CDAP - GE.2016.0018 - 2017-01-19 - A._____, B._____ /Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 janvier 2017

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; MM.

Fernand Briguet et Cédric Stucker, assesseurs; M.

Patrick Gigante, greffier.

Recourants

1.

A.________ à ********,

2.

B.________, à ********

représentés par Me Charles Joye, avocat

à Lausanne.

Autorité intimée

Département de la santé et de

l'action sociale, Secrétariat général, à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ et B.________ c/ décision du

Département de la santé et de l'action sociale du 21 décembre 2015 ordonnant

la restitution d'une participation financière (exercice 2013)

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ est une société anonyme de droit suisse, avec siège à ********,

dont le but est l’exploitation d’établissements médico-sociaux (EMS) ainsi que

toute prise en charge dans le domaine psychiatrique. Elle est titulaire des

autorisations d’exploiter les EMS C.________ (25 lits C, psychiatrie adulte), D.________

(12 lits C, psychiatrie adulte), E.________ (12 lits C, psychiatrie adulte) et F.________

(18 lits C, psychiatrie adulte). Bien que gérées sous forme commerciale, toutes

ces entités sont considérées en tant qu’établissements sanitaires reconnus

d’intérêt public. La société exploite en outre une unité d’accueil temporaire

psychiatrique (UATp) et deux organisations de soins à domicile (OSAD). A ce

jour, la société exploite encore un appartement protégé. B.________ préside son

conseil d’administration, qui comprend en outre son épouse, G.________, ainsi

que leur fis, H.________.

B.

Le 1er janvier 2010 est entré en vigueur le règlement du 8

octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements

sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la loi du 5

décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements

sanitaires d'intérêt public (RCLPFES; RSV 810.01.3). A son art. 4 et à son

annexe I, ce règlement a notamment introduit un barème de rémunération des

directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, en distinguant à cet égard trois

catégories d'EMS en fonction du nombre de lits (à savoir un petit EMS de 0 à 25

lits, un EMS moyen de 26 à 70 lits et un grand EMS dès 71 lits), correspondant

à trois fourchettes de rémunération.

C.

Par décision du 6 septembre 2012, relative à l'exercice 2010, le Département

de la santé et de l'action sociale (DSAS) a retenu que la rémunération accordée

au directeur B.________ excédait de 50'355 fr. le barème prévu pour le

directeur d'un établissement de taille moyenne tel que celui de A.________ (67

lits), de 168'394 fr. (auxquels s'ajoutaient 20% supplémentaire alors

applicable à titre de droit transitoire, soit 202'073 fr.). Le même jour, le

Département a également tenu pour excessive la rémunération versée à G.________,

considérée comme une responsable administrative, sa rémunération dépassant de

49'041 fr. le montant maximum précité de 168'394 fr. Dans les deux cas, le

Département a exigé de A.________ la restitution des montants perçus en trop.

Le 10 octobre 2012, A.________ et B.________ d'une

part et A.________ et G.________ d'autre part ont saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre les

décisions précitées du 6 septembre 2012. Ces causes ont été enregistrées sous

les références GE.2012.0179 et GE.2012.0180 respectivement. Elles ont ensuite

été jointes, sous la première référence.

D.

Par arrêt du 2 juin 2014, la CDAP a partiellement admis le recours (ch.

I), a annulé la décision rendue le 6 septembre 2012 par le DSAS et a renvoyé à

ce dernier le dossier pour complément d'instruction et nouvelle décision au

sens des considérants (ch. II).

S'agissant des griefs rejetés, la CDAP a retenu dans

ses consid. 3 et 4 que, sur le principe, le barème limitant la rémunération des

activités de directeur d'EMS couvrait l'ensemble des fonctions directoriales et

administratives, y compris lorsque l'EMS exploitait une UAT. Au regard du droit

en vigueur, un EMS ne pouvait faire valoir ses activités consacrées à une UAT

pour se soustraire au plafond prévu par le barème ou passer à une catégorie

supérieure; le nombre de lits restait déterminant à cet égard; en revanche,

cette activité supplémentaire justifiait de lui attribuer les montants les plus

élevés à l'intérieur de la fourchette applicable à sa catégorie. Rien ne permettait

de déroger à cette solution dans le cas de A.________. La question était plus

délicate lorsque l'EMS exploitait une OSAD; elle pouvait toutefois demeurer

indécise en l'espèce, dès lors que les particularités de A.________ conduisaient

à admettre l'inclusion des fonctions directoriales consacrées à ses deux OSAD dans

le barème usuel. En conséquence, la rémunération des activités directoriales et

administratives de B.________ et G.________ ne pouvait dépasser le plafond

prévu par le barème pour un EMS moyen tel que déterminé en nombre de lits,

quand bien même A.________ exerçait encore des activités ambulatoires sous

forme d'un UATp et de deux OSAD. Plus précisément, la CDAP concluait:

"(…)

e) En conclusion, les arguments

des recourants relatifs à la situation spécifique de leur société exploitant un

EMS, un UATp et deux OSAD, ne démontrent pas que le RCLPFES, notamment ses art.

