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Décision

GE.2016.0081

CDAP - GE.2016.0081 - 2016-11-09 - A.________/Commission de recours de l'Université de Lausanne, Université de Lausanne Direction

9 novembre 2016Français34 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Titulaire d’un Bachelor of Arts de gestion d’entreprise de l’Université

de ********, A.________ s’est inscrit à la Faculté de droit et sciences

criminelles de l’Université de Lausanne (ci-après: UNIL) durant l’année

scolaire 2014-2015, dans le but d’obtenir un Master en droit, criminalité et

sécurité des technologies de l’information. Dans le cadre du module 1 de ce

cursus, A.________ s’est présenté à divers examens, en janvier 2015, puis en

juin 2015, qu’il a réussis pour la plupart d’entre eux.

B.

Sur la page du site de la Faculté de droit de l’UNIL consacrée à cette

maîtrise, le cours intitulé «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans

le milieu informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» confère

l’attribution de 5 crédits ECTS; il est décrit de la manière suivante:

«Ce cours est consacré à l'application du droit pénal dans le

domaine des technologies de l'information. La matière est abordée sous l'angle

tant du droit pénal général (intention et négligence, complicité, tentative,

etc.) que du droit pénal spécial, à travers l'étude des infractions: d'une

part, les infractions informatique (hacking, cracking, virus, spamming, etc.);

d'autre part, les infractions classiques commises au moyen des technologies de

l'information (pornographie, diffamation, incitation à la haine raciale, etc.).

Le cours aborde également la responsabilité des différents acteurs d'Internet,

en particulier des fournisseurs d'accès et d'hébergement, ainsi que d'autres

formes de criminalité (responsabilité pénale de la personne morale;

responsabilité du fait d'autrui).

Cet enseignement est consacré, dans une deuxième partie, à la

procédure, à la surveillance des réseaux électroniques et téléphoniques et aux

grands principes de coopération judiciaire nationale, transfrontière ou

internationale (principes de spécialité, de réciprocité, de double

incrimination, etc.), en référence notamment à diverses conventions

internationales signées par la Suisse (source:

Le 10 juin 2015, A.________ s’est présenté à

l’examen de droit pénal informatique; il a obtenu la note de 3,5. En parallèle,

il a obtenu des notes de 5,5 respectivement 6 aux examens d’entraide judiciaire

et d’instruction pénale. Le 20 août 2015, A.________ s’est présenté une

nouvelle fois à l’examen de droit pénal informatique; il s’est vu attribuer la

note de 3,5. Le 9 septembre 2015, une décision d’échec définitif à cet examen

lui a été notifiée. Le recours formé par A.________ à l’encontre de cette

décision a été rejeté le 17 décembre 2015 par la Commission de recours de la

Faculté de droit. A.________ s’est pourvu contre cette dernière décision auprès

de la Direction de l’UNIL qui, le 28 janvier 2016, a rejeté son recours.

A.________ s’est pourvu contre la décision de la

Direction de l’UNIL auprès de la Commission de recours de l’UNIL (ci-après:

CRUL). Par arrêt du 23 mars 2016, la CRUL a rejeté son recours, avec suite de

frais.

C.

Le 9 juin 2016, A.________ a recouru contre cette dernière décision

auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal.

Il conclut principalement à la réforme de l’arrêt de la CRUL, en ce sens qu’il

soit autorisé à se présenter une troisième fois à l’examen de droit pénal

informatique; subsidiairement, il demande l’annulation de cet arrêt et le

renvoi de la cause à la CRUL pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. A l’appui de son recours, il a exposé les faits suivants (p. 4 du

mémoire de recours):

«(…)

5. Premièrement, en été 2015, M. A.________ était

en proie à de graves problèmes conjugaux, ayant même nécessité une intervention

policière en date du 30 juin 2015. Son épouse a notamment à plusieurs reprises

menacé de se suicider, a proféré diverses menaces à l'encontre de M. A.________

et s'est montrée violente envers lui, notamment en le mordant lorsqu'il a tenté

de la désarmer de ses couteaux (preuve : rapport de l'intervention policière du

30 juin 2015, à 17:00, à la Rue ********, ********; audition personnelle de M. A.________).

