments

caractéristiques des appareils à sous servant aux jeux d’adresse sont au nombre

de quatre: (1) la mise, (2) la chance de réaliser un gain en argent ou

d'obtenir un autre avantage matériel, (3) l'intervention pour une part

prépondérante de l’adresse du joueur, (4) le déroulement en grande partie

automatique du jeu (cf. art. 3 al. 3 LMJ).

S’agissant du deuxième élément constitutif, soit la

chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel,

le message du Conseil fédéral du 26 février 1997 précisait que les avantages matériels pouvaient être notamment des gains en nature (marchandises), des

jetons, des bons et des points acquis au jeu et mémorisés sous forme

électronique qui, à la fin du jeu, pouvaient être échangés contre de l'argent,

des avoirs ou des marchandises. Il mentionnait que les appareils à points ne

sont exclus de la réglementation que dans la mesure où ils appartiennent à la

sous-catégorie des appareils servant uniquement au divertissement tels que les

flippers et les jeux vidéo de réaction (FF 1997 III 163; cf. par rapport aux

flippers, arrêt du tribunal de céans in RDAF 1998 I 73). Pour sa part,

le Tribunal administratif fédéral a considéré, en relation avec les jeux de

hasard, qu'un appareil ne doit pas nécessairement être muni d'un mécanisme

permettant la distribution d'argent pour être soumis à la loi sur les maisons

de jeu (ATAF B-2309/2006 du 22 avril 2007). Le fait qu'un tel dispositif interne de paiement direct de gains en espèces ou sous forme de jetons fasse défaut

n'est pas décisif dès lors que le participant peut, d'une autre manière,

bénéficier d'un avantage matériel, par exemple par le versement d'un gain en

argent par le personnel du local en fonction des points obtenus avec l'automate

(arrêt du Tribunal fédéral 1A.21/2000 du 31 mai 2000 consid. 2a). Le même raisonnement peut s’appliquer par analogie pour déterminer s’il existe une

chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel en

rapport avec des jeux d’adresse.

L'existence d'un gain d'argent ou matériel permet de

distinguer les appareils à sous servant aux jeux d'adresse des appareils

offrant des jeux d'adresse de pur divertissement.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en

matière d'appareils à points atypiques, la limite entre les appareils à sous

servant aux jeux d'argent et les autres automates est incertaine dans la mesure

où, en principe, tout jeu peut être lié à la possibilité d'obtenir un gain en

espèces ou à l'éventualité d'acquérir un autre gain matériel et, partant, être

transformé en un jeu d'argent et être exploité de manière abusive ou illégale.

Pour distinguer les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres

automates de jeu, il convient de déterminer si l'appareil est conçu de telle

sorte qu'il sera, selon toute vraisemblance, employé à des jeux d'argent ou

conduira facilement à des jeux d'argent. L'indice essentiel pour procéder à

cette évaluation est le rapport entre la mise en argent et le degré de

divertissement du jeu: en cas de disproportion manifeste, on doit admettre que

le jeu est exploité dans le but d'obtenir des avantages matériels, qui peuvent

être des points acquis au jeu et mémorisés sous forme électronique qui, à la

fin du jeu, sont échangés contre de l'argent (arrêts du Tribunal fédéral 2C_442/2007

et 2C_454/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.2,6P.15/2005 et 6S.45/2005

du 22 mars 2005 consid. 5,1A.22/2000 du 7 juillet 2000 consid. 3c et 1A.21/2000 du 31 mai 2000 consid. 2c; ATAF B-2309/2006 du 22 avril 2007 consid. 5.5 et 5.6).

bb) Sur le plan cantonal, divers cantons romands

excluent, expressément ou non, de l'obligation d'être exploités en maison de

jeux les appareils de jeu d'adresse dont le gain consiste uniquement en parties

gratuites. Par exemple le Canton de Genève, considère que "Les

appareils à sous servant aux jeux d’adresse, au sens de l’article 3, alinéa 3,

de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeux, du 18 décembre 1998, et permettant des gains d’argent ou en nature, à l’exclusion des parties

gratuites, ne sont pas autorisés dans le canton de Genève en dehors des maisons

de jeu. Sont exclus de cette définition les appareils dont le gain consiste

uniquement en partie gratuite" (art. 3 de la loi d’application du

12 mars 2004 de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [LaLJH;

RSG I 3 12]).

L'art. 30 de la loi neuchâteloise du 18 février 2014 sur la police du commerce (LPCom; RSN 941.01) va dans le même sens en

disposant que « 1 Les

appareils à sous servant aux jeux d’adresse, au sens de la Loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeux, du 18 décembre 1998, et permettant des gains d’argent ou en nature, ne sont autorisés qu'à l'intérieur des maisons

de jeu. 2 Les appareils dont le gain consiste uniquement en

partie gratuite ne sont pas soumis à cette restriction".