4 et 8, déborderait du cadre de l'art. 4b al. 2 LPFES, en violation du principe

de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.). On ne discerne pas non plus en quoi la

décision de l'autorité de traiter la situation des recourants, en application

des art. 4 et 8 RCLPFES, de manière identique à celle des membres de la

direction d'un EMS se limitant à un seul site et à des activités d'hébergement,

ne serait pas conforme au principe d'égalité (art. 8 Cst.). Enfin, la décision

attaquée n'enfreint pas davantage le principe de la proportionnalité applicable

aux atteintes à la liberté économique (art. 27 et 36 Cst.), compte tenu de

l'intérêt public à limiter les coûts de la santé, spécifiquement en ce qui

concerne la rémunération des dirigeants d'établissements subventionnés.

Ainsi, la forme juridique et les

activités déployées par la société recourante permettent d’interpréter les

montants fixés dans le barème litigieux en tant que rémunération forfaitaire

pour l’ensemble de ses activités directoriales, qu’il s’agisse de l’accueil

temporaire ou des soins à domicile (cf. art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES).

C’est dès

lors à juste titre que l’autorité intimée a fixé la rémunération maximale des

époux recourants en y intégrant les revenus perçus dans le cadre des activités

ambulatoires développées par la société. Le grief à ce propos doit par

conséquent être écarté."

Par ailleurs, toujours dans cet arrêt GE.2012.0179, cette

fois au consid. 6d, la CDAP a retenu que G.________ avait perçu la somme de

15'000 fr. dans l'exercice de son mandat d'administratrice pour le compte de la

société A.________ entre les mois de juillet et décembre 2010. Au vu des

circonstances, cette indemnité devait être intégrée de plein droit dans la

rémunération globale soumise au barème. Le passage topique est ainsi rédigé:

"(…)

aa) Selon le Guide de bonne

pratique pour la gouvernance d’EMS, précité, dans son édition 2007, les membres

du conseil d’administration reçoivent une indemnité raisonnable pour leur

activité; celle-ci se base sur un règlement adopté par le même conseil (I E

22). Le Guide précise qu'afin que les membres soient véritablement conscients

de leurs responsabilités, il est positif de leur attribuer une indemnité de

séance (entre 100 fr. et 300 fr.). Interpellé sur le déroulement des séances au

sein de la société recourante, B.________ a indiqué lors de l’audience que les

décisions se prenaient en famille, en dehors des heures de travail usuelles, à

raison d’un rythme d’une séance par mois.

En dépit de la demande de la juge

instructrice, les recourants n'ont pas déposé le règlement de leur conseil

d’administration en matière de rémunération de ses membres, si bien que

celle-ci ne peut faire l’objet que d’approximations.

bb) En l’espèce, G.________, en sa

qualité de responsable administrative de la société recourante, perçoit une

rémunération totale équivalant à celle d’un directeur à plein temps. On peut

légitimement penser que celle-ci couvre également le défraiement relatif à son

mandat au sein du conseil d'administration dans la mesure où cette activité ne

requiert pas de prestations inhabituelles pour qui est rompu à la gestion

administrative des différents établissements qui composent A.________.

Il est intéressant de constater à

ce titre que seule la susnommée perçoit des indemnités pour son activité au

sein du conseil, qui plus est uniquement pendant le deuxième semestre (cf.

compte salaire 2010 de l'intéressée, pièce 11). Un faisceau d’indices

concordants laisse ainsi penser que cette rémunération, largement surévaluée

par rapport aux standards admis par la profession dans le canton de Vaud, vise

uniquement à contourner les prescriptions légales en matière de rémunération

maximale des fonctions administratives. Force est d’ailleurs de constater que

les recourants entretiennent l’opacité la plus totale à ce propos dans la

mesure où ils n’ont produit aucun règlement interne relatif au défraiement des

membres du conseil d’administration. B.________ a d’ailleurs reconnu à demi-mot

la nature réelle de ses versements en affirmant lors de l’audience que

l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement du conseil

d’administration avaient été comptabilisés dans le chef de son épouse de

manière à ce que celle-ci perçoive une rémunération globale identique à la

sienne (cf. compte-rendu du 25 juillet 2013, pt 3d).

cc) Au vu de

ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que la

rémunération de ce mandat était sans commune mesure avec l’indemnité

raisonnable pour les administrateurs des entités reconnues d’intérêt public

telle que définie dans le Guide de bonne pratique pour la gouvernance d'EMS

édité par l’AVDEMS. Ce grief doit donc être rejeté et les indemnités perçues

par la recourante au titre de son mandat d’administratrice doivent être

intégrées de plein droit dans la rémunération globale soumise au barème prévu

par le RCLPFES. "

Au surplus, on se réfère à cet arrêt, tant en fait

qu’en droit. Le recours interjeté au Tribunal fédéral par les intéressés à son

encontre a été déclaré irrecevable, par arrêt 2C_641/2014 du 9 juillet 2014,

auquel on se réfère également, tant en fait qu’en droit.

E.

Par courrier du 30 avril 2015, le Service des assurances sociales et de

l’hébergement (SASH) a, s'agissant de l'exercice 2013, rappelé à la direction

de A.________ que la rémunération maximum selon le barème était de 168'732 fr.

pour un établissement de taille moyenne tel que le sien. La rémunération totale

versée au directeur B.________, de 178'732 fr., s'avérait ainsi excessive à

hauteur de 10'000 fr. En conséquence, le département entendait exiger la

restitution du dépassement constaté dans la rémunération accordée à la

direction. Toutefois, avant de rendre la décision, il invitait l'intéressée à

s'exprimer.