6. Deuxièmement,

contrairement au plan d'études 2015 — 2016 (pièce N° 2), le site web de

l'Université de Lausanne amène à croire que les examens de droit pénal

informatique, instruction pénale dans le milieu informatique et entraide

judiciaire seront évalués en un seul examen, valant 5 crédits ECTS (pièce N° 3;

audition personnelle de M. A.________).

(…)»

Par décision du 10 juin 2016, le juge instructeur a

fait droit à la demande d’assistance judiciaire dont A.________ l’avait

également saisi.

La CRUL a produit son dossier; elle se réfère à

l’arrêt attaqué. La Direction de l’UNIL propose le rejet du recours et la

confirmation de l’arrêt attaqué.

Invité à se répliquer, A.________ maintient ses

conclusions. Il a produit une fiche de renseignements de la Police cantonale ********,

qui confirme une intervention effectuée le 30 juin 2015 à 19h40, à son

domicile, suite à un conflit l’opposant à son épouse et dont on cite un

extrait:

« (…)

·

Intervention du poste de Police ******** suite à un conflit

opposant Monsieur A.________ à son épouse. Sur place, les gendarmes ont été mis

en présence de Monsieur A.________ et de sa conjointe. Cette dernière a

expliqué qu'elle se serait énervée parce que Monsieur A.________ ne

respecterait pas les heures pour l'amener au cinéma.

·

Pour sa part, Monsieur A.________ a confirmé que son épouse

serait très exigeante sur le respect des horaires. Il a précisé qu'il ne

comprendrait pas toujours ses réactions.

·

Les fonctionnaires de Police ont suggéré à Monsieur A.________ de

quitter le domicile conjugal le temps de calmer la situation, ce que ce dernier

a fait.

(…)»

La CRUL et la Direction de l’UNIL maintiennent les

leurs.

Le 30 août 2016, déférant à la réquisition de A.________,

le juge instructeur a requis de la Commandante de la Police du canton de ********

la production d’une copie du rapport établi ensuite de l'intervention des

forces de l'ordre le 30 juin 2015, à 19h40, au domicile des époux A.________.

Le 29 septembre 2016, cette autorité a produit un extrait du journal du 30 juin

2015 dont il ressort notamment que «l’épouse tape son mari».

Une copie de cette pièce a été transmise aux

parties, qui ne se sont pas déterminées.

D.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et

décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la

loi, comme c’est le cas en l’occurrence, ne prévoit aucune autre autorité pour

en connaître (art. 92 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En l’espèce, le recours a été

interjeté dans la forme (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD) et le délai (art. 95

LPA-VD) prévus par la loi; il y a donc lieu d’entrer en matière.

2.

Le recourant requiert la production, par la police cantonale genevoise,

du rapport de police établi suite à son intervention du 30 juin 2015 au

domicile des époux Fardel. Il requiert en outre la tenue d’une audience, afin

d’être auditionné par le Tribunal.

a) Devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les

parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A

cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties

(let. a), recourir à la production de documents, titres et rapports officiels

(let. d), aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des

tiers (let. e) et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas

liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2

LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les

preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de

pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

Le droit d'être entendu découlant

des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves

pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à

ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves

essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2

Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement,

ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à

modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid.

9.6.1

p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I

241.

consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2

Cst./VD n’accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction

administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui

d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins

que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) L'art. 6 par. 1 CEDH garantit notamment le droit

à ce qu'une cause portant sur des droits et obligations de caractère civil soit

jugée en audience publique. Le principe de la publicité de l'audience et du

prononcé figure également à l'art. 30 al. 3 Cst., mais cette disposition,

limitée aux procédures judiciaires mentionnées à l'art. 30 al. 1 Cst., n'impose

pas des débats dans tous les cas. Cette protection ne va pas plus loin que

celle qui découle de la CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 1P.372/2001 du 2 août

2001.

consid. 2a; ATF 126 I 228 consid. 2a/aa p. 230 et la doctrine citée). Dans

le contentieux devant l'autorité judiciaire de première instance, cela implique

en principe le droit d'exiger du tribunal qu'il tienne une audience de débats

publique. Il en va différemment en deuxième instance, dans des cas où

l'autorité de recours dispose d'un pouvoir d'examen limité et où la procédure

n'a pas pour objet d'élucider des faits non encore établis (122 V 47 consid. 3

p. 54; 120 V 1 consid. 3 p. 7; arrêt 8C_124/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.1).

