CDAP - GE.2016.0036 - 2016-09-30 - A._____, B._____, COMMISSION DE LA CONCURENCE (COMCO)/CHAMBRE DES AVOCATS

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 septembre 2016

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; MM. André Jomini et Alex Dépraz, juges.

Recourants

1.

A.________, à Zurich, représentée par Me B.________,

avocat à Lausanne,

2.

C.________, à Lausanne,

3.

COMMISSION DE LA CONCURRENCE (COMCO), à Berne,

Autorité intimée

CHAMBRE DES AVOCATS, à Lausanne

Objet

Divers

Recours D.________ et B.________ (GE.2016.0036) et recours

Commission de la concurrence (GE.2016.0040) c/ décision de la Chambre des

avocats du 21 janvier 2016 rejetant la requête de D.________ tendant à ce que

les avocats appelés à rejoindre sa succursale de Lausanne soient autorisés à

exercer leur activité au sein de cette succursale.

Faits

Vu les faits suivants

A.

D.________ est une société anonyme inscrite le 6 mai 2008 au registre du

commerce, de siège social à Zurich. En substance, elle a pour objet la

fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats,

des notaires et d'autres conseillers qualifiés inscrits en Suisse, ainsi que

les activités liées (art. 2 des statuts du 6 août 2014). Les associés sont liés

par une convention du 1er octobre 2013, laquelle prévoit que tous

les associés, dont au moins trois quarts doivent être des avocats inscrits en

Suisse, sont réunis en une société simple détenant la totalité des actions

(art. 1 et 2.1 de la convention). Le capital-actions de D.________ est composé

de 10'000 actions nominatives (art. 3 des statuts), qui ne peuvent être

transférées si, suite à l'acquisition, les avocats inscrits en Suisse ne

disposeraient plus de la majorité de contrôle des trois quarts des voix

attribuées aux actions ou de trois quarts des voix dans la société détenant les

actions (art. 4 des statuts). Le conseil d'administration est constitué d'un ou

de plusieurs membres qui doivent être des actionnaires et majoritairement des

avocats inscrits en Suisse; le président et le vice-président du conseil

doivent être des avocats inscrits en Suisse (art. 10 des statuts). Enfin, le

règlement d'organisation du 30 septembre 2014 dispose que le conseil

d'administration ne peut valablement délibérer que si la majorité de ses

membres inscrits au registre des avocats sont présents; dans tous les cas, une

décision n'est valable qu'à la condition qu'elle soit prise par une majorité

des membres inscrits à un registre suisse des avocats (art. 3.4 du règlement).

Selon le mémoire de recours du 14 mars 2016 (cf. let.

D infra), D.________ compte 44 associés, lesquels siègent tous au conseil

d'administration. Un seul de ces associés, expert fiscal diplômé et juriste,

n'est pas inscrit à un registre cantonal des avocats. En l'état actuel de

l'inscription de D.________ au registre du commerce (dernière modification au

22 mars 2016), la société comporte toujours 44 membres au conseil

d'administration, les six derniers inscrits, dont B.________, étant tous des avocats

inscrits à un registre cantonal.

Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des

avocats de Zurich a confirmé aux associés de D.________ qu'ils remplissaient

tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société

anonyme.

Par la suite, D.________ a ouvert des succursales à Berne,

Lugano et Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance

des avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois précité du

27 mai 2008.

B.

Le 13 novembre 2015, D.________ a requis de la Chambre des avocats du

canton de Vaud (ci-après: la Chambre des avocats) qu'elle rende une décision

"afin que les avocats dont les noms suivent soient autorisés à

pratiquer la profession d'avocat au sein de [la] future étude de Lausanne"

et que "cet accord couvre à l'avenir tout avocat qui rejoindrait [l']

étude de Lausanne". Parmi les noms mentionnés figurait notamment celui

de B.________, avocat inscrit au registre des avocats vaudois, lié par un

contrat de travail avec D.________ dès le 1er janvier 2016 et membre

du conseil d'administration de ladite société selon inscription portée au

registre du commerce le 22 mars 2016. La requérante annexait les statuts de sa

société, la convention d'associés, le règlement d'organisation, le modèle de

contrat de travail pour avocat associé et le modèle de contrat de travail pour

avocat collaborateur.

Le 6 janvier 2016, D.________ a soumis à la Chambre

des avocats différentes propositions d'amendements portant sur les art. 2, 4 et

10 des statuts (cf. let. A supra), consistant essentiellement à

supprimer les notaires de la liste des prestataires de services, à élever la

majorité de contrôle des actions en mains des avocats de 75 % à 90 %,

ainsi qu'à prévoir une proportion d'avocats suisses siégeant au conseil

d'administration d'au minimum 90 % au lieu d'une simple majorité. Dans le

cas où ces propositions d'amendements conduiraient à l'admission de sa requête,

D.________ indiquait qu'elle soumettrait à bref délai ces modifications à

l'assemblée générale des actionnaires. Enfin, la société relevait que la demande

devrait être admise même sans les modifications précitées, en application de

l'art. 2 al. 6 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur

(LMI; RS 943.02), dès lors que d'autres cantons lui avaient déjà donné les

autorisations d'exploiter son étude sous la forme d'une société anonyme telle

que constituée par ses statuts originels.

C.

Par décision du 21 janvier 2016, la Chambre des avocats a prononcé le

rejet de "la requête de D.________ tendant à ce que E.________, F.________,

G.________ et B.________, avocats, et Me H.________, avocate stagiaire, soient

autorisés à exercer leur activité au sein de sa succursale de Lausanne."

En substance, elle a considéré que lorsqu'un canton délivre l'autorisation de pratiquer

à des avocats à des conditions plus favorables que celles prévues dans la loi

fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS

935.61), comme le permet l'art. 3 al. 2 LLCA, alors qu'ils ne remplissent pas

les conditions personnelles de l'art. 8 LLCA (notamment l'indépendance) et

professionnelles des art. 12 ss LLCA (notamment le secret professionnel),

ceux-ci ne sauraient tirer bénéfice de la LMI et se prévaloir de cette

autorisation pour exercer dans un canton qui appliquerait strictement la LLCA. Implicitement,

la Chambre des avocats a ainsi retenu que la Commission de surveillance des

avocats du canton de Zurich avait, dans son prononcé du 27 mai 2008, délivré

l'autorisation de procéder aux avocats œuvrant au sein de D.________ en

application de l'art. 3 al. 2 LLCA, les conditions des art. 8 et 12 ss LLCA

n'étant pas respectées; aux yeux de la Chambre, les avocats concernés ne

pouvaient dès lors pas invoquer la LMI pour exercer dans le canton de Vaud. Elle

a considéré ensuite que, si le principe de l'organisation d'une étude d'avocats

sous la forme d'une société de capitaux est certes admis, l'inscription d'un

avocat au registre cantonal présuppose notamment que les conditions des art. 8 et

12 ss LLCA soient satisfaites. Or, seul un actionnariat composé à 100 % d'avocats

inscrits à un registre cantonal serait à même de respecter les principes

cardinaux de l'indépendance et du secret professionnel au sens de ces

dispositions fédérales. En l'espèce par conséquent, même dans la mesure où les

statuts de D.________ exigeraient que 90 % des voix liées aux actions

appartiennent aux avocats inscrits et que le conseil d'administration comprenne

au minimum 90 % d'avocats inscrits, l'actionnariat ne répondrait pas aux

exigences de la LLCA.

D.

Agissant le 14 mars 2016, D.________ et B.________ ont recouru auprès de

la Cour de céans contre cette décision (affaire enregistrée sous la référence

GE.2016.0036), en concluant à son annulation et à ce que "B.________, E.________,

F.________, G.________ et H.________, ainsi que tout futur avocat ou

avocat-stagiaire inscrit au registre des avocats du canton de Vaud soient

autorisés à pratiquer au sein de l'étude D.________."