Dans le Canton du Valais, le commentaire de

l'avant-projet de loi sur la police du commerce, rédigé en 2004, expose ce qui

suit au sujet de l'art. 10 de l'avant-projet (art. 8 de la version

définitive de loi sur la police du commerce du 8 février 2007 [RS-VS 930.1]): "Cet article prévoit que l’exploitation d’appareils servant aux jeux de

divertissement, de distributeurs de marchandises ainsi que d’autres appareils

est soumise à autorisation. En ce qui concerne les appareils servant aux jeux

de divertissement, ils ne doivent pas permettre la réalisation d’un gain. Dans

ce contexte, le cas des flippers ou jeux vidéo qui offrent fréquemment des

parties gratuites pour les meilleurs résultats pourrait être ambigu, puisque la

partie supplémentaire, si elle n’avait pas été gagnée aurait dû être payée, ce

qui pourrait apparaître comme un avantage matériel. La réponse à cette question

a traditionnellement été négative en Suisse et le législateur fédéral est parti

de la prémisse que les gains sous forme de parties gratuites n’étaient pas un

avantage matériel, et que ces jeux n’étaient pas des jeux d’argent".

Quant à l'ordonnance jurassienne concernant

l’exploitation à titre professionnel d’appareils de jeu du 6 décembre 1978 (RSJ 935.551), elle prévoit que sont admis les appareils de jeu dont le mécanisme

permet, moyennant versement d'une taxe d'utilisation, des jeux d'adresse ou

divertissements, mais exclut la réalisation de gains (art. 1er).

Il est en revanche interdit d'établir des automates et autres appareils qui,

moyennant versement d'une mise, distribuent de l'argent ou des objets qui

remplacent de l'argent (art. 2). Il ressort d'une interprétation combinée

de ces deux articles que seuls l'argent ou les objets qui remplacent de

l'argent sont qualifiés de gains et que, à première vue du moins, les parties

gratuites ne sont pas considérées comme des gains.

Le Canton de Fribourg permet aussi l'exploitation d'appareils

à sous servant aux jeux d’adresse dans un certain type d'établissements

publics, à diverses conditions (cf. art. 13 ss de la loi du 19 février 1992 sur les appareils de jeu et les salons de jeu; RSF 946.1). La législation

fribourgeoise ne mentionne pas les jeux permettant de gagner des parties

gratuites. Toutefois, l'art. 29 let. g du règlement du 5 janvier 1993 d’exécution de la loi sur les appareils de jeu et les salons de jeu (RSF

946.11) compte au nombre des appareils de distraction les jeux à jetons. Or l'art.

3 let. c de la loi précitée définit l'appareil de distraction comme "tout

appareil qui fournit à titre onéreux une prestation de jeu ne permettant pas la

réalisation d’un gain". Ainsi, dans le Canton de Fribourg, les appareils

à jetons ne sont pas considérés comme des appareils permettant des gains en

argent (cf. arrêt du Tribunal administratif fribourgeois du 24 mai 2005 dans la cause 3A 05 56, se référant à l'ancien droit, mais encore valable avec

la nouvelle loi pour ce qui concerne les appareils à jetons).

La législation bernoise est pour sa part moins

restrictive et admet l'installation (à raison d'un exemplaire maximum par

établissement) de machines à sous à jetons dans les établissements d'hôtellerie

et de restauration (cf. art. 6 de l'ordonnance du 20 décembre

1995 sur les appareils de jeu [OAJ; RSB 935.551]). Ce type d'appareil est

autorisé uniquement à la condition que les jetons puissent être échangés

exclusivement et gratuitement sur place contre une boisson, un menu, un jeu ou

des prix similaires ou encore contre des bons de marchandises à faire valoir

dans un commerce de détail ou une entreprise de services déterminés, que

l'échange en espèces des jetons gagnés soit interdit et que la valeur maximale

du gain autorisée soit de 50 francs, sans possibilité de report sur le jeu

suivant (art. 5 OAJ).

cc) Sur le plan de l'évolution législative, il faut

souligner encore que, le 21 octobre 2015, le Conseil fédéral a adopté un projet de loi à l’intention du Parlement, lequel a pour but de soumettre tous les

jeux d’argent à une seule loi pour assurer une plus grande cohérence. Le champ

d’application de ce projet de loi comprend "tous les jeux qui,

moyennant une mise d’argent ou la conclusion d’un acte juridique, laissent espérer

un gain pécuniaire ou un autre avantage appréciable en argent" (Message

consultable sur le site du Département fédéral de justice et police, p. 20).

Le message ne définit pas plus précisément l'avantage appréciable en argent, mentionnant

uniquement que "Un jeu qui (...) n’offrirait ni gain pécuniaire

ni autre avantage appréciable en argent, voire aucun de ces éléments, n’est pas

un jeu d’argent. Il en est ainsi des jeux de divertissement tels que les

flippers, car il manque la possibilité de réaliser un gain pécuniaire ou

d’obtenir un autre avantage appréciable en argent" (Message précité, p .47).