Le 22 mai 2015, A.________ a rappelé au SASH que B.________

présidait son conseil d’administration et percevait, à ce titre, la somme de

10'000 fr. pour la rémunération d’administrateur, comme les autres membres. A.________

a dès lors estimé qu’elle n’avait rien à restituer pour l’année 2013.

Par décision du 21 décembre 2015, le DSAS a exigé de

A.________ la restitution d’un montant de 7'000 fr. en lien avec les

rémunérations servies à B.________. Aux termes de dite décision:

" (…)

II.

Instruction

Conformément aux dispositions du

RCLPFES (articles 3 à 8) et ses annexes, entré en vigueur au 1er

janvier 2010, les établissements médico-sociaux privés reconnus d'intérêt

public de forme commerciale doivent appliquer les barèmes définis à

l'annexe I dudit règlement en matière de rémunération de leur directrice

ou directeur.

Nous entendons par "Directrice

ou Directeur", au sens du présent règlement, la (les) personne(s)

chargée(s) de diriger l'établissement conformément à ses statuts et titulaire

d'une autorisation de diriger au sens de la loi sur la santé publique (RSV

800.01).

Les barèmes de rémunération,

établis sur la base de la taille de l'établissement (nombre de lits), sont

indexés selon les modalités précisées à l'article 7 RCLPFES. Le minimum et le

maximum sont calculés sur treize mois pour un taux d'activité de 100% de la

direction. Ils englobent toutes les formes de rémunérations versées au

directeur au titre de sa fonction, notamment les salaires et autres prestations

ou avantages accordés durant l'exercice comptable, soit l'année civile (article

8, alinéa 1 RCLPFES).

Votre établissement compte 67 lits

(4 sites); de ce fait, le barème pour un EMS de taille moyenne lui est

applicable.

Mandat d'administration

Le département considère que les

membres du Conseil d'une entité reconnue d'intérêt public peuvent recevoir une

indemnité raisonnable pour leur activité, selon les modalités admises par

l'Etat pour une gouvernance adéquate des établissements médico-sociaux,

reconnus d'intérêt public.

Afin que les membres soient

véritablement conscients de leurs responsabilités, il est d'avis qu'il est

positif de leur attribuer une indemnité de séance entre CHF 100.- et CHF 300.- pour

10 séances au maximum par an. Si l'activité des membres est bénévole, ils

doivent être remboursés en tout cas de leurs dépenses. Le dédommagement doit

toutefois correspondre, dans son ensemble, aux frais effectivement encourus.

Fondé sur ce qui précède, le département évalue le montant maximum des

indemnités acceptables pour un membre du Conseil d'une entité subventionnée

reconnue d'intérêt public à CHF 3'000.- par an (CHF 300.- x 10 séances), en tenant

compte des jours de vacances et sous réserve d'une séance par mois.

III. Décision

Considérant les justificatifs acceptés par le département, l'écart

entre la rémunération accordée à la direction et le barème fixé dans le

règlement est réévalué comme suit :

Taux d'activité "directeur(s)"

selon annexe IX-B : 100%

Rémunérations

totales versées "directeur(s)" selon annexe IX-B: CHF 178732.-

./. Rémunération mandat

administrateur CHF 3'000.-

Rémunération totale retenue CHF 175'732.-

Rémunération maximum selon le

règlement RCLPFES CHF 168'732.-

Ecart

constaté: CHF 7'000.-

En outre, nous vous informons qu'en cas de dépassement injustifié du

barème du directeur pour le(s) prochain(s) exercice(s), le Département se

réserve le droit d'infliger une amende au sens de l'article 32e LPFES.

Cela étant, en vertu et sur la base de ce qui précède, le département

exige la restitution de CHF 7'000.- correspondant au dépassement constaté dans

la rémunération accordée.

(…)"

F.

A.________ et B.________ ont recouru auprès de la CDAP contre cette

décision, dont ils demandent l’annulation et le renvoi au DSAS pour nouvelle

décision au sens des considérants de l’arrêt à intervenir. Ils ont déposé un

bordereau de pièces (de 1 à 14), notamment le Guide de bonne pratique précité.

Dans sa réponse, le DSAS propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée.

Dans leur réplique, A.________ et B.________ ont

maintenu leurs conclusions. Ils requièrent la tenue d’une audience, afin que B.________

puisse s’exprimer oralement et que des témoins, notamment un responsable de

l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (ci-après: AVDEMS),

puissent être entendus.

Dans sa duplique, le DSAS a maintenu ses

conclusions.

G.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait de surcroît aux

conditions formelles énoncées par l’art. 79 LPA-VD si bien qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

2.

Les recourants ont requis la tenue d’une audience, afin que B.________

puisse s’exprimer oralement et que des témoins puissent être entendus.

a) Le droit d'être entendu découlant

des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves

pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à

ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves

essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2

Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement,

ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à

modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid.

9.6.1

p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I

241.

consid. 2 p. 242, et les arrêts cités).

b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une

audience aux fins d’auditionner B.________. De même, il n’y a pas lieu d’entendre

des témoins. Les parties ont produit leurs dossiers, les faits sont établis et

le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre

exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen

(cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le

Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se

dispensant de donner suite aux réquisitions d’instruction formulées par les

recourants.

