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Décision

GE.2016.0037

CDAP - GE.2016.0037 - 2016-08-22 - X________ SARL/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

22 août 2016Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X________Sàrl est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud

depuis le 21 août 2012. Elle a son siège à 1******** et a pour but: «toute

activité dans le domaine de la construction et du bâtiment, en particulier les

travaux de plâtrerie, peinture, décorations d'intérieur, rénovation ainsi que

nettoyage». Elle a pour associé-gérant A.Y________ et pour directeur, B.

Y________. Par contrat du 24 septembre 2015, elle s’est fait sous-traiter par Z________,

à 2********/FR, les travaux d’isolation périphérique du bâtiment «Résidence C________»,

à 3********.

B.

Un contrôle opéré sur le chantier de construction du bâtiment en

question, le 21 octobre 2015, a révélé la présence de deux ressortissants

étrangers effectuant des travaux d’isolation de façade sans être au bénéfice

d’une autorisation de travail en Suisse: D. E________et F. G________. Joint par

téléphone, B. Y________ a confirmé aux enquêteurs que tous deux travaillaient

au service de X________Sàrl, ce depuis une semaine, respectivement deux

semaines. Le 19 novembre 2015, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé X________Sàrl

de ce qu’elle avait été dénoncée et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Le 1er décembre 2015, X________Sàrl a expliqué que les services d’D.

E________lui avaient été prêtés par H________ Sàrl, à 4********, dont

l’intéressé serait salarié, et qu’elle n’avait jamais employé F. G________, qui

est un cousin du directeur et se serait limité à conduire son collègue sur le

chantier.

Le 16 décembre 2015, le SDE a notifié à X________Sàrl

une première décision, dont le dispositif est le suivant:

« 1. X________Sàrl doit, sous menace de rejet des

futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant

de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de

main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous

voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel

concerné.

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la

présente sommation est mis à la charge de X________Sàrl.»

Par une seconde décision du même jour, le SDE a mis

les frais du contrôle à la charge de X________Sàrl, dans la mesure suivante:

« L’entreprise X________Sàrl doit, en sa qualité d’employeur,

prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent

à CHF 1’150.- (11 h 30 x CHF 100.-).»

C.

Le 13 janvier 2016, X________Sàrl a adressé au SDE une correspondance, qui

a été ultérieurement traitée comme un recours contre les deux décisions du 16

décembre 2015. Elle a maintenu n’avoir employé ni D. E________, ni F. G________,

expliquant, dans ce second cas, que l’intéressé avait été confondu avec le

dénommé F. I________, qui devait effectivement débuter son activité sur le

chantier le 21 octobre 2015 mais n’avait pas pu le faire pour cause de maux de

dos. Le 19 février 2016, X________Sàrl, par la plume de son conseil, a requis

du SDE qu’il rapporte ses deux décisions; cette correspondance a été transmise,

avec celle du 13 janvier 2016, au Tribunal cantonal comme objet de sa

compétence.

Le 21 mars 2016, X________Sàrl a confirmé son

recours contre les deux décisions du 16 décembre 2015, dont elle demande l'annulation.

Le 22 mars 2016, le recours dirigé contre la sommation (première décision du 16

décembre 2015) a été enregistré sous n°PE.2016.0105. Le 23 mars 2016, le

recours contre les frais de contrôle (seconde décision du 16 décembre 2015) a

été enregistré sous n°GE.2016.0037.

L’avance de frais requise dans la cause

n°PE.2016.0105 n’ayant pas été effectuée, le Tribunal cantonal, par arrêt du 29

avril 2016, a déclaré le recours irrecevable et rayé la cause du rôle, sans

frais, ni dépens. Cet arrêt n’a pas été attaqué et est aujourd’hui définitif.

L’instruction de la cause n°GE.2016.0037 s’est

poursuivie. Dans sa réponse du 23 juin 2016, le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP, pour sa part, a renoncé à

se déterminer.

Le 4 juillet 2016, la recourante a déposé une

réplique.

D.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les

conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

Le recours interjeté contre la sommation invitant la recourante, en sa

qualité d’employeur, à respecter ses obligations en matière d’engagement de

main d’œuvre étrangère, ayant été déclaré irrecevable, la cause a exclusivement

trait dans le cas d’espèce à la condamnation de la recourante aux frais du

contrôle effectué le 21 octobre 2015.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en

cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur

(al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art.

6.

de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11

al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à

l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:

"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur

doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation

de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la

prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

Il appartient à chaque employeur de procéder au

contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se

renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du

devoir de diligence de l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_783/2012 du

10.

octobre 2012 consid. 2.1;2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3).

b) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir

(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou travail

illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des

prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral

du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF

2002.