Parallèlement, la Commission de la concurrence

(ci-après: COMCO) a également formé recours le 18 mars 2016 (affaire enregistrée

sous la référence GE.2016.0040), requérant le tribunal de "constater

que la décision du 21 janvier 2016 (2/2016) de la Chambre des avocats concernant

l'inscription des avocats et avocats-stagiaires d'une étude d'avocat organisée

sous la forme d'une société de capitaux restreint l'accès au marché de

manière illicite."

Les recourants D.________ et B.________ se sont

exprimés le 21 mars 2016.

Par avis du 30 mars 2016, la juge instructrice a

joint les deux causes GE.2016.0036 et GE.2016.0040 sous la première référence.

Le 22 avril 2016, l'autorité intimée a indiqué

qu'elle renonçait à se déterminer sur les recours et se référait aux

considérants de sa décision.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérants

1.

a) La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal est

compétente pour statuer sur les présents recours, dirigés contre une décision

de la Chambre des avocats, en vertu de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), en relation

avec les art. 65 al. 1 de la loi vaudoise du 9 juin 2015 sur la profession

d'avocat (LPAv; RSV 177.11) et 30 al. 2 du règlement organique du 13 novembre

2007.

du Tribunal cantonal (ROTC; RSV 173.31.1).

b) La décision attaquée de la Chambre des avocats du

21.

janvier 2016 prononce le rejet de "la requête de D.________ tendant

à ce que E.________, F.________, G.________ et B.________, avocats, et Me H.________,

avocate stagiaire, soient autorisés à exercer leur activité au sein de sa

succursale de Lausanne."

Les recourants D.________ et B.________ concluent à

l'annulation de ladite décision et à ce que "B.________, E.________, F.________,

G.________ et H.________, ainsi que tout futur avocat ou avocat-stagiaire

inscrit au registre des avocats du canton de Vaud soient autorisés à pratiquer

au sein de l'étude D.________." A cet égard, il convient de relever

d'emblée que la Chambre des avocats n'est pas habilitée à autoriser des avocats

à pratiquer dans une étude ou une autre - hors procédure disciplinaire -, mais

peut uniquement procéder à leur inscription au registre, ou à la radiation de

celle-ci (cf. art. 37 à 40 LPAv). Par ailleurs, à connaissance du tribunal,

l'inscription de B.________ au registre est restée inaltérée à ce jour, de

sorte que le recours ne saurait être dirigé contre une radiation qui n'a pas eu

lieu. Pour le surplus, l'inscription des autres avocats mentionnés ou celle

d'avocats ayant rejoint l'étude entre-temps - dont aucun n'a formé recours - ne

semble pas davantage avoir fait l'objet d'un refus ou d'une radiation, du moins

les recourants ne l'allèguent-ils pas. Il sied ainsi de retenir par souci de

cohérence que les conclusions des recourants D.________ et B.________ tendent

en réalité à ce que le tribunal constate que les avocats exerçant leur

profession au sein de D.________ sont autorisés à rester inscrits au registre

des avocats du canton de Vaud, respectivement à y être inscrits, s'ils

satisfont aux autres conditions prévues par la loi.

c) A teneur de l'art. 75 LPA-VD, a qualité pour

former recours: (a) toute personne physique ou morale ayant pris part à la

procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de

le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt

digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée; (b) toute autre

personne ou autorité qu'une loi autorise à recourir.

aa) Le recourant B.________, dont l'inscription au

registre des avocats vaudois est remise en cause par la décision attaquée,

dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de

celle-ci, de sorte qu'il convient de lui reconnaître la qualité pour recourir

au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. La question de la qualité pour recourir de D.________

est plus délicate. Une personne morale ne pouvant prétendre à une inscription

dans un registre cantonal des avocats (cf. François Bohnet/Vincent Martenet,

Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 646 p. 287), il n'est en effet

pas exclu que le préjudice que la décision attaquée pourrait occasionner à D.________

ne soit qu'indirect. Ce point souffre néanmoins de demeurer indécis, la société

agissant de toute façon conjointement avec B.________, dont la qualité pour

agir a été reconnue.

bb) Quant à la COMCO, qui demande au tribunal de

"constater que la décision du 21 janvier 2016 (2/2016) de la Chambre

des avocats concernant l'inscription des avocats et avocats-stagiaires d'une

étude d'avocat organisée sous la forme d'une société de capitaux restreint

l'accès au marché de manière illicite", elle fonde sa qualité pour

recourir sur l'art. 9 al. 2bis LMI, qui lui permet de déposer un

recours "pour faire constater qu'une décision restreint indûment

l'accès au marché". Dans la mesure où l'application de la LMI est

comprise dans l'objet du litige, il se justifie ainsi d'admettre également la

recevabilité du recours de cette autorité.

c) Pour le surplus, déposés dans le délai légal de

trente jours (cf. art. 95 LPA-VD), les recours sont intervenus en temps utile

et satisfont par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf.

notamment art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Aux termes de l'art. 4 LLCA, tout avocat inscrit à un registre

cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans

autre autorisation.

Selon l'art. 5 LLCA, intitulé "Registre

cantonal des avocats", chaque canton institue un registre des avocats

qui disposent d'une adresse professionnelle sur le territoire cantonal et qui

remplissent les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 1). Sous le titre

"Inscription au registre", l'art. 6 LLCA dispose que l'avocat

titulaire d'un brevet d'avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation

en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a

son adresse professionnelle (al. 1). L'autorité de surveillance l'inscrit s'il

remplit les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 2). Selon la jurisprudence,

un avocat ne peut être inscrit que dans un seul registre cantonal (ATF 131 II

639.

consid. 3.5). L'art. 7 LLCA définit les conditions de formation

(exigeant la titularité d'un brevet d'avocat), alors que l'art. 8 LLCA énonce

les conditions personnelles. Selon cette dernière disposition, pour être

inscrit au registre cantonal, l'avocat doit notamment être en mesure de

pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes

elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (al. 1 let. d).

Les art. 12 ss LLCA énoncent les règles

professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Celui-ci doit notamment

exercer son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom

personnel et sous sa propre responsabilité (art. 12 let. b). Enfin, l'art. 13

LLCA dispose que l'avocat est soumis au secret professionnel (al. 1); il veille

à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (al. 2).

b) En l'espèce, la question litigieuse porte sur les

conditions d’inscription au registre cantonal des avocats œuvrant au sein de D.________,

plus spécifiquement sur les conditions personnelles, notamment l'indépendance

de l'avocat. Or, ces conditions personnelles, de même que les règles

professionnelles, sont régies exhaustivement par la LLCA (TF 2C_897/2015 du 25

mai 2016 consid. 5.3;2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 4.3.1, en voie de

publication; ATF 136 III 296 consid. 2.1, 2.2, 3.1; ATF 130 II 270 consid.

3.1

; ATF 131 II 639 consid. 3.1, résumé in JdT 2006 I 535). Au demeurant,

dans son prononcé du 27 mai 2008 retenant que les avocats exerçant dans le

cadre de D.________ respectaient les principes de l'indépendance et du secret

professionnel, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich

s'est limitée à faire application des art. 8, 12 et 13 LLCA, à l'exclusion de

l'art. 3 al. 2 LLCA. Contrairement à ce qu'a considéré la décision attaquée

(cf. let. C supra), il n'est ainsi pas exclu d'emblée que les avocats

concernés puissent, en invoquant la LMI, se prévaloir de l'autorisation

délivrée par le canton de Zurich pour exercer dans le canton de Vaud.