3.

Les recourants reprochent tout d’abord à l’autorité intimée d’avoir rendu

une décision insuffisamment motivée.

a) Le droit d'être entendu comprend pour l'autorité

de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer

utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son

contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 p. 73; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88).

Il comporte par ailleurs le droit à ce que l’ensemble des éléments, des moyens

et des arguments articulés au titre du droit d’être entendu soient dûment pris

en considération par l’autorité (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit

administratif général, Bâle 2014, n°1973, p. 694).

b) Les recourants font grief à l’autorité intimée de

ne pas avoir indiqué, dans la décision attaquée, les critères d’appréciation

dont elle a fait usage pour retenir que la rémunération de B.________, en tant

que président du conseil d’administration de A.________, ne pouvait être

supérieure à 300 fr. par séance, pour 10 séances au maximum par an.

Les recourants perdent cependant de vue le contenu

de l’arrêt GE.2012.0179, déjà cité, plus particulièrement son considérant 6d

(cf. partie "En fait" supra, let. D). La CDAP s’était alors

référée, s’agissant des honoraires de G.________, au Guide de bonne pratique

pour la gouvernance d’EMS, publié par l’AVDEMS, dans son édition 2007, à teneur

duquel il est recommandé aux membres du conseil d’administration d’un EMS de

leur attribuer une indemnité de séance située entre 100 fr. et 300 fr. Même si la

décision attaquée ne le mentionne pas expressément, les recourants ne peuvent ignorer

qu'elle s'appuie sur les indications de ce Guide, d'autant moins qu'elle en

reprend trait pour trait les passages les plus topiques. Ils sont encore moins

fondés à se plaindre d’une violation de leur droit d’être entendus qu’ils ont

produit ce Guide à l’appui de leur recours. Cela démontre que, contrairement à

leurs explications, ils ont pu contester utilement la décision entreprise. Au

surplus, les recourants ont pu largement s'exprimer dans la présente procédure

sur la réponse détaillée de l'autorité intimée. Le grief n'est par conséquent

pas fondé.

4.

Sur le plan matériel, le litige a exclusivement trait dans le cas

d’espèce au montant des honoraires qu’a perçus B.________ durant l’exercice

2013, en sa qualité de président du conseil d’administration de A.________,

soit 10'000 fr. La décision attaquée a pour effet de plafonner ceux-ci à 3'000

fr. (à savoir dix séances à 300 fr.) et d’exiger de A.________ le remboursement

de la différence, soit 7'000 fr.

a) On rappelle qu’aux termes de l’art. 4b LPFES, en

l'absence de conventions collectives de travail de force obligatoire, le

Conseil d'Etat peut poser des exigences en matière de conditions d'engagement

et de travail pour l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements

sanitaires d'intérêt public (al. 1). Dans tous les cas, après consultation des

associations faîtières, il fixe un barème de rémunération pour les fonctions

directoriales et administratives de ces établissements, qui tient compte de

leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des

responsabilités dévolues à ces fonctions (al. 2).

b) S'agissant de la rémunération des fonctions

directoriales et administratives des EMS, les art. 4, 7, 8, 9 et 10 RCLPFES ont

la teneur suivante:

Art. 4 Barème applicable aux

EMS

1.

Le barème de

rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la base de la taille de

l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I, qui fait partie

intégrante du présent arrêté.

Art. 7

Indexation

Les barèmes des annexes I et III

sont indexés pour autant, et dans la même mesure, que les salaires des

collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat

de Vaud le soient.

Art. 8

Modalités d'application du barème

1.

Le minimum et le

maximum des barèmes sont calculés sur treize mois et s'entendent pour un emploi

de direction à plein temps. Ils englobent tous les montants correspondant à des

salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur ou le directeur

général au titre de sa fonction, que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une

autre entité juridique.

2.

Lorsque le directeur

ou le directeur général d'un EMS ou d'un hôpital occupe d'autres fonctions

administratives au sein de l'établissement et perçoit des honoraires ou

salaires à ce titre, le total des montants perçus ne peut pas excéder le

maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de direction à plein

temps.

3.

L'établissement

détermine la rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la

fonction, de la taille de l'institution et de la diversité de ses missions, de

la formation et de l'expérience professionnelle. La progression ultérieure

dépend de la qualité des prestations fournies en adéquation avec le cahier des

charges, des formations complémentaires utiles à la fonction acquises en cours

d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier des charges.

Art. 9

Fonctions administratives (art.

4b de la loi)

a) Définition

Au sens du présent règlement, on

entend par "fonction administrative" toute fonction autre que celle

du directeur chargée au sein de l'EMS de tâches de direction ou de gestion administratives

de l'établissement.

Art. 10

b) Rémunération

1.

La rémunération des

fonctions administratives (y compris les charges patronales) fait partie

intégrante des charges administratives au même titre que les honoraires pour

sous-traitance administrative et les frais de bureau et d'administration (hors

versement aux fonds conventionnels).

2.

Le Département veille

à ce que le taux effectif de ces charges corresponde au taux prévu par l'outil

d'évaluation des prestations socio-hôtelières.

3.