Le "caractère civil" d'un droit est une notion autonome de la

Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et

les effets que lui confère la législation interne de l'Etat concerné. Ainsi,

l'art. 6 § 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au

sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou

entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée -,

mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de

la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur

des droits de caractère civil (ATF 132 I 229 consid. 6.2 p. 238; 131 I 467

consid. 2.4 sv. p. 469 sv.; 130 I 388 consid. 5.1 p. 394). L'art. 6 § 1 CEDH ne

vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal

dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits

reconnus par l'ordre juridique interne. Il régit uniquement les contestations

relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de

manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux

"droits et obligations" (de caractère civil) aucun contenu matériel

déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (ATF 125 I 209 consid.

7a p. 215s. et les références; cf. en outre arrêt 8C_522/2012 du 2 novembre

2012.

consid. 2.1/2.2).

Pour que le grief relatif à l'art. 6 CEDH soit

recevable, il importe cependant que la cause entre dans le champ d'application

de cette disposition. Or, selon la jurisprudence, le contrôle des connaissances

et de la pratique nécessaires à l'exercice d'une profession ou à l'obtention

d'un titre s'écarte à tel point de la tâche usuelle du juge que les garanties

de l'art. 6 CEDH ne sauraient s'appliquer dans ce contexte (ATF 131 I 467

consid. 2.9 p. 472 s.; RDAF 2008 I p. 596,2P.55/2006 consid. 2.2; arrêt

2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 3.1). De même, l'art. 6 par. 1 CEDH ne

s'applique pas aux décisions relatives à l'évaluation des examens scolaires ou

universitaires, ni à celles portant sur l'admission ou l'exclusion

d'établissements d'enseignement publics (ATF 128 I 288).

c) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une

audience publique aux fins d’auditionner le recourant. Quant au rapport de

police ayant trait à l’intervention au domicile du couple que forment le

recourant et son épouse, le 30 juin 2015, une fiche de renseignements de la

Police cantonale ********, ainsi qu’un extrait du journal ont été produits. Au

surplus, l’autorité intimée a produit son dossier complet, les faits sont établis

et le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre

exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen

(cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le

Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se

dispensant de donner suite aux réquisitions d’instruction formulées par le

recourant.

3.

a) La CDAP s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à

connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un

candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels.

En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer

une profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières

examinées, que les examinateurs sont en principe à même d'apprécier. Le

contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont

pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne

se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon

manifestement insoutenables. Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit

l’objet de l’examen et, en particulier, également si l’épreuve porte sur des

questions juridiques. Ainsi, en d’autres termes, le choix et la formulation des

questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation des

connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout

des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation retenus par

ceux-ci s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement

critiquables, auquel cas l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et

fixer librement une nouvelle note. Compte tenu de la retenue particulière qu'il

s'impose par souci d'égalité de traitement, le tribunal de céans n'entrera

ainsi en matière sur la demande de rectification d'une note pour en fixer

librement une nouvelle que lorsque le recourant allègue un grief tel que la

note attribuée apparaît manifestement inexacte, au regard de la question posée

par l'expert et de la réponse donnée (arrêts GE.2011.0026 du 4 avril 2012

consid. 1a; GE.2010.0135 du 28 septembre 2011 consid. 2b; GE.2011.0005 du 7

juin 2011 consid. 3b; GE.2010.0045 du 11 octobre 2010 consid. 2b). La retenue dans

le pouvoir d'examen n'est admissible qu'à l'égard de l'évaluation proprement

dite des prestations.

En revanche, dans la mesure où le recourant conteste

l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou s'il se plaint de

vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés

avec pleine cognition, sous peine de déni de justice formel. Selon le Tribunal

fédéral, les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui

concernent la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106

Ia 1 consid. 3c; GE.2012.0066 du 22 avril 2013, consid. 2; GE.2011.0002 du 16

mai 2011 consid. 2).

b) En l’espèce toutefois, le recours n’est pas

dirigé contre le résultat de l’examen auquel le recourant s’est présenté le 20

août 2015, en deuxième tentative. En effet, le recourant ne critique pas la

note qui lui a été attribuée. Il se plaint tout d’abord de ce que la décision

attaquée résulterait d’une violation par l’autorité intimée de son droit d’être

entendu. En deuxième lieu, le recourant invoque le principe de la bonne foi.