3.

a) La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en

place par les cantons et les communes (ATF 135 I 106 consid. 2.2). Cette

volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par la

modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le

législateur a tendu, en supprimant les entraves cantonales et communales à

l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le

fédéralisme (ATF 141 II 280 consid. 5.1; ATF 134 II 329 consid. 5.2 et 5.4; cf.

aussi ATF 135 II 12 consid. 2.1; TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.1, RDAF

2012.

I p. 570).

b) L'art. 1 al. 1 LMI garantit à toute personne

ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non

discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative

sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on

entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI).

Selon l'art. 2 LMI, toute personne a le droit

d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout

le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en

question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son

établissement (al. 1). L'offre de marchandises, de services et de prestations

de travail est régie par les prescriptions du canton ou de la commune où

l'offreur a son siège ou son établissement. Toute marchandise dont la mise en

circulation et l'utilisation sont autorisées dans le canton de l'offreur peut

être mise en circulation et utilisée sur tout le territoire suisse (al. 3).

Toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir

sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux

dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de

l'art. 3 (al. 4). L'application des principes indiqués

ci-dessus se fonde sur l'équivalence des réglementations cantonales ou

communales sur l'accès au marché (al. 5).

Les al. 3 et 4 de l'art. 2 LMI, qui concrétisent le

droit au libre accès au marché de l'al. 1, établissent ainsi le "principe

du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance"

(principe du lieu de provenance). Ce principe est qualifié par la doctrine de

"pierre angulaire" de la LMI (cf. Vincent Martenet/Pierre

Tercier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2ème

éd. 2013, n. 66 ad Intro. LMI p. 1830 et les références citées; cf. aussi

Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Wettbewerbsrecht, Kommentar, vol. II, 3ème

éd. 2011, n. 1 ad art. 1 LMI p. 456). L'offre est ainsi régie par les

règlementations cantonales ou communales en vigueur au lieu de provenance de

l'offreur. L'autorité compétente du lieu de destination doit vérifier si les

règles générales et abstraites d'accès au marché (et la jurisprudence y

relative) du lieu de provenance d'un offreur externe offrent une protection équivalente

des intérêts publics à celles du lieu de destination. Dans ce cadre, l'art. 2

al. 5 LMI fixe explicitement dans la loi la présomption (réfragable) de l' "équivalence

des réglementations cantonales ou communales sur l'accès au marché". En

revanche, l'autorité compétente du lieu de destination n'a pas à réexaminer

individuellement le cas concret. Un tel réexamen individuel ne se justifierait

qu'en présence d'indices concrets laissant penser que l'offreur externe

n'aurait jamais rempli ou ne remplirait plus les conditions dont dépendaient, à

l'époque, l'accès au marché dans le canton de provenance, ou que l'autorité

compétente de ce canton dévierait de façon systématique des critères pertinents

de sa propre réglementation d'accès au marché (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Peter

Hänni/Andreas Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Berne 2013,

n. 645 p. 212).

Il appartient par conséquent au canton de

destination de renverser cette présomption d'équivalence. S'il y renonce, ou

qu'il n'y parvient pas, l'accès au marché doit être accordé sans autre à

l'offreur externe (ATF 135 II 12 consid. 2; Hänni/Stöckli, op. cit., n. 644 p.

212.

et n. 659 p. 217; David Herren, Das Cassis de Dijon-Prinzip, Berne

2014, p. 218 s.).

Toutefois, même lorsque le canton de destination

parvient à renverser la présomption d'équivalence, il ne peut refuser purement

et simplement l'accès à son marché, mais doit imposer des restrictions, sous

forme de charges et conditions, et pour autant que les conditions de l'art. 3

al. 1 let. a à c LMI soient remplies (cf. Message du Conseil fédéral relatif à

la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, ch. 2.2 et ch. 2.6

ad art. 3). En effet, l'art. 3 al. 1 LMI dispose que la liberté d'accès au

marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent

prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles

(al. 1): s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a); sont

indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b);

répondent au principe de la proportionnalité (let. c).

c) Enfin, le législateur a prévu à l'al. 6 de l'art.

2.

LMI que "lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que

l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est

conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est

applicable dans toute la Suisse. L'autorité fédérale chargée de veiller à

l'application uniforme du droit a qualité pour recourir. Elle peut exiger de

l'autorité cantonale que la décision lui soit communiquée."

4.

a) La LMI ne signifie pas que toutes les limitations cantonales au libre

accès au marché sont désormais prohibées (ATF 141 II 280 consid. 5.2). De

telles limitations peuvent notamment résulter du droit fédéral. La LMI ne

s'applique en effet pas aux actes fondés sur une loi fédérale autorisant la

Confédération à exclure du marché une activité donnée (cf. Manuel Bianchi della

Porta, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, op. cit., n. 44

et 65 ad art. 1 LMI p. 1844 et 1847). Même si les restrictions de droit fédéral

au marché intérieur sont rares, il n'en demeure pas moins que, si une loi

fédérale traite différemment les acteurs économiques selon leur siège ou leur

établissement, elle l'emporte sur la LMI en application du principe de la lex

specialis (Bianchi della Porta, op. cit., n. 49 ad art. 1 LMI p.

1844.

s.). La jurisprudence a toutefois précisé, dans une situation

d'enchevêtrement temporel de deux législations, que même en présence d'une loi

fédérale restreignant l'accès au marché, il fallait avoir une approche nuancée

et examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si,

selon les matières, la LMI ne demeurait pas applicable parallèlement (ATF 141

II 280 consid. 5.2.1; ATF 134 II 329 consid. 5.2).

b) Selon la jurisprudence fédérale, la loi sur la

libre circulation des avocats (qui faisait l'objet de l'ATF 134 II 329 précité)

constitue du reste une illustration révélatrice du lien entre LMI et autres

lois fédérales. Comme son nom l'indique, la LLCA contient des règles spéciales

réglant la libre circulation des avocats (cf. art. 1) qui l'emportent sur la

LMI. Toutefois, cela ne signifie pas que la LMI ne trouve jamais application.

La jurisprudence a ainsi considéré que, si l'art. 3 al. 1 LLCA permettait aux

cantons de fixer des dispositions concernant la formation des stagiaires, une

réglementation cantonale qui dépassait l'objectif de formation poursuivi et

restreignait la liberté des avocats d'organiser leur travail empiétait sur le

domaine régi par la LMI dès lors qu'elle limitait la liberté d'accès au marché

de l'avocat qui, au sens de la LMI comprenait notamment le choix des

subordonnés (cf. ATF 134 II 329 consid. 5.3). En d'autres termes, si une loi

fédérale contient une disposition fédéraliste (en l'occurrence l'art. 3 LLCA),

par essence contraire à la LMI, elle ne saurait être mise en œuvre de manière

extensive par les cantons; si la réglementation cantonale adoptée sur cette

base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, alors la LMI continue à

s'appliquer (ATF 141 II 280 consid. 5.2.1; ATF 134 II 329 consid. 5.4).

c) En l'occurrence, comme évoqué ci-dessus (consid.

2b), la décision zurichoise du 27 mai 2008 autorisant les avocats œuvrant au

sein de D.________ à exercer dans le canton de Zurich a été rendue en

application des art. 8 et 12 ss LLCA, à savoir du droit fédéral. Par

conséquent, dans la mesure où les recourants entendent accéder au marché

vaudois en se prévalant de la LMI, leur requête doit être examinée à l'aune de

l'al. 6 de l'art. 2 LMI, à l'exclusion de ses al. 3 ou 4.

5.