On entend par taux de

charges administratives le rapport entre le total des charges administratives

et le total des charges d'exploitation.

4.

Aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème maximum

applicable au directeur de l'EMS concerné en vertu de l'annexe I.

Le barème de rémunération des directeurs d'EMS prévoit,

pour un EMS de taille moyenne (de 26 à 70 lits) tel que celui de A.________ (67

lits), un salaire compris entre 121'527 fr. et 164'127 fr., sous réserve

d'indexation.

5.

En l'occurrence, l'autorité intimée ne conteste pas que les fonctions de

membre président du Conseil d'administration de A.________ et de directeur ne

se confondent pas. En d'autres termes, elle considère que les fonctions de

membre président du Conseil d'administration de A.________ n’entrent pas dans

la notion d' "autres fonctions administratives" de l'art.

8.

al. 2 RCLPFES et que les honoraires perçus à cet effet par B.________ ne peuvent

dès lors pas être pris en compte dans la rémunération maximale qui lui versée pour

ses activités de directeur.

Dans ces conditions, et du moment que l'on ne

discerne pas d'emblée ce qui justifierait de s'écarter de cette position,

partagée par les recourants, il convient de retenir que l'activité d'administrateur

président de B.________ n'est pas couverte par le barème, de sorte que les

honoraires y relatifs ne sont pas plafonnés par celui-ci.

Par conséquent, l'argumentation des recourants

critiquant le barème s'avère sans portée et n'a pas à être examinée plus avant.

6.

Il convient ainsi de se borner à examiner si, indépendamment du barème,

l'autorité intimée était fondée à limiter les honoraires d'administrateur

président de B.________ à 3'000 fr. pour l'exercice 2013.

a) A cet égard, les recourants soutiennent que le

Conseil d’Etat ne pourrait pas, dans le cadre de son pouvoir réglementaire

déduit de l’art. 4b al. 2 LPFES, fixer et plafonner les honoraires

d'administrateur président d'une société anonyme qui exploite un EMS reconnu

d’intérêt public, dès lors que ces honoraires ne sont pas couverts par le

barème. Une telle intervention violerait les principes de la séparation des

pouvoirs, de la base légale et de la hiérarchie des normes (art. 5 al. 1 Cst.).

A fortiori, toujours selon les recourants, l’autorité intimée ne serait pas

légitimée à imposer une telle limite par voie de décision.

L’autorité intimée estime pour sa part qu’en vertu

du principe de subsidiarité des subventions, l’Etat est fondé à contrôler que

la rémunération versée aux membres du conseil d’administration des sociétés

exploitant un EMS reconnu d’intérêt public n’excède pas une mesure raisonnable.

b) Selon l’art. 1 al. 2 LPFES, l’Etat de Vaud a pour

mission d’assurer la couverture des besoins et l’accès à des soins de qualité à

un coût acceptable pour la collectivité. Les établissements médico-sociaux

(EMS) sont des établissement sanitaires qui exploitent des lits (type C)

destinés à des personnes atteintes d’affections chroniques nécessitant des

soins ainsi que des prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie

et, dans la mesure du possible, à la maintenir, voire à la récupérer (art. 3a

et 3b LPFES).

Dans l’arrêt GE.2012.0179, la CDAP a rappelé que les

EMS organisés en institutions privées à but lucratif bénéficiaient de la

liberté économique. Ils peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à

l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans l'exercice de leur

activité. En revanche, ils ne peuvent l'invoquer pour contester que la

reconnaissance d'un statut "d'intérêt public" - dont dépend

l'octroi de subventions - soit soumise à des conditions, mais ils peuvent faire

valoir que celles-ci violent la liberté économique. Tel est le cas si ces

conditions ne poursuivent pas un but légitime d'intérêt public ou ne respectent

pas le principe de la proportionnalité. Au demeurant, le principe de l'égalité

de traitement entre concurrents doit aussi être pris en considération dans

l'établissement de ces conditions (arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2009 du 24

juillet 2010 consid. 4.3). Le Tribunal fédéral a également considéré dans ce

même arrêt qu'il est nécessaire de créer un système qui garantisse

l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat

quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les

fonds ainsi versés ne servent à payer des rémunérations excessives ou

n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans

prévoir des réserves suffisantes (consid. 4.3). Enfin, toujours dans cet arrêt,

il a été jugé qu'à partir du moment où les EMS veulent bénéficier des

subventions découlant de la reconnaissance du statut d'intérêt public, ils

doivent admettre que l'Etat joue un rôle dans l'utilisation des moyens qu'il

met à leur disposition et qu'il contrôle si ces subventions sont employées à

bon escient, comme il y est d'ailleurs obligé par l'art. 27 de la loi vaudoise

du 22 février 2005 sur les subventions ([LSubv; RSV 610.15] cf. consid. 5.3).