Enfin, le recourant fait valoir en quelque sorte un droit de grâce qui

obligerait les autorités universitaires à lui permettre de se présenter une

troisième fois à l’examen de droit pénal informatique, auquel il a échoué à

deux reprises. Le Tribunal cantonal dispose à cet égard d’un plein pouvoir

d’examen sur ces trois griefs.

4.

Le recourant reproche à l’autorité intimée de ne pas avoir examiné son

grief aux termes duquel le contenu du site web de l’UNIL amènerait à croire que

les branches d’entraide judiciaire, d’instruction pénale et de droit pénal

informatique seraient évaluées en un seul examen pour 5 crédits ECTS. De même,

il se plaint de ce que celle-ci aurait statué sans avoir préalablement demandé

la production en procédure du rapport de police ayant trait à l'intervention à

son domicile le 30 juin 2015. Le recourant évoque à cet égard une violation de

son droit d’être entendu.

a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu

découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier le droit pour le justiciable

de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de

fournir les preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la

décision (ATF 125 V 332 consid. 3a p. 335), celui d'avoir accès au dossier (ATF

126.

I 7 consid. 2b p. 10), ainsi que celui de participer à l'administration des

preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos lorsque

celles-ci sont de nature à influencer la décision à rendre (ATF 137 II 266

consid. 3.2 p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 135 I 279 consid. 2.3 p.

282; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a).

Le droit d'être entendu comprend en outre l'obligation pour l'autorité de

motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer

utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son

contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 p. 73; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). Il

comporte par ailleurs le droit à ce que l’ensemble des éléments, des moyens et

des arguments articulés au titre du droit d’être entendu soient dûment pris en

considération par l’autorité (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit

administratif général, Bâle 2014, n°1973, p. 694). Cette garantie étant de

nature formelle, l'intéressé n'a pas à prouver que s'il avait été entendu, la

décision aurait été différente, mais il suffit qu'il établisse n'avoir pu

exercer son droit (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1 p.

285; 122 II 464; 120 V 357; v. ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit

administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2011,

ch. 2.2.7.4).

Lorsqu’il est avéré, un tel vice devrait conduire à

l’annulation de la décision irrégulière. Ce vice est toutefois, dans une large

mesure, réparable. La violation du droit d’être entendu peut en effet être

guérie si l’affaire est portée devant une instance de recours jouissant du même

pouvoir d’examen que celle dont émane la décision viciée (Moor/Poltier, ibid.; Dubey/Zufferey,

n°1988). De même, l’on peut toutefois renoncer à renvoyer l’affaire à

l’autorité inférieure, même si la violation du droit d’être entendu est

importante, lorsque cette mesure est dénuée de sens et conduirait à un

rallongement de la procédure incompatible avec le droit des parties à recevoir

une décision au fond dans un délai raisonnable (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p.

204/205; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les références citées).

b) Durant la procédure de recours, le recourant a

effectivement indiqué depuis le début qu’il ne comprenait pas la raison pour

laquelle la moyenne des trois épreuves n’était pas prise en compte dans le

dossier des notes, dès l’instant où le cours «Droit pénal informatique;

Instruction pénale dans le milieu informatique, intervenant; Entraide

judiciaire, intervenants» était sanctionné, comme indiqué sur le site Internet

de l’UNIL, de 5 crédits. Il a repris ce moyen dans ses recours ultérieurs et a du