Il convient dès lors de se pencher plus avant sur l'art. 2 al. 6 LMI.

a) Introduit par la novelle du 16 décembre 2005 sur

proposition du Parlement, l'al. 6 de l'art. 2 LMI consacre le "principe

d'équivalence d'exécution des lois fédérales par les cantons". Alors

que les alinéas précédents de l'art. 2 LMI visent à éviter que la libre

circulation des marchandises et des services soit entravée par les

réglementations cantonales et communales, l'al. 6 tend à prévenir le risque

qu'un tel obstacle naisse d'une application hétérogène du droit fédéral par les

autorités cantonales, résultant d'interprétations divergentes du droit fédéral

(cf. intervention de Didier Burkhalter, Bulletin officiel de l'Assemblée

fédérale [BO] 2005 CN p. 883, selon lequel il s'agissait d'éviter que la

liberté d'accès au marché soit artificiellement restreinte en raison de

contradictions ou de marges d'interprétation très différentes d'un canton à un

autre dans l'exécution du droit fédéral; intervention d'Eugen David, BO 2005 CE

p. 762-764; Bianchi della Porta, op. cit., n. 41 ad art. 2 I-VI LMI p. 1868;

Hänni/Stöckli, op. cit., n. 647 ss p. 213 s.; Thomas Zwald, Das Bundesgesetz

über den Binnenmarkt, in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und

Binnemarktrecht, 2ème éd. 2007, n. 51 ss p. 424 s.). L'idée

sous-jacente est cependant la même dans les deux cas de figure: lorsque l'accès

au marché de marchandises ou de services a été admis en un lieu du territoire

suisse, cette reconnaissance doit valoir pour l'ensemble du pays (intervention

Eugen David, op. cit., p. 763).

Ainsi, l'accès au marché comprenant notamment le

droit d'établissement (i.e. le droit de s'établir professionnellement dans un

autre canton, indépendamment du maintien ou de l'abandon d'un établissement

commercial dans le canton de provenance; cf. art. 2 al. 4 LMI), l'autorité de

surveillance d'un canton dans lequel une société extérieure au canton souhaite

établir une succursale ne saurait y faire échec au motif qu'elle ne fait pas du

droit fédéral la même lecture que celle qu'en a fait l'autorité du siège

lorsqu'elle a autorisé la société à conduire son activité (cf. Bianchi della

Porta, op. cit., n° 42 ad art. 2 I-VI LMI p. 1868, voir cependant consid.

5d infra). Par ailleurs, l'art. 2 al. 6 LMI trouvera en particulier

application lorsque l'interprétation du droit fédéral est incertaine, notamment

Dispositif

parce que le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé (cf. Manuel Bianchi della

Porta/Edgar Philippin, Pratique du métier d'avocat en société de capitaux – Une

réponse adéquate à l'évolution de la profession, in: GesKR

Online-Beitrag 2/2010 p. 163 ss, spéc. ch. IV.1.1 p. 174).

b) Dans le domaine de la profession d'avocat, le

principe de la libre circulation consacré par la LLCA comprend la liberté

d'accès aux autres marchés cantonaux, y compris le droit de s'établir dans ces

cantons. Cette liberté peut être revendiquée non seulement par l'avocat qui

veut plaider dans un autre canton que celui où il est inscrit et pratique, mais

aussi dans une variété d'autres situations, telles que l'ouverture d'un second

bureau dans un autre canton, le transfert d'une étude d'un canton à un autre,

le transfert d'un avocat d'une étude située dans un canton dans une étude

située dans un autre canton, etc. (Bianchi della Porta, op. cit., n. 58 ad art.

2 I-VI LMI p. 1871; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 789 p. 344). Au-delà de la

reconnaissance d'un droit d'accès au marché et d'un droit d'établissement, la

LLCA contribue à la création d'un marché unique des avocats et des études

d'avocats en Suisse de deux manières: en fixant des règles uniformes valables

sur tout le territoire, d'une part, ou en harmonisant certains aspects du

métier, d'autre part (Bianchi della Porta, op. cit., n. 59 ad art. 2 I-VI LMI

p. 1871).

Dans le premier cas (uniformisation), la LLCA épuise

définitivement la compétence des cantons en matière réglementaire et la LMI ne

trouve en principe pas application. En d'autres termes, dès que sont en jeu des

questions tranchées de manière exhaustive par la LLCA, celle-ci est, pour ces

questions, une lex specialis par rapport à la LMI, laquelle ne s'applique

pas ou, plus exactement, peut tout au plus être utilisée comme source

corroborant une interprétation de la LLCA favorable à la création d'un marché

intérieur (Bianchi della Porta, op. cit., n. 59 ad art. 2 I-VI LMI p. 1871; Bohnet/Martenet,

op. cit., n. 197 p. 85 s. et n. 794 p. 345 s.; Martenet, Quand la LMI rencontre

la LLCA, in: Liber Amicorum Anne Petitpierre-Sauvain,

Economie Environnement Ethique, 2009, p. 247).

Dans le second cas (harmonisation), la matière n'est

pas réglée de manière exhaustive par la LLCA et les cantons conservent une

certaine autonomie. La LMI reste alors applicable, en ce sens que les cantons

sont tenus d'exercer leurs compétences en respectant la liberté d'accès au

marché, selon les prescriptions du lieu de provenance (Bianchi della Porta, op.

cit., n. 62 ad art. 2 I-VI LMI p. 1872; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 200

p. 86).

c) Cela étant, pour certains auteurs, le principe

selon lequel l'application de règles fédérales uniformes à l'ensemble du

territoire exclut l'application de la LMI souffre une exception: si le canton

fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur externe (ou à sa liberté

d'établissement) en faisant une interprétation du droit fédéral qui diverge de

celle du canton de provenance, l'offreur pourra alors valablement invoquer

l'art. 2 al. 6 LMI. Ainsi, s'agissant de la forme juridique par laquelle des

avocats entendent conduire leur activité, si l'autorité de surveillance au lieu

du siège de la société décide que la structure qui lui est soumise satisfait au

droit fédéral et que les avocats qui y travaillent peuvent continuer de

pratiquer ès qualités, sa décision s'imposera aux autres cantons, en

particulier à ceux dans lesquels l'étude ouvre des succursales, sans que

l'autorité de surveillance desdits cantons ne puisse réexaminer le fond, en

particulier la conformité de la structure au droit fédéral. En d'autres termes,

lorsque la forme d'organisation juridique de plusieurs avocats a été admise par

le premier canton dans lequel ils se sont inscrits, ceux-ci peuvent ensuite,

sur la base de l'art. 2 al. 6 LMI, se prévaloir de cette décision dans tous les

autres cantons. Logiquement, toujours selon ces auteurs, l'avocat qui transfère

son activité principale dans un autre canton devrait pouvoir s'appuyer sur l'autorisation

du canton précédent pour s'inscrire dans le second registre cantonal, sans

devoir réitérer toutes ses démarches (Bianchi della Porta, op. cit., n. 60 ad

art. 2 I-VI LMI p. 1871 s.; Bianchi della Porta/Philippin, op. cit., ch.

IV.1.1 p. 173 s.; Norbert Sennhauser, Vom Anwalt zur

Anwalts-Kapitalgesellschaft: mit besonderer Betrachtung der Anwalts-GmbH, 2013,

n. 343 p. 162).

d) Le tribunal ne partage pas les avis exposés consid.

5c supra.

aa) Comme évoqué ci-dessus (consid. 3b), lorsqu'un

offreur externe se prévaut des al. 2 à 4 de l'art. 2 LMI, le canton de

destination a la possibilité de lui imposer certaines restrictions - conformes

aux let. a à c de l'art. 3 al. 1 LMI - s'il renverse la présomption selon

laquelle les réglementations cantonales ou communales applicables au lieu de

provenance de l'offreur externe sont équivalentes, en termes de protection des

intérêts publics, à celles applicables au lieu de destination (art. 2 al. 5).