Par la suite, le Tribunal fédéral a confirmé que

lorsque les cantons accordent des subventions à un EMS, l'octroi de celles-ci peut

être assorti de conditions appropriées. Ainsi, l'application par un canton d'un

régime juridique distinct aux seuls EMS reconnus d'utilité publique ne viole

pas per se l'égalité de traitement (entre concurrents directs). Par

exemple, si ceux-ci ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des EMS qui

ne jouissent pas de la reconnaissance d'utilité publique, la possibilité de

bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein

exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des

contrôles et modalités de gestion définies par le canton, notamment la fixation

des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat (TF 2C_66/2015 du 13 septembre

2016.

consid. 6.3 en voie de publication; ATF 138 II 191 consid. 4.4.2 p. 203;

arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3).

c) Dans le cadre du recours dont l’avait plus

particulièrement saisie G.________, la CDAP avait, toujours dans l’arrêt

GE.2012.0179 (consid. 6d), également abordé la problématique des honoraires

d’administrateur (voir let. D supra). Comme le relève l’autorité

intimée, cette question n’est pas spécifiquement réglée par les art. 4b

al. 2 LPFES et 4 RCLPFES, dont le champ d’application est limité aux

fonctions directoriales et administratives. Cela ne signifie pas pour autant

que l’intervention de l’autorité intimée en matière de rémunération des

administrateurs des établissements d’intérêt public soit dépourvue de fondement

légal, comme le soutiennent les recourants.

La loi sur les subventions s'applique à toutes les

subventions octroyées directement ou indirectement par l'Etat (art. 1 al. 2

LSubv). En d'autres termes, sur le principe, elle régit également l'activité

des EMS subventionnés, sous réserve de dispositions contraires de la loi

spéciale constituée par la LPFES. Les subventions doivent notamment répondre au

principe de la subsidiarité, selon lequel, notamment, la tâche en question ne

peut être remplie de manière plus économe et efficace (art. 3 et 6 let. c

LSubv). Seuls les coûts et les revenus engendrés par l'accomplissement économe

et efficace de la tâche peuvent être pris en compte pour le calcul de la

subvention (art. 14 LSubv). Quant à l'art. 21 al. 1 LSubv, il dispose que le

bénéficiaire doit démontrer qu'il tire pleinement parti de ses propres

ressources, ainsi que des autres subventions et aides déjà accordées. Aux

termes de l’art. 27 LSubv mentionné ci-dessus, l'autorité compétente s'assure

que les subventions accordées sont utilisées de manière conforme à l'affectation

prévue et que les conditions et les charges auxquelles elles sont soumises sont

respectées par le bénéficiaire (al. 1). L'autorité compétente met en place une

procédure de suivi et de contrôle des subventions sous l'angle de leur

adéquation aux principes définis par la loi (al. 2).

La loi opère une distinction entre les EMS selon que

ceux-ci bénéficient ou non d’une reconnaissance d’intérêt public. Cette

dernière est liée à l’observation d’un certain nombre de conditions énumérées

par la loi (art. 4 LPFES) et fonde simultanément le droit à l’obtention d’une

contribution financière de l’Etat (art. 3 al. 1 ch. 3 et art. 4 al. 2 LPFES). Ainsi,

en contrepartie des aides publiques versées, les EMS reconnus

d’intérêt public sont soumis à certaines restrictions (art. 4a à 6a LPFES).

A teneur de l'art. 25 al. 1 LPFES, l'Etat participe

au financement des charges d'investissement et d'exploitation des

établissements sanitaires d'intérêt public (pour plus de détails, voir

GE.2012.0179 du 2 juin 2014 consid. 7).

L'art. 25 al. 2 LPFES confirme que l'Etat subordonne

sa participation financière à l'application des dispositions de la présente loi

et des règlements relevant de la planification cantonale et du financement (l'al.

4.

précise que la participation financière versée par l'Etat est en principe

acquise aux établissements sanitaires d'intérêt public, l'art. 32f étant

réservé). Or, l’art. 4 LPFES, qui fixe une série de conditions cumulatives dont

dépend la reconnaissance d'intérêt public, exige notamment que l'établissement

respecte les exigences de rémunération au sens de l'art. 4b LPFES et qu'il

respecte les limites fixées par le Conseil d'Etat pour la distribution du

bénéfice selon l'art. 4d (art. 4 al. 1 let. g). A teneur de cette

dernière disposition, le Conseil d'Etat peut ainsi poser des limites à la

distribution du bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d'intérêt

public (1ère phrase). Ces limites garantissent un rendement

suffisant des fonds propres investis et tiennent compte, notamment, des montants

perçus, cas échéant, au titre de la rémunération d'une fonction au sein de

l'établissement concerné (2ème phrase). Selon l'art. 11 RCLPFES

concrétisant l'art. 4d LPFES, le bénéfice réalisé doit être affecté à une

réserve spéciale au titre de fonds propres complémentaires à raison de 5/6ème

par la raison individuelle ou la société de personnes physiques et à raison de

2/3 par la société de capitaux. En tous les cas, la part résiduelle non

affectée du bénéfice ne peut pas dépasser le 1,5% du total des produits

d'exploitation; si tel est le cas, la part résiduelle qui dépasse 1,5% doit

être affectée conformément à la première phrase du présent alinéa (al. 3).

Toute dérogation à ces règles d'affectation est soumise à l'accord exprès du

département, sur demande motivée de l'établissement, cas échéant sur préavis du

contrôleur des comptes (al. 4).

d) Comme on le voit, plusieurs dispositions

permettent à l’autorité intimée de contrôler et de limiter la rémunération des

administrateurs d’établissements sanitaires reconnus d’intérêt public, dès lors

que ceux-ci bénéficient d'importantes aides de la part de l'Etat. A cela

s’ajoute que le principe de subsidiarité des subventions publiques, consacré

aux art. 3 et 6 LSubv, exige des établissements reconnus d’intérêt publics

qu’ils mettent prioritairement à contribution leurs ressources propres pour

accomplir leur tâche.