reste mis en avant à cet égard le principe de la protection de la bonne foi,

qui sera examiné plus loin. Si, dans leurs décisions des 17 décembre 2015 et 28

janvier 2016, la Commission de recours de la Faculté de droit et la Direction

de l’UNIL ont examiné ce moyen, qu’elles ont néanmoins rejeté, l’arrêt attaqué

du 23 mars 2016 n’en dit en revanche mot. En outre, dans son recours auprès de

la Direction de l’UNIL le recourant a sans doute évoqué pour la première fois

les tensions familiales ayant nécessité l’intervention de la police à son

domicile, sans toutefois préciser la date de cette intervention. Il n’a

cependant pas repris ce moyen devant l’autorité intimée et n’est par conséquent

pas fondé à se plaindre de ce que celle-ci ne l’ait pas examiné. Certes,

l’autorité de recours n'est pas liée par les conclusions des parties et

applique le droit d’office; elle n’est cependant pas tenue d’examiner un moyen

de droit que la partie recourante a renoncé à invoquer devant elle. Quoi qu’il

en soit, c’est de toute façon en vain que le recourant requiert l’annulation de

l’arrêt attaqué au motif que l’autorité intimée aurait statué en violation de

son droit d’être entendu. Ainsi qu’on l’a dit au considérant précédent, le

Tribunal cantonal, saisi du présent recours, statue avec un plein pouvoir

d’examen sur l’ensemble des griefs invoqués en la présente espèce. Par

conséquent, dans la mesure où l’arrêt attaqué serait entaché d’un vice,

celui-ci peut dès lors être guéri, comme on le verra ci-dessous.

5.

Le recourant invoque la protection de sa bonne foi. En substance, selon

ses explications, les renseignements erronés qui découlent du contenu du site

Internet de l’UNIL auraient pour conséquence d’imposer à celle-ci qu’il soit

autorisé à se représenter à l’examen de droit pénal informatique pour une

troisième tentative.

a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant

pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le

citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des

autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations

ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.3

p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73; 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 s.). Selon

la doctrine et la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de

l'administration agissant dans les limites de ses compétences peuvent obliger

celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi ou à la réglementation

en vigueur (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit

constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3ème éd.,

Berne 2013, n° 1180, p. 550; cf. également Blaise Knapp, Précis de droit

administratif, 4ème éd., Bâle et Francfort-sur-le Main 1991, n° 512,

p. 109; cf. en outre arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid.

3.1

).

aa) Selon la jurisprudence traditionnelle, un

renseignement ou un engagement erroné de l'administration peuvent obliger

celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation

en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation

concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou soit censée

avoir agi dans les limites de ses compétences (2) et que l'administré n'ait pas

pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu

(3). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le

comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne

saurait renoncer sans subir de préjudice (4), et que la réglementation n'ait

pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (5) (ATF 131 II 627

consid. 6.1). La jurisprudence définissant les conditions requises à l’exercice

du droit à la protection de la bonne foi a toutefois récemment évolué et les

conditions requises pour invoquer avec succès le droit à la protection de la

bonne foi sont maintenant formulées de manière légèrement différente sans que

cela en change fondamentalement la portée.

bb) Selon la jurisprudence la plus récente: un

renseignement ou une décision erronés de l'administration, agissant dans les

limites de ses compétences (1), peuvent obliger celle-ci à consentir à un

administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur (2). Il faut

toutefois pour cela que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement

de l'inexactitude du renseignement obtenu (3), qu'il se soit fondé sur les

assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions

auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4) et que l'intérêt

à une correcte application du droit ne se révèle pas prépondérant sur la

protection de la confiance (5) (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69

consid. 2.5.1 p. 72-73).

cc) Mais pour que le justiciable puisse invoquer

cette protection, il faut que l'autorité qui a donné son assurance ait été

compétente pour le faire, ou que le justiciable ait pu la considérer comme

telle (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 127 I 31 consid. 3a p. 35 s.). La

bonne foi ne peut être exclue que lorsque l'incompétence de l'autorité est clairement

reconnaissable. Cette question doit s'apprécier en fonction d'éléments

objectifs et subjectifs. Au titre des premiers, entrent notamment en

considération la nature de l'indication fournie et le rôle apparent du

fonctionnaire dont elle émane; mais il y a en outre lieu de tenir compte de la

position ou de la qualité, éventuellement particulières, du justiciable

concerné (ATF 114 Ia 105 consid. 2d/aa p. 109). Dans le cadre de la

jurisprudence relative aux comportements contradictoires de l'administration,

autre aspect du principe de la bonne foi, le respect des règles de la bonne foi

par l'administration doit être examiné selon des critères objectifs,

indépendamment de la personne des agents en cause; aussi l'administration

peut-elle être rendue responsable d'un comportement contradictoire, même si

celui-ci est dû à des personnes différentes, au besoin à l'insu des unes et des

autres (ATF 121 I 181 consid. 2a p. 184; arrêt 2A.466/2002 du 6 février 2003

consid. 5.1.1). Des exigences plus élevées sont imposées aux spécialistes. Par

exemple, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat aurait pu déceler

l'omission ou l'erreur affectant l'indication de la voie de droit par la seule

lecture du texte légal, sans même recourir à la consultation de la jurisprudence

ou de la doctrine (ATF 135 III 489 consid. 4.4 p. 494; 127 I 31 consid. 3b/bb

p. 36; 127 II 198 consid. 2c p. 205).