Toutefois, lorsque l'offreur externe invoque l'al. 6

de l'art. 2 LMI, la question de l'équivalence des réglementations cantonales ou

communales sur l'accès au marché, présumée par l'art. 2 al. 5 LMI, ne se pose

pas. Dans le cadre de l'al. 6 de l'art. 2 LMI en effet, la législation

appliquée au lieu de provenance n'est pas le droit cantonal ou communal, mais le

droit fédéral, par essence identique dans tous les cantons. Il est alors

d'emblée impossible au canton de destination de limiter l'accès à son marché en

soutenant que la législation applicable au lieu de provenance protègerait

insuffisamment les intérêts publics. Or, le canton de destination n'a pas

davantage la faculté de démontrer que le canton de provenance procèderait à une

exécution du droit fédéral n'assurant pas la protection nécessaire des

intérêts publics. En effet, une telle faculté réduirait à néant le sens et le

but de l'art. 2 al. 6 LMI, qui vise précisément à éviter que la libre

circulation des marchandises et des services soit entravée par une application

hétérogène du droit fédéral par les autorités cantonales (consid. 5a supra).

En d'autres termes, selon une interprétation rigoureuse de l'art. 2 al. 6 LMI, la

décision prise par un seul canton en application du droit fédéral, constatant

que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est

conforme au droit fédéral, lie l'ensemble des autres cantons, et cela même si

elle devait s'avérer inexacte, ou même arbitraire.

Une telle extension territoriale d'une décision cantonale

rendue en exécution du droit fédéral ne peut toutefois être admise que dans la

mesure où il existe une autorité de surveillance fédérale habilitée à veiller à

l’application uniforme du droit fédéral concerné, notamment à former recours contre

une décision cantonale constatant que l'accès au marché d'une marchandise, d'un

service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral. L'action d'une telle

autorité évite ainsi que l’art. 2 al. 6 LMI permette à la pratique la plus

"laxiste" d'un canton de s’imposer sans limite à l'ensemble du

territoire suisse, risque qui existe si nul n'est légitimé à recourir,

spécifiquement dans l'intérêt public, contre une décision cantonale

excessivement favorable au requérant dans son interprétation du droit fédéral.

Du reste, la subordination de l'application de

l'art. 2 al. 6 LMI à l'existence d'une autorité fédérale de surveillance résulte

tant du texte de l'art. 2 al. 6 LMI (2ème et 3ème phrase)

- qui prévoit expressément que "l'autorité fédérale chargée de veiller

à l'application uniforme du droit a qualité pour recourir" contre une

décision cantonale constatant que l'accès au marché d'une marchandise, d'un

service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en autorisant

l'accès au marché -, que des travaux préparatoires (cf. en particulier

l’intervention d’Eugen David au Conseil des Etats, BO 2005 CE p. 763, qui

citait l’exemple du recours de l’administration fiscale fédérale contre les

décisions cantonales en matière d’impôt fédéral direct). Une telle autorité de

surveillance existe par exemple dans le domaine des denrées alimentaires (art.

36 de la loi du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires [LDAl; RS 817.0])

et de la protection de l'environnement (art. 56 de la loi du 7 octobre

1983 sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01]). Encore peut-on

préciser que le droit de recours institué par l'art. 2 al. 6 LMI n'entre pas en

conflit avec les instruments de surveillance spécifiques attribués aux

autorités fédérales dans des secteurs déterminés, mais revêt à leur égard un

caractère subsidiaire (Thomas Zwald, op. cit., n. 53 p. 424).

Dans le domaine de la profession d'avocat, le législateur

fédéral n’a pas prévu d’autorité fédérale chargée de veiller à l'application

uniforme des dispositions topiques de la LLCA, notamment en matière

d'inscription au registre cantonal des avocats au sens des art. 7 ss LLCA,

respectivement d'observation des conditions personnelles de l'art. 8 LLCA, dont

l'indépendance (al. 1 let. d). L'art. 6 al. 4 LLCA confère certes à

l’association des avocats du canton concerné un droit de recours s’agissant des

inscriptions au registre cantonal, mais une telle association, qui n'est du

reste pas une autorité fédérale, ne peut veiller à l’application uniforme du

droit fédéral. Ce droit de recours ne jugule donc pas, en l'absence d'une

autorité fédérale de surveillance, le risque que l'application de l'art. 2 al.

6 LMI conduise à étendre à l'ensemble du territoire suisse une décision "excessivement

favorable" aux requérants, ce au détriment de l’intérêt public protégé par

la LLCA.

Ainsi, faute d'autorité fédérale de surveillance,

l'art. 2 al. 6 LMI ne peut être invoqué dans le domaine de la profession

d'avocat.

bb) Par surabondance, l’art. 2 al. 6 LMI se heurte à

la règlementation exhaustive prévue par la LLCA en ce qui concerne les effets

territoriaux des décisions des autorités cantonales.

Comme exposé ci-dessus (consid. 5b), dans

l’hypothèse où un domaine d’activité fait l’objet d’une règlementation

exhaustive par le droit fédéral, la doctrine considère que la LMI n’est en

principe pas applicable. Or, la LLCA contient déjà des dispositions sur la

portée territoriale des décisions des autorités cantonales. Ainsi, l’art. 18

al. 1 LLCA prévoit que l’interdiction de pratique pour des motifs

disciplinaires a effet sur tout le territoire suisse. En revanche, la LLCA ne

prescrit nullement une telle extension en ce qui concerne l’inscription au

registre cantonal des avocats, régie par les art. 7 ss LLCA: à son art. 4, elle

dispose certes que tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut

pratiquer la représentation en justice dans les autres cantons, mais cela ne

signifie pas que le canton de destination soit tenu d'inscrire dans son propre registre

un avocat au bénéfice d'une inscription dans un autre canton (cf. aussi art. 6

LLCA, étant encore rappelé que les avocats ne peuvent se faire inscrire que

dans le registre des avocats d'un seul canton, cf. ATF 131 II 639 consid. 3.5

cité au consid. 2a supra). Ainsi, à teneur de la LLCA, l'interprétation

par un canton des conditions fixées par les art. 7 ss à l'inscription à un

registre cantonal ne s'impose pas aux autres cantons. Appliquer l’art. 2 al. 6

LMI reviendrait dès lors en quelque sorte à compléter la LLCA quant aux effets territoriaux

des décisions des autorités cantonales, y compris quand le législateur n’a rien

prévu à ce propos, alors qu'un tel mutisme peut relever d’un silence qualifié.

d) Enfin, l'on peut souligner qu'en l'espèce, les

recourants D.________ et B.________ n'ont pas allégué, ni établi, que l'un des

avocats concernés serait déjà inscrit dans un registre cantonal des avocats

autre que celui tenu par les autorités vaudoises - étant rappelé qu'une

"étude", fût-elle organisée en personne morale, ne peut être inscrite

en tant que telle sur le registre -, de sorte que l'on peut se demander si

l'élément intercantonal auquel est subordonnée l'application de la LMI est

réalisé.

e) En conclusion, la LMI n'est dès lors pas

applicable en l'occurrence. Le recours de D.________ et de B.________ doit

ainsi être rejeté sur ce point. Quant au recours de la COMCO, qui tendait exclusivement

à ce que le tribunal constate que la décision attaquée restreint l'accès au

marché de manière illicite, à savoir en violation des exigences de la LMI, il

doit être rejeté dans son entier.

6.