3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation

des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés

aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les

travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en

violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le

respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au

droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art.

6.

LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer

dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures

de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements

nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les

documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les

permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises

contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les

documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes

chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal

(art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le

paiement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral

règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard,

l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de

lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS

822.

) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui

n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation

visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la

base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des

personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés

à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à

l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes

contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant

de 100 fr. par heure.

Dans un arrêt du 12 février 2016 rendu au terme

d'une coordination selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal,

du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1), la Cour de céans a retenu qu'il

suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise concernée une infraction,

indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que les frais de contrôle puissent

être mis entièrement à sa charge (affaire GE.2015.0095 consid. 2).

3.

En l’occurrence, la recourante met en avant plusieurs éléments pour

s’opposer à la décision attaquée.

a) Tout d’abord, la recourante reconnaît qu’D. E________,

ressortissant arménien au bénéfice d’une autorisation de séjour pour requérant

d’asile, mais sans avoir le droit de travailler en Suisse, effectuait des

travaux d’isolation sur le chantier de l’immeuble d’3******** lorsque celui-ci

a été contrôlé. B. Y________ a admis dans un premier temps que ce dernier était

l’employé de la recourante depuis une semaine et rémunéré à hauteur de 24 fr.

de l’heure. Par la suite, la recourante a nié ce qui précède, expliquant qu’il

était au service de H________ Sàrl et que cette entreprise avait en quelque

sorte prêté son employé en compensation des heures qu’elle-même avait faites. A

l’appui de son allégation, la recourante a en outre produit un contrat de

mission conclu le 19 octobre 2015 entre J________ SA, à 5********, qui serait

l’employeuse d’D. E________, et H________ Sàrl, qui louerait les services de ce

dernier. Ce contrat n’est cependant d’aucun intérêt puisqu’il a trait à une

mission à effectuer à 6********/VS, alors qu’D. E________a été surpris sur un

chantier situé à 3********. Du reste, l’intéressé a lui-même admis, lors de son

interpellation, qu’il travaillait sur ce chantier depuis plus d’un mois, comme

aide plâtrier-peintre pour le compte de la recourante. Il a ajouté avoir déjà

travaillé pour la recourante par le passé et n’a fait allusion à aucune autre

entreprise. Les explications de la recourante ne peuvent par conséquent être

retenues.

b) Il en est de même des explications fournies en

second lieu au sujet de F. G________, ressortissant serbe dépourvu

d’autorisation de séjour et de travail en Suisse. Dans un premier temps, B.

Y________ a expliqué aux enquêteurs qu’il s’agissait de son cousin – aucune

confusion n’est donc possible – et a reconnu qu’il travaillait depuis deux

semaines pour l’entreprise pour un salaire de 200 fr. par jour. La recourante a

par la suite expliqué que F. G________ n’avait en fait jamais été son employé,

mais qu’il s’était borné à conduire D. E________sur le chantier, le jour où le

contrôle a été effectué. Pour justifier cette allégation, la recourante a

expliqué que B. Y________ avait, lors de son téléphone avec les enquêteurs,

confondu l’intéressé avec un autre employé, F. G________, qui devait

effectivement débuter ce jour-là son activité sur le chantier d'3********, mais

avait été retenu par des maux de dos. Dans la mesure où B. Y________ a bien

précisé aux enquêteurs que F. G________ était son cousin, cette confusion

apparaît des plus douteuses.

c) Quoi qu’il en soit, force est de constater que la

décision du 16 décembre 2015 sommant la recourante de respecter ses obligations

en matière d’engagement de personnel étranger est entrée en force, le recours dirigé

contre celle-ci ayant été déclaré irrecevable. Par conséquent, la sanction

étant définitive, on doit tenir pour acquis que la recourante a manqué à ses obligations

en matière d’annonce et d’autorisation visées à I'art. 6 LTN. Or, comme indiqué

ci-dessus (consid. 2c), il suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise

concernée une infraction, indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que

les frais de contrôle puissent être mis entièrement à sa charge. En l'espèce, les

frais occasionnés par le contrôle du 21 octobre 2015 ne peuvent donc qu’être

mis à la charge de la recourante. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni

le décompte d'heures ni le tarif appliqué, la mise à sa charge des frais étant

contesté seulement dans son principe. Ainsi, la seconde décision du 16 décembre

2015, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle",

doit être confirmée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il

n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 16 décembre 2015 (facturation des frais de

contrôle), est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de X________Sàrl.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 août 2016

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.