b) Le recourant se réfère exclusivement au site

Internet de l’UNIL à teneur duquel il est expressément indiqué que le cours

intitulé «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans le milieu

informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» est dispensé sur

une période de 54 heures, confère 5 crédits ECTS et fait l’objet d’un examen

écrit (http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/enseignements.html). Selon ses

explications, le contenu de ce site l’aurait conduit à croire que les branches

d’entraide judiciaire, d’instruction pénale et de droit pénal informatique

seraient évaluées non pas en trois examens mais bien en un seul examen, pour 5

crédits ECTS. Se fiant à cette indication, le recourant dit avoir préparé avec

la même intensité les trois branches. Or, c’est seulement à l’issue de la

première session d’examens qu’il se serait rendu compte du caractère erroné du

contenu du site. Entre-temps, la note de 3,5 est venue sanctionner sa

prestation insuffisante à l’examen de droit pénal informatique. Pour obtenir

une note supérieure, le recourant n’avait donc plus qu’une tentative à

disposition pour réussir cet examen. Comme on l’a vu, il s’est présenté en août

2015.

et a obtenu une nouvelle fois la note de 3,5, signifiant son échec

définitif.

aa) Il est douteux que les conditions de la

protection de la bonne foi soient réalisées dans le cas d’espèce. On peut tout

d’abord douter qu’en publiant des informations sur son site Internet, l’UNIL

soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées,

notamment du recourant. Surtout, il n’apparaît pas que le contenu de ces

informations ait été inexact ou ait pu engendrer un malentendu dans l’esprit du

recourant. Celui-ci omet d’indiquer que sur le site Internet de l’UNIL,

s’agissant de l’organisation des études (dès 2012/2013 selon nouveau règlement

en vigueur), il est en outre indiqué: «(…) chaque enseignement choisi par

l'étudiant(e) donne lieu à un examen (oral ou écrit), à l'exception des cours

introductifs proposés en début de programme. Les examens ont lieu à la fin de

chaque semestre» (source:

http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/organisation-des-etudes.html). Or, à

teneur du programme d’études, qu’il est possible de télécharger sans difficulté

sur ce même site, le module 1 comprend parmi les cours obligatoires:

«(…)

• Droit pénal

informatique

• Entraide

judiciaire

• Instruction

pénale dans le milieu informatique

(…)»

(http://www.unil.ch/dcs/files/live/sites/dcs/files/shared/Plaquette%20pre%CC%81sentation%20Master%20DCS.pdf).

De même, le plan d’études de l’année académique

2014/2015 indique clairement que ces trois cours confèrent respectivement des

crédits de 3, 1 et 1 ECTS et font, pour chacun d’entre eux, l’objet d’un examen

écrit (source: http://www.unil.ch/dcs/files/live/sites/dcs/files/shared/Plan%20d'%C3%A9tudes/Plan%20e%CC%81tudes%202014%202015.pdf).

En outre, aux termes de l’art. 22 par. 1 et 2 du règlement de la Maîtrise

universitaire en Droit, criminalité et sécurité des technologies de

l’information, du 16 décembre 2013 (ci-après: règlement du Master):

«1 Pour obtenir la Maîtrise universitaire en Droit,

criminalité et sécurité des technologies de l'information, l'étudiant doit

réussir indépendamment les trois modules et avoir ainsi acquis les 90 crédits

ECTS en conformité avec les dispositions du présent Règlement et du plan

d'études.

2.

Le module 1

est réussi et les 43 crédits ECTS correspondants sont acquis, si l'étudiant

obtient:

une moyenne,

pondérée par le nombre de crédits ECTS attribués à chaque enseignement, égale

ou supérieure à 4.0 sur l'ensemble des évaluations du module et,

une note

égale ou supérieure à 4.0 aux évaluations correspondant à au moins 36 des 43

crédits ECTS du module.