Encore faut-il examiner si, indépendamment de la question de la libre

circulation, la décision attaquée était fondée à retenir que les avocats qui

exercent leur activité dans le cadre de D.________ ne respectent pas la

condition d'indépendance de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA.

a) Selon la jurisprudence, l'indépendance comme condition

de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) est dite institutionnelle:

l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son activité de façon

indépendante. L'art. 12 let. b LLCA énonce la règle de l'indépendance

matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire qui lui

est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant

notamment tout conflit d'intérêts (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443). L'indépendance

institutionnelle au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit garantir que

l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses

clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. Il en

va de la confiance du public dans la profession (ATF 138 II 440 consid. 5 p.

445). Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit

exister préalablement à l'inscription, est doublée de la règle professionnelle

de l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de

réduire quelque peu les exigences relatives à la première: il n'est pas

nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée

de cause exclue; l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans

investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que

l'intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition

de l'indépendance (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 444; ATF 130 II 87 consid. 5.2

p. 103 s.). Faire dépendre l'inscription de l'indépendance institutionnelle

constitue une limitation de la liberté économique (art. 27 al. 2 Cst.),

laquelle vaut aussi pour l'activité d'avocat soumise au monopole. Pour cette

raison aussi, il n'y a pas lieu d'étendre les exigences relatives à

l'indépendance institutionnelle au-delà de ce qui est nécessaire (ATF 138 II

440 consid. 4 p. 444 s., consid. 18 p. 457).

b) Dans un arrêt du 7 septembre 2012 (ATF 138 II

440, traduit au JT 2013 I 135 et résumé dans la RDAF 2013 I 577), le Tribunal

fédéral a confirmé sur le principe qu'une étude d'avocats pouvait s'organiser

en société anonyme. Une interdiction cantonale des sociétés de capitaux pour

l'exercice de la profession d'avocat n'est pas couverte par l'art. 8 LLCA et

viole la liberté économique. La garantie du respect de l'indépendance de

l'avocat au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA n'est pas liée à la forme

juridique de l'étude d'avocats. C'est bien la structure organisationnelle de

cette dernière qui est déterminante. Le choix de la société anonyme ou d'une

autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait pas les

avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la

personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance

soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats

inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des

avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle

étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat

lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait

entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls

des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises

à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était

composé uniquement d'actionnaires; outre le but de la société, les statuts

ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci

soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences

d'indépendance posées par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (consid.

17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463; cf. ATF

140 II 102 consid. 4.2.2; TF 2C_560/2015 du 11 janvier 2016 consid. 3.1; voir

aussi les arrêts de la Cour de justice du canton de Genève ATA/111/2008 du 11

mars 2008 et ATA/14/2010 du 12 janvier 2010 consid. 3a; cf. encore la décision

54/10 du 23 janvier 2012 de la Commission du barreau du canton de Genève,

résumée in SJ 2015 II p. 212).

Le Tribunal fédéral ne s'est en revanche pas

prononcé sur la question de savoir si et, le cas échéant, à quelles conditions

le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits

de participation dans la personne morale (dont l'activité peut être

pluridisciplinaire, "Multidisciplinary Partnership") est conciliable

avec la règle d'indépendance de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA (ATF 138 II 440 consid.

23 p. 463).

c) La prohibition des associations

multidisciplinaires constitue une restriction à la liberté économique des

avocats. Elle doit par conséquent respecter les exigences de l'art. 36 Cst.

(ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133 et les arrêts cités;

cf. aussi TF 2P.205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 4.2).

aa) En matière d'admissibilité des études

multidisciplinaires, fait référence en première ligne une décision rendue le 5

octobre 2006 (ZR 105 Nr. 71) par la Commission de surveillance des avocats du

canton de Zurich, dite le "modèle zurichois".

Cette décision zurichoise concerne une société

anonyme dont les actionnaires étaient majoritairement des avocats inscrits au

registre cantonal zurichois. Les actionnaires avaient le projet de former entre

eux une société simple détenant les actions en main commune. Une convention

d'actionnaires devait les lier, assurant que les actions ne puissent pas passer

en mains de tiers sans l'accord de trois quarts des actionnaires et que deux

tiers au moins des associés soient des avocats inscrits dans un registre

cantonal. Une clause d'agrément figurait aussi dans les statuts de la société.

Ceux-ci prévoyaient en outre que la majorité des membres du conseil

d'administration devaient être des avocats inscrits dans un registre cantonal.

Le règlement d'organisation prévoyait encore que le conseil d'administration ne

pouvait valablement délibérer que si la majorité de ses membres inscrits dans

un registre cantonal des avocats étaient présents, les décisions étant alors

prises à la majorité simple (cf. Bianchi della Porta/Philippin, op. cit., ch.

2.3 p. 179 ss; voir aussi Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2361 ss p.

961 ss).

Le prononcé zurichois du 5 octobre 2006 retient en

bref qu'il s'agit d'examiner quelle organisation doit être concrètement adoptée

afin de satisfaire aux exigences de l'indépendance institutionnelle au sens de

l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, plus précisément dans la définition de son but, la

maîtrise de la société durablement assurée à des personnes inscrites en

qualités d'avocats dans un registre cantonal et la garantie d'une indépendance

de toute instruction dans l'exercice de la profession (consid. IV.1). Le but

principal de la société doit consister en la fourniture de prestations

juridiques par des avocats (consid. IV.2.1). Les activités qui s'éloignent de

l'activité principale des avocats, telles que les activités de courtage, de

fiducie, ou d'administration, doivent être exercées par les avocats eux-mêmes

afin de sauvegarder le caractère d'une étude d'avocats. Certes, il peut être

fait appel à des spécialistes, au titre de collaborateurs ou d'associés, mais

leur collaboration doit rester en lien étroit avec l'activité d'avocat (consid.

IV.2.2). L'extension de l'activité de la société au-delà du but principal ne

peut être admise que si elle s'inscrit dans le cadre de buts accessoires qui

permettent la réalisation du but principal (consid. IV.2.3).

Toujours selon la décision zurichoise ZR 105 Nr. 71

du 5 octobre 2006, la maîtrise durable de la société par les avocats inscrits

dans un registre cantonal est à l'évidence assurée lorsque le cercle des

actionnaires et le conseil d'administration sont composés uniquement d'avocats

inscrits (consid. IV.3.1). A l'inverse, il ne suffit pas que les avocats

inscrits représentent la majorité des voix à l'assemblée générale et au conseil

d'administration. Le risque serait alors trop grand que les autres actionnaires

ou les autres membres du conseil puissent exercer une influence déterminante.

Il faut bien plutôt exiger qu'à tous les niveaux décisionnels (au sein

l'assemblée générale, du conseil d'administration et – du moins s'agissant des

mandats – aussi dans la conduite des affaires), les décisions (élections et

affaires courantes) ne puissent être prises que lorsque la majorité des voix,

qui doit atteindre le quorum légal ou statutaire, réunisse plus d'avocats

inscrits que de personnes non inscrites (consid. IV.3.2). Les avocats inscrits

doivent détenir la majorité des voix attribuées aux actions et aux valeurs

nominales. Il doit en outre être prévu que les décisions et élections au sens

des art. 703 et 704 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220)

ne puissent être prises que lorsque les actionnaires qui les approuvent

comportent plus d'avocats inscrits que de personnes non inscrites. Ainsi, à

condition que les actionnaires disposent tous d'un nombre égal de voix et que

la proportion d'actionnaires non inscrits ne soit que d'un quart, il suffit

alors de fixer, pour les décisions de l'art. 703 CO, le quorum à la majorité

absolue de toutes les voix. Il apparaît toutefois également admissible de fixer

le quorum de manière à ce que les décisions ne puissent être prises que

lorsqu'elles réunissent le minimum exigé par la loi ou les statuts et de

prévoir que ces voix émanent d'une majorité d'avocats inscrits (consid.