Enfin, il convient également d'éviter que les EMS

tentent, sous couvert d'indemnités d'administrateur versées à leur directeur,

d'éluder les exigences du barème découlant de l'art. 4b LPFES.

C’est dès lors en vain que les recourants se

plaignent à cet égard d’une violation du principe de légalité.

7.

Les textes légaux et réglementaires ne renferment cependant aucune règle

permettant de déterminer la quotité raisonnable de la rémunération des

administrateurs d'une société exploitant un EMS reconnu d’intérêt public. Il

convient ainsi d'étudier si la limitation ici en cause, qui représente une

restriction imposée à la liberté économique dont jouissent les recourants,

respecte le principe de la proportionnalité, ainsi que celui de l'égalité de

traitement.

a) Aux termes de l'art. 5 al. 2 Cst., l'activité de

l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Exprimé

de manière générale, le respect de la proportionnalité dans l'activité

administrative exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et

nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. ATF

136.

I 87 consid. 3.2 p. 91 s.). Une décision viole le principe

de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle

établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif

raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de

faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (ATF 142 V 316

consid. 6.1.1; 137 V 121 consid. 5.3 p. 125; 134 I 23 consid. 9.1 p. 42 et

les références citées).

b) Conformément à ce qui précède, le plafonnement

des honoraires d'administrateur répond à un intérêt public, dès lors qu'il vise

à obtenir des établissements subventionnés que leurs ressources propres soient

mises à contribution pour l’exécution de la tâche d’intérêt public,

prioritairement à la subvention qui leur est allouée.

Il reste à examiner si la restriction imposée par

l'autorité, limitant l'indemnité à 300 fr. par séance, est excessive,

respectivement contraire au principe de l'égalité de traitement.

c) Sur ce point, l’autorité intimée, suivant en cela

les considérants de l’arrêt GE.2012.0179, s’est inspirée du contenu du Guide de

bonne pratique pour la gouvernance d’EMS, publié par l’AVDEMS, dans son édition

2007.

A teneur de ce document, les membres du conseil d’administration

reçoivent une indemnité raisonnable pour leur activité; celle-ci se base sur un

règlement adopté par le même conseil (I E 22). Le Guide précise qu'afin que les

membres soient véritablement conscients de leurs responsabilités, il est

positif de leur attribuer une indemnité de séance (entre 100 fr. et 300 fr.) et

ajoute que les critères permettant de déterminer cette indemnité doivent

figurer dans un règlement prenant notamment en considération les capacités

financières de l'institution.

La Cour constitutionnelle a déjà jugé qu’en se référant ainsi à ce document, élaboré par la principale

association d’EMS du Canton de Vaud, qui regroupe une centaine d’établissements

sur quelque cent cinquante, pour déterminer le barème des rémunérations à

l’annexe I au RCLPFES, le Conseil d’Etat n’avait manifestement pas fait preuve

d’arbitraire (arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 consid. 4b, confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet

2010).

En d'autres termes, si ce Guide n'a certes pas force

de loi, il reflète la position de la principale association d'EMS du canton, à

savoir d'une organisation professionnelle largement représentative. En

conséquence, l'on ne saurait s'écarter sans motifs des recommandations y

figurant, y compris lorsqu'il préconise d'allouer aux membres du conseil

d'administration une indemnité raisonnable, à fixer dans une fourchette allant

de 100 à 300 fr .par séance.

Or, comme on le verra ci-dessous (consid. 7d), les

recourants n'établissent pas à suffisance les raisons pour lesquelles il

conviendrait dans leur cas d'aller au-delà du montant recommandé.

d) aa) Dans une argumentation quelque peu confuse,

les recourants affirment d'abord que les montants admis par l’autorité intimée

pour la rémunération du mandat de président du conseil d’administration, exercé

par B.________, ne refléterait pas la charge administrative que représente la

gestion des activités de A.________ qui ne sont pas rattachées directement à

l’hébergement (UATp, OSAD).

Dans l'arrêt GE.2012.0179 cité, la CDAP avait déjà retenu,

en ce qui concernait la rémunération de directeur de B.________, que celle-ci couvrait

l'ensemble de ses activités de directeur et d'autres fonctions administratives

exercées au sein de A.________, peu important à cet égard que cette société

exploite, en sus d'un EMS, un UATp et deux OSAD (consid. 3 et 4, voir aussi

let. D supra). Il a ainsi été considéré qu'il n'y avait pas lieu de

traiter différemment A.________ des autres exploitants d'EMS de taille moyenne

sous l'angle du barème de la rémunération du directeur, étant précisé que ses

spécificités l'autorisaient toutefois à atteindre le seuil supérieur de la

fourchette admissible.