(…)»

bb) Ainsi, contrairement à ce que le recourant

expose, le contenu du site Internet de l’UNIL, sur lequel il dit s’être fondé,

ne prête nullement à confusion et ne recèle aucune contradiction dont il

pourrait tirer éventuellement profit. Le recourant devait effectivement

comprendre qu’il serait amené à subir un examen pour chacun des cours

obligatoires, parmi lesquels les trois cours dont la présente matière est

composée. Le recourant soutient sans doute ne pas avoir eu connaissance, à

l’époque, du plan d’études, dont la dernière version a été éditée le 11 mars

2015.

Dans la mesure où l’enseignement des trois cours s’est étendu sur tout le

semestre d’été 2015, le recourant avait la faculté de se renseigner à ce sujet

et de demander un exemplaire du plan d’études, dont le contenu est dénué de

toute ambiguïté. De même, il était censé connaître l’art. 22 al. 2 du règlement

du Master. De même, le recourant pouvait connaître le nombre de crédits conféré

par chaque cours. Si c’est seulement à l’issue de la première session d’examens

que le recourant a compris, comme il le soutient, que ces trois branches ne

seraient pas évaluées en un seul examen pour 5 crédits ECTS, cela est surtout

dû à son manque de diligence. Du reste, à supposer que le recourant ait été

induit en erreur par une information erronée, il n’aurait certainement pas

manqué de le faire valoir après sa première tentative, contre laquelle, faut-il

le rappeler, il n’a pas recouru. On ne voit dès lors pas que ses laborieuses

explications puissent être accueillies à l’encontre de sa deuxième tentative,

pour lui permettre de se présenter une troisième fois.

6.

Le recourant prétend enfin à l’octroi d’un droit de grâce, lequel lui

permettrait de repasser l’examen de droit pénal informatique en troisième

tentative.

a) L'institution de la grâce n'est réglementée dans

aucun règlement de la Faculté de droit et des sciences criminelles, ni

d'ailleurs dans la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (LUL; RSV

414.

) ou son règlement d'application du 6 avril 2005 (RLUL; RSV 414.11.1). Il

n'en demeure pas moins que cette faveur est parfois octroyée au sein de la

Faculté de droit et des sciences criminelles et que cette faculté ne paraît pas

vouloir changer sa pratique, en renonçant purement et simplement à cette

institution. D'ailleurs, nonobstant l'absence de base légale l'instituant

expressément, la grâce paraîtrait néanmoins pouvoir être déduite du principe de

l'interdiction de l'arbitraire, en ce sens que la situation exceptionnelle d'un

étudiant pourrait très bien heurter à un tel point de façon grave et de manière

choquante le sentiment de justice et d'équité qu'une mesure exceptionnelle

s'imposerait à cette situation. Elle pourrait également l'être du principe de

l'égalité de traitement, qui est notamment violé lorsque l'autorité omet de

faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (v. sur ce point

arrêt GE.2012.0089 du 23 janvier 2013).

L'autorité intimée a eu l'occasion, dans un arrêt du

6.

novembre 2008 (CRUL n° 026/08), de soulever la question de savoir si

l'autorité ne disposait pas d'un droit de grâce "dans des situations

où, manifestement, un étudiant n'arrive absolument plus à gérer ses problèmes

personnels. L'on se trouverait dans ce genre de situation lorsqu'il y a

conjonction avérée d'une multiplicité d'évènements qui s'additionnent, tels

qu'atteintes graves à la santé, troubles psychiques et évènements

familiaux". Pour sa part, la Commission de recours de la Faculté de

droit et des sciences criminelles a dans sa décision du 29 août 2011 (dont il

est question dans l’arrêt GE.2012.0089 précité) précisé que "la grâce

est une mesure à caractère tout à fait exceptionnel qui est accordée lorsque

l'intéressé doit faire face à des circonstances extraordinaires. En outre, les

circonstances extraordinaires qui pourraient conduire à l'octroi de la grâce,

doivent être relativement rapprochées dans le temps de la session d'examens

afin d'établir le lien de causalité entre l'évènement survenu et la mauvaise

prestation lors des examens". Il découle de ce qui précède que la

grâce ne sera accordée que dans des situations tout à fait exceptionnelles, où

en raison de circonstances extraordinaires, l'étudiant n'est pas en mesure de

présenter ses examens dans des conditions acceptables. A la connexité

matérielle des circonstances vient en outre s'ajouter une connexité temporelle,

en ce sens que les évènements particuliers doivent être relativement rapprochés

dans le temps de la session d'examens (v., outre GE.2012.0089, arrêt

GE.2014.0072 du 30 mars 2015).