IV.3.3.2). Au conseil d'administration également, l'influence prépondérante

doit appartenir aux membres avocats inscrits. Ses membres doivent ainsi

comporter une majorité d'avocats inscrits. En outre, leur influence doit être

consolidée, en ce sens que les statuts doivent prévoir que les décisions ne

peuvent être valablement prises que lorsqu'elles proviennent en majorité des

avocats inscrits (consid. IV.3.4). Par ailleurs, l'art. 716 al. 2 CO

dispose que le conseil d'administration gère les affaires de la société dans la

mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Toutefois, dans les études

d'avocats organisées sous la forme d'une société anonyme, la gestion des

mandats doit être réservée aux avocats inscrits (consid. IV.3.5). Le président

du conseil d'administration doit être un avocat inscrit (consid. IV.3.6). Il

convient encore que, dans l'assemblée générale, la position dominante des

actionnaires inscrits au registre soit assurée de manière durable. Une telle

garantie peut découler par exemple de restrictions à la transmission des

actions nominatives (consid. IV.3.7). Quant à la question du secret

professionnel, l'autorité zurichoise a considéré qu'elle était en principe

garantie par la soumission à celui-ci des avocats employés et de leurs

auxiliaires (cf. art. 13 LLCA et 321 du code pénal suisse du 21 décembre 1937

[CP; RS 311.0]).

En définitive, le modèle zurichois du 5 octobre 2006

conclut que les éventuels buts accessoires de la société doivent s'inscrire

dans le cadre du but principal (fourniture de prestations juridiques) et

permettre la réalisation de celui-ci, que les décisions concernant la marche

des affaires ainsi que celles relatives aux élections ne pourront être prises

par l'assemblée générale ou le conseil d'administration que si plus

d'actionnaires, respectivement d'administrateurs, inscrits au registre des

avocats que de non-inscrits les approuvent, et que le président du conseil

d'administration et son représentant doivent être inscrits au registre des

avocats (cf. également Benoît Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2ème

éd. 2016, ch. 3 p. 107).

bb) Pour sa part, la doctrine est plutôt favorable

aux pratiques multidisciplinaires, pour autant que certaines conditions soient

respectées (voir notamment Alexander

Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, 2015,

ch. IV p. 64 ss; Ernst Staehelin/Christian Oetiker, in:

Kommentar zum Anwaltsgesetz: Bundesgesetz über die Freizügigkeit der

Anwältinnen und Anwälte, 2ème éd. 2011, n. 52 ss ad

art. 8 p. 92 ss; Walter Fellmann, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz,

op. cit., n. 64 ss p. 210 ss; Benoît Chappuis, La pratique du barreau

au sein d'une personne morale – Réflexions de lege ferenda sous l'angle de

l'indépendance de l'avocat, in: Revue de l'avocat 8/2003 p. 261 ss,

spéc. ch. V p. 264; voir néanmoins Philippe Meier/Christian Reiser, in: Commentaire

Romand, Loi sur les avocats, 2010, n. 35 et 57 s. ad art. 8 LLCA). Ce

qui est déterminant est le fait qu'une collectivité d'avocats associée avec des

personnes non inscrites soit en tout temps et dans la durée maîtrisée par des

avocats inscrits et, par là même, garantisse son caractère d'étude d'avocats

(cf. notamment Gaudenz G. Zindel, Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, in:

Management von Anwaltskanzleien, Erfolgreiche Führung von Anwaltsunternehmen,

2012, p. 289 ss, spéc. n. 24 p. 298; même auteur,

Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, in: SJZ 108/2012 p. 249, spéc. ch.

6 p. 255; Manfred Küng, Anwaltskörperschaft und Unabhängigkeit, in:

Revue de l'Avocat 6-7/2008 p. 280 ss, spéc. p. 284). L'important est

matériellement que toute influence de tiers sur l'activité professionnelle des

avocats puisse être exclue. Aux yeux de Bianchi della Porta/Philippin (op.

cit., ch. 3.3 let. e p. 191 ss), aucun critère strictement

mathématique appliqué aux majorités de parts ou de voix au sein de l'assemblée

générale n'est véritablement satisfaisant. En effet, des associés minoritaires

(voire, pour la société anonyme, des participants) peuvent, notamment par le

jeu d'implications financières étrangères aux rapports de détention, ou par des

alliances, avoir une influence de fait plus importante que celle qui résulte de

leur part à la société. La situation doit être examinée au vu de l'ensemble des

circonstances pertinentes du cas d'espèce, tant pour la présence de tiers parmi

les actionnaires qu'au sein du conseil d'administration. S'agissant de

l'activité des tiers non soumis à la LLCA, Bohnet/Martenet confirment pour leur

part la solution consacrée par le "modèle zurichois", selon laquelle

l'association et la collaboration de spécialistes non soumis à la LLCA est

admissible si elle reste en étroite collaboration avec la profession d'avocat

et si une étude mixte conserve son caractère d'étude d'avocat (op. cit., n.

2373 p. 965).

Pour le surplus, Bohnet/Martenet relèvent encore que

les proportions retenues par le "modèle zurichois" ne suffisent pas à

garantir la maîtrise décisionnelle aux avocats inscrits et la nature d'étude

d'avocats de la société. Une limite aux alentours de 20 % d'associés non

inscrits détenant au maximum des parts dans la même proportion paraît plus

raisonnable (op. cit., n. 2389 p. 973 s.). Ces auteurs considèrent en outre que

le conseil d'administration devrait être exclusivement composé d'avocats

inscrits au registre, faute de quoi le respect du secret professionnel ne peut

être assuré (op. cit., n. 2390 p. 974 s., voir aussi n. 2401-2403 p. 979

s.).

Encore peut-on noter qu'une motion du député Karl

Vogler chargeant le Conseil fédéral de soumettre au Parlement un projet réglant

tous les aspects de la profession d'avocat (objet n° 12.3372), s'agissant

notamment des nouvelles formes d'organisation des études, a été acceptée par

les deux chambres du Parlement, en dernier lieu par le Conseil des Etats le 14

mars 2013.

c) En l'espèce, n'est pas contestée la conformité au

principe d'indépendance du but poursuivi par D.________, qui consiste selon

l'art. 2 de ses statuts en la fourniture de prestations juridiques en Suisse et

à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres conseillers qualifiés

inscrits en Suisse, ainsi que les activités liées.

S'agissant de l'organisation, il découle des statuts

de la société (cf. let. A supra) que les associés sont liés par une

convention, laquelle prévoit que tous les associés, dont au moins trois quarts

doivent être des avocats inscrits en Suisse, sont réunis en une société simple

détenant la totalité des actions (art. 1 et 2.1 de la convention). Le

capital-actions est composé de 10'000 actions nominatives (art. 3 des statuts),

qui ne peuvent être transférées si, suite à l'acquisition, les avocats inscrits

en Suisse ne disposeraient plus de la majorité de contrôle des trois quarts des

voix attribuées aux actions ou de trois quarts des voix dans la société

détenant les actions (art. 4 des statuts). Le conseil d'administration est

constitué d'un ou de plusieurs membres qui doivent être des actionnaires et

majoritairement des avocats inscrits en Suisse; le président et le

vice-président du conseil doivent être des avocats inscrits en Suisse (art. 10

des statuts). Enfin, le règlement d'organisation du 30 septembre 2014 dispose

que le conseil d'administration ne peut valablement délibérer que si la

majorité de ses membres inscrits au registre des avocats sont présents; dans

tous les cas, une décision n'est valable qu'à la condition qu'elle soit prise

par une majorité des membres inscrits à un registre suisse des avocats (art.

3.4 du règlement).