Certes, le cas d'espèce ne se rapporte plus à la

rémunération de B.________ pour ses activités de directeur, mais

d'administrateur président. Toutefois, on ne discerne pas les motifs pour

lesquels il conviendrait d'adopter pour ces honoraires une autre solution que

celle retenue par l'arrêt GE.2012.01179. A cet égard, force est de constater

que les recourants se contentent de reprendre l’argumentation que la CDAP

n’avait pas accueillie dans son arrêt GE.2012.0179, sans y apporter aucun

élément nouveau ou propre aux honoraires ici en cause. Dès lors, il y a lieu

d’admettre qu'à elle seule, l'extension du domaine d'exploitation de A.________

aux activités ambulatoires ne lui permet pas de se soustraire à la fourchette recommandée

par le Guide, étant relevé, là aussi, que l'autorité intimée ne conteste pas

l'application en faveur de A.________ du plafond maximal de 300 fr. par séance.

bb) Pour le surplus, les recourants affirment que

l'indemnité de 10'000 fr. versée à B.________ pour sa fonction et ses

responsabilités d'administrateur président de A.________ est conforme aux

rémunérations usuelles pour les administrateurs présidents de sociétés

anonymes, voire en-dessous des rémunérations usuelles, à en juger par les

résultats d'une étude de 2014 concernant la structure et la rémunération des

conseils d'administration des entreprises de taille moyenne en Suisse (selon cette

étude, la rémunération moyenne des membres des conseils de tels entités serait

de l'ordre de 25'000 fr., respectivement de 19'116 fr. pour un chiffre

d'affaires correspondant à celui de la recourante [de plus de 7'000'000 fr.];

elle serait de 34'836 fr. pour les présidents de conseil d'administration selon

le nombre de collaborateurs équivalant à l'effectif de la recourante [de 57,27

ETP]). Les recourants relèvent encore que l'indemnité de 10'000 fr. serait même

inférieure aux indemnités versées aux membres du comité de l'AVDEMS, qui sont

de 12'000 fr. par an, soit 1'000 fr. mois.

La comparaison à laquelle se livrent les recourants

est inappropriée. Ceux-ci perdent de vue que la plupart des entreprises de

taille de moyenne en Suisse ne perçoivent aucune subvention étatique et échappent

ainsi au contrôle de l’utilisation de leur bénéfice par les pouvoirs publics. En

ce qui concerne les indemnités versées aux membres du comité de l’AVDEMS, on

ignore le nombre de séances auxquelles ces derniers participent, les recourants

partant hâtivement du principe qu'elle se limiterait à une par mois, sans

présenter de début de démonstration. Surtout, B.________ exerce déjà des

fonctions directoriales au sein de A.________ à temps plein, pour lesquelles il

perçoit un salaire annuel de 168'732 fr., soit le maximum réglementaire admissible.

Ces fonctions directoriales se confondent passablement avec celles

d'administrateur président. Dans une telle constellation, l'indemnité prévue se

justifie surtout par les responsabilités spécifiques supportées par un

administrateur en comparaison avec un directeur. Il est donc inexact de

soutenir que l’autorité intimée aurait traité de façon dissemblable des

situations, dont on voit en définitive qu’elles sont fort différentes.

cc) S'agissant du rythme des séances, dans l’arrêt

GE.2012.0179, la Cour avait retenu, suivant en cela les indications de B.________

en audience, que les décisions se prenaient en famille, en dehors des heures de

travail usuelles, à raison d’un rythme d’une séance par mois. L'autorité

intimée retient ces explications à l’appui de son calcul, ajoutant toutefois

qu’aucune séance du conseil d’administration ne devait avoir lieu durant les

relâches d’été, raison pour laquelle elle s’en tient à dix séances par année.

Sur ce point, les recourants se bornent à reprocher

à l'autorité intimée d'avoir repris la fréquence retenue dans l'arrêt

GE.2012.0179 pour l'exercice 2010. Ils n'estiment toutefois pas utile

d'indiquer en quoi l'exercice 2013 se serait déroulé selon un autre rythme. Il

y a par conséquent lieu de s'en tenir à la fréquence de dix séances par année.

En attribuant une durée de deux heures, voire de trois

heures à une séance, le montant de 10'000 fr. exigé par les recourants

représenterait ainsi pour dix séances une "indemnité" de 500 fr.,

respectivement de 330 fr. par heure, ce qui ne saurait être considéré comme

raisonnable.

dd) Enfin, les recourants ne donnent aucune

indication sur l'ampleur que représente, concrètement, le mandat

d'administrateur président de B.________ au regard de ses fonctions

directoriales déjà rémunérées par un salaire correspondant au maximum autorisé

pour un EMS de taille moyenne. Ainsi que le souligne l'autorité intimée, ils ne

produisent aucun document exposant le système de rémunération de leurs

administrateurs, et se contentent de déclarer que chaque administrateur percevrait

le même montant.

ee) En conclusion, les recourants faillissent à

démontrer qu'une indemnité de 3'000 fr. par année ne permettrait pas de

rémunérer correctement B.________ pour son activité d'administrateur président

de A.________.

e) L’autorité intimée a dès lors retenu à juste

titre et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'indemnité allouée à B.________

en sa qualité d'administrateur président de A.________ ne pouvait excéder un

montant annuel de 3'000 fr. (300 fr. x 10 séances). Elle a donc exigé à bon

droit de A.________ la restitution du solde perçu, soit 7'000 fr.

8.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Les recourants succombant, les frais d’arrêt

seront mis à leur charge (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de

dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Département de la santé et de l'action sociale, du 21

décembre 2015, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge

de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 janvier 2017

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.