b) A l’appui de sa demande, le recourant se prévaut

pour l’essentiel du conflit conjugal ayant entraîné une intervention policière

à son domicile, le 30 juin 2015, à 19h40. Selon ses explications, sa situation

personnelle, qu’il qualifie de «compliquée» l’aurait empêché de présenter ses

examens dans des conditions acceptables. Le recourant présente ce contexte de

violences conjugales comme une circonstance exceptionnelle. La démonstration

est à tout le moins audacieuse. Tout d’abord, on relève que le recourant ne

s’est nullement prévalu de cette circonstance à l’appui de son premier recours

contre son échec définitif à cet examen auprès de la Commission de recours de

la Faculté de droit. Il l’a évoquée pour la première fois le 31 décembre 2015,

dans son recours auprès de la Direction de l’UNIL et encore de façon peu

claire, ajoutant même que les choses s’étaient depuis lors calmées avec son

épouse. En outre, il ne ressort pas de la fiche de renseignements produite par

le recourant un contexte conjugal conflictuel aussi violent que celui exposé

par celui-ci, même si son épouse a porté la main sur lui, comme indiqué dans le

journal de police. Enfin et surtout, une période d’un mois et vingt jours

séparent cette intervention de la deuxième tentative à l’examen de droit pénal

informatique. Par conséquent, si un doute sérieux subsiste sur la connexité

matérielle entre les deux événements, il n’y a en revanche aucune connexité

temporelle entre eux.

Quoi qu’il en soit de cette dernière condition, on

relève que le recourant, bien qu’il n’ignorât rien de sa situation conjugale et

de ses conséquences éventuelles pour la suite de ses études, a cependant pris

l’option de ne pas se prévaloir de sa situation et de se présenter à cet examen

en deuxième tentative. Il ne pouvait toutefois pas ignorer la teneur de l’art. 18

al. 2 du règlement du Master, à teneur duquel en cas de seconde tentative, le

dernier résultat obtenu est considéré comme définitif. C’est seulement a

posteriori, lorsqu’il a été confronté à son échec définitif à cet examen, que

le recourant a fait part du contexte conflictuel qui était la sienne pour

obtenir le droit de se représenter en troisième tentative, ce que l’autorité,

faute de base légale, n’est pas en mesure de lui accorder. La situation du

recourant ne revêt par conséquent aucun caractère d’exception, qui justifierait

que l’on s’écarte de la règle ordinaire (dans le même sens, arrêt GE.2014.0072,

déjà cité).

7.

a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal

à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.

b) Par décision du 10 juin 2016, le recourant a été

mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'avocat qui procède au bénéfice de

l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif

horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3],

applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la

liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence,

l'indemnité de Me Romain Jordan peut être arrêtée, compte tenu de la liste des

opérations produite, à 2'067 fr.30, soit 1'913 fr.50 d'honoraires ([15h35 x 110

fr.] + [1h25 h x 180 fr.]), débours inclus et 153 fr.80 de TVA (8%).

c) Un émolument judiciaire sera mis à la charge du

recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD).

d) Les frais judiciaires et l'indemnité de conseil

d'office sont supportées provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let.

a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant

rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès

qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de

l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer

les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

e) Enfin, vu le sort du recours, l’allocation de

dépens ne saurait entrer en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Commission de recours de l'Université de Lausanne, du

23.

mars 2016, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 1’500 (mille cinq cents) francs, sont laissés

provisoirement à la charge de l’Etat.

IV.

L’indemnité de conseil d’office de Me Romain Jordan est arrêtée à 2'067

fr.30 (deux mille soixante-sept francs et trente centimes), TVA incluse.

V.

Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au remboursement des

frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office, mis à la charge de

l’Etat dans les limites de l'art. 123 CPC.

VI.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 novembre 2016

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.