De fait, D.________ comporte à ce jour (selon le mémoire

de recours du 14 mars 2016 et l'état actuel de son inscription au registre du

commerce, cf. let. A supra) 44 associés - dont le recourant B.________ -

siégeant tous au conseil d'administration, un seul de ces associés, expert

fiscal et juriste, n'étant pas inscrit à un registre cantonal des avocats. Dans

ces circonstances, il y a lieu de considérer que les associés et l'actionnariat

de D.________ est composé à plus de 97 % d'avocats inscrits à un registre

cantonal. Le seul actionnaire non soumis à la LLCA est un expert fiscal et juriste,

dont l'activité reste en étroite collaboration avec la profession d'avocat tel

qu'exigé par le "modèle zurichois".

Selon l'autorité intimée, seul un actionnariat

composé à 100 % d'avocats inscrits à un registre cantonal serait à même de

respecter les principes cardinaux de l'indépendance et du secret professionnel

au sens de ces dispositions fédérales. Au vu des avis de doctrine exposés

ci-dessus, une exigence aussi absolue constitue toutefois une restriction

excessive à la liberté économique. En l'espèce, l'actionnariat et le conseil

d'administration de la société ne comptent que 3 % de membres non inscrits à un

registre cantonal des avocats. S'il est vrai que l'on ne saurait théoriquement

exclure toute influence potentielle sur les avocats inscrits, même indirecte,

d'une aussi petite proportion de membres non inscrits, le risque d'une atteinte

à l'indépendance ou d'une violation du secret professionnel n'apparaît pas

suffisamment sérieux pour justifier, sous l'angle de la proportionnalité (cf.

art. 27 et 36 Cst.), un refus d'inscription au registre - ou une radiation -

des avocats concernés.

Enfin, l'art. 8 al. 3 LPAv, qui dispose que l'avocat

ne peut être associé qu'avec un autre avocat inscrit à un registre cantonal ou un

avocat conseil, ne conduit pas à une autre conclusion. Dans la mesure où elle

entend garantir les principes cardinaux de l'indépendance et du secret

professionnel, une telle disposition cantonale ne saurait se montrer plus

restrictive que les art. 7 ss LLCA, ces dispositions fédérales visant

précisément à uniformiser ces notions (cf. consid. 2b supra).

Force est ainsi de constater que c'est à tort que

l'autorité intimée a rejeté la requête de D.________ tendant à ce qu'elle rende

une décision "afin que les avocats dont les noms suivent soient

autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein de [la] future étude de Lausanne"

et que "cet accord couvre à l'avenir tout avocat qui rejoindrait [l']

étude de Lausanne", au seul motif que les associés de la société ne

sont pas composés à 100 % d'avocats inscrits à un registre cantonal des

avocats.

Il y a par conséquent lieu de constater que les

avocats exerçant leur profession au sein de D.________ conformément aux statuts

du 6 août 2014, à la convention d'associés du 1er octobre 2013, au

règlement d'organisation du 30 septembre 2014 et à la composition du conseil

d'administration selon l'état actuel de l'inscription de la société au registre

du commerce, comprenant 97 % d'avocats inscrits dans un registre cantonal, sont

autorisés à rester inscrits au registre vaudois des avocats, respectivement à y

être inscrits, s'ils satisfont aux autres conditions prévues par la loi. Le

recours de D.________ et de B.________ devra être admis sur ce point.

Pour le surplus, il appartiendra aux recourants,

conformément à l’art. 12j LLCA, de communiquer à l’autorité de surveillance

toute circonstance, notamment toute modification dans la composition du conseil

d’administration ou de l’actionnariat de D.________, susceptible d’entraîner

une modification de l’inscription au registre (Bohnet/Martenet, op. cit., n.

1951 p. 794; Michel Valticos, in: Commentaire Romand, Loi sur les

avocats, op. cit., n. 300 ad art. 12 LLCA, p. 141).

d) En revanche, c'est à tort que les recourants D.________

et B.________ se prévalent de l'art. 3 al. 4 LMI pour conclure à l'annulation

de la décision attaquée en tant qu'elle met à leur charge un émolument de 300

fr. en application de l'art. 1 al. 1 let. a du règlement du 19 février

2008 sur les émoluments perçus par la Chambre des avocats ou son président (RE-Chav;

RSV 17.11.4). L'art. 3 al. 4 LMI dispose certes que les décisions relatives aux

restrictions doivent faire l'objet d'une procédure gratuite mais, comme retenu

ci-dessus (consid. 5d), les requérants ne pouvaient précisément pas se

prévaloir de la LMI.

7.

a) Sur le vu de ce qui précède, le recours de D.________ et B.________

est partiellement admis en tant que recevable. La décision attaquée doit être

réformée en ce sens qu'il est constaté que les avocats exerçant leur profession

au sein de D.________ conformément aux statuts du 6 août 2014, à la convention

d'associés du 1er octobre 2013, au règlement d'organisation du 30

septembre 2014 et à la composition du conseil d'administration selon l'état

actuel de l'inscription de la société au registre du commerce, comprenant 97 %

d'avocats inscrits dans un registre cantonal, sont autorisés à rester inscrits

au registre des avocats, respectivement à y être inscrits, s'ils satisfont aux

autres conditions prévues par la loi. Elle doit être maintenue pour le surplus.

Le recours formé par la COMCO doit être rejeté.

b) Les recourants D.________ et B.________

n'obtenant pas entièrement gain de cause, ils doivent assumer un émolument

judiciaire, réduit (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Les recourants D.________ et B.________ ont procédé

par l'entremise de ce dernier, avocat au barreau vaudois et membre du conseil

d'administration de la société, de sorte qu'ils ont agi pour leur propre cause.

Compte tenu de la complexité de l'affaire, des enjeux de cette dernière et du

travail effectué, il sied néanmoins de considérer, exceptionnellement, que les

conditions prévues par la jurisprudence en matière de dépens dus aux conseils

défendant leur propre cause sont ici réalisées (cf. CDAP AC.2014.0013 du 2

novembre 2015 consid. 13; CDAP FI.2014.0003 du 2 avril 2014 consid. 4; CDAP

GE.2012.0153 du 10 janvier 2013 consid. 3; CDAP AC.2010.0347 du 20 février 2012

consid. 5). Des dépens, réduits, doivent par conséquent leur être alloués, à

charge de l'autorité intimée (art. 55 et 56 al. 2 LPA-VD).

En tant qu'autorité fédérale, la COMCO ne participe

ni aux frais, ni aux dépens (art. 52 et 56 al. 3 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours formé par D.________ et B.________ est partiellement admis en

tant que recevable.

II.

La décision de la Chambre des avocats du 21 janvier 2016 est réformée en

ce sens qu'il est constaté que les avocats exerçant leur profession au sein de D.________

conformément aux statuts du 6 août 2014, à la convention d'associés du 1er

octobre 2013, au règlement d'organisation du 30 septembre 2014 et à la

composition du conseil d'administration selon l'état actuel de l'inscription de

la société au registre du commerce, comprenant 97 % d'avocats inscrits dans un

registre cantonal, sont autorisés à rester inscrits au registre des avocats,

respectivement à y être inscrits, s'ils satisfont aux autres conditions prévues

par la loi.

Elle est maintenue pour le

surplus.

III.

Le recours formé par la COMCO est rejeté.

IV.

Un émolument judiciaire de 800 (huit cents) francs est mis à la charge

de D.________ et B.________, solidairement entre eux.

V.

L'Etat de Vaud, par la Chambre des avocats, est débiteur d'une indemnité

de 1'500 (mille cinq cents) francs en faveur des recourants D.________ et B.________,

solidairement entre eux.

Lausanne, le 30 septembre 2016

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Ordre des avocats vaudois (art. 6 al. 4

LLCA).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.