On ne peut ainsi pas tirer de ce projet de loi d'élément déterminant pour trancher

la question qui se pose dans la présente affaire.

c) Au vu du but de protection recherché par la

législation sur les jeux, il n’apparaît pas arbitraire d’interpréter de manière

relativement large la notion de gain, de façon à limiter les situations à

risque, plus particulièrement pour les joueurs pathologiques. D’ailleurs, c’est

aussi dans cette optique de protection que la loi vaudoise a décidé de réserver

aux maisons de jeu l’exploitation des appareils à sous servant aux jeux

d’adresse. On peine cependant à imaginer que des jeux qui n’offrent comme seul

gain que des parties gratuites puissent créer une situation à risque pour les

joueurs à tendance pathologique. L’’interprétation de l'autorité intimée, qui

est aussi celle exprimée par la CFMJ, va clairement plus loin que la

jurisprudence rendue à ce jour dans le domaine, puisque la jurisprudence n’a

qualifié jusqu’à présent d’avantages matériels que les parties gratuites qui

donnaient ensuite lieu au versement d'un gain en argent (cf. notamment ATAF

B-2309/2006 du 22 avril 2007 consid. 5.5 et 5.6). Tel n’est pas le cas

pour les jeux en cause.

Il ressort en outre des considérants susmentionnés

que la question n'est pas réglée de manière uniforme dans les cantons romands.

Certes, la notion d'"appareil à sous" est une notion de droit

cantonal et le droit fédéral ne serait pas violé, même si les cantons

adoptaient 26 définitions différentes de l'"appareil à sous"

(cf. déterminations de la CFMJ devant le Tribunal fédéral du 1er

décembre 2014, p. 4). On peut néanmoins déduire de ce qui précède qu'il

n'y a pas d’appréciation commune intercantonale, en particulier sur le risque

de dépendance découlant de gains consistant en parties gratuites, puisque

celles-ci sont autorisées dans divers cantons. L'analyse comparée ne permet dès

lors pas de suppléer à l'absence de précision de la base légale vaudoise en

rapport avec les parties gratuites.

En outre, vu l’élément d’adresse qu’ils impliquent, selon

la qualification qui leur a été octroyée par la CFMJ, les jeux litigieux servent également au divertissement de ceux qui y jouent. Le divertissement étant une

notion éminemment subjective, elle est au surplus difficile à évaluer. Dans le

cas présent, on distingue mal sur quelle base l’autorité intimée dénie aux jeux

en cause la possibilité de divertir les joueurs. Le SPEco se limite à évoquer

la courte durée des parties, mais sans donner aucune indication précise à ce

propos. Au vu de ses écritures (notamment celles du 15 mai 2014), il apparaît bien plutôt que la véritable raison de l’interdiction des appareils en cause

consiste en la crainte de l’intimée que les tenanciers d’établissements, afin

de rentabiliser ces appareils, les détournent, en payant les gains réalisés sur

ces machines avec la caisse de l’établissement. Cet argument procède toutefois

d’un pur procès d’intention à l’égard des exploitants d’établissements

concernés. Il ne saurait être admis pour justifier une décision administrative,

quelle qu’elle soit. S’il s’avérait que certains tenanciers ne respectent

effectivement pas la loi, l’autorité intimée pourra alors utiliser les voies

juridiques pour interdire l’utilisation illégale des appareils. Une simple

crainte, ne reposant au surplus sur aucune circonstance objective, ne permet

pas de justifier l’interdiction préventive d’appareils dont l’usage peut être

tout à fait légal. La décision attaquée procède ainsi d’un abus du pouvoir

d'appréciation de l'autorité intimée.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis

et la décision attaquée annulée. La cause sera renvoyée à l'autorité intimée

pour nouvelle décision en ce sens que l’exploitation des appareils litigieux

est autorisée en dehors des maisons de jeux dans le canton de Vaud.

Vu le sort du recours, les frais du présent arrêt

seront laissés à la charge de l’Etat. Obtenant gain de cause et ayant procédé

par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, la recourante se verra

allouer des dépens (art. 49, 52, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la promotion économique et du commerce (SPECo)

du 6 septembre 2013 est annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour

nouvelle décision au sens des considérants.

III.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.

L'Etat de Vaud, par le Service de la promotion économique et du commerce

(SPECo), versera à X.________ Sàrl un montant de 1'000 (mille) francs à titre

de dépens.

Lausanne, le 11 janvier 2016

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.

CDAP - GE.2015.0159 - 2016-01-11 - X.________ Sàrl c/Service de la promotion économique et du commerce (SPECo), COMMISSION FEDERALE DES MAISONS DE JEUX CFMJ

Composition

Objet

Faits

Considérants

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Dispositif