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Décision

GE.2016.0083

CDAP - GE.2016.0083 - 2016-10-20 - A.________Sàrl/Service de l'emploi (SDE)

20 octobre 2016Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________Sàrl (ci-après : l’employeur ou la recourante), dont le

siège social est à ********, est une société active dans les secteurs de la

construction et de la rénovation, en particulier dans les travaux de maçonnerie

et de carrelage. Son associé-gérant est B.________, dit B.________,

ressortissant du Portugal au bénéfice d’un permis C.

En raison d’un manque de main d’œuvre pour faire

face à ses engagements, l’employeur a conclu à une date indéterminée avec C.________Sàrl,

autre société active dans le domaine de la construction, un contrat par lequel

cette dernière mettait à disposition de A.________Sàrl son employé D.________,

né le ********1980, pour la période du 1er novembre au 19 décembre

2015. Le 30 novembre 2015, C.________Sàrl a adressé à A.________Sàrl une

facture pour les heures travaillées au mois de novembre au nom de D.________.

Le 11 janvier 2016, les inspecteurs du Contrôle des

chantiers de la construction dans le canton de Vaud ont contrôlé un chantier à ********.

Ils ont constaté que le dénommé E.________, né le ********1978, ressortissant

de la République du Kosovo, travaillait sans être au bénéfice d’une

autorisation de séjour et de travail. Ce travailleur s’est légitimé en

présentant une carte d’identité de son pays d’origine et a déclaré être prêté

par C.________Sàrl depuis le 2 novembre 2015 à la recourante. Lors de son

audition par la police le même jour, il a en outre déclaré que c’était son

cousin, D.________, qui l’avait engagé. Pour sa part, B.________ a déclaré que

son entreprise était l’adjucataire des travaux de gros-œuvre et qu’il louait

les services de cet employé. Les inspecteurs ont également relevé que, sur le

contrat de prêt de main d’œuvre précité, D.________, ressortissant du Kosovo au

bénéfice d’un permis C, qui était alors l’associé-gérant de C.________Sàrl,

avait mentionné son propre nom en lieu et place du travailleur réellement prêté

et contrôlé soit E.________.

B. Le 29 janvier 2016, le Service de

l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après : le SDE ou l’autorité intimée), a informé l’employeur qu’il envisageait

de prononcer une sanction et de lui facturer des frais suite à l’occupation

sans autorisation de E.________.

Par courrier du 11 février 2016, l’employeur a

exposé en substance qu’il avait convenu d’un contrat de prêt de main d’œuvre

avec C.________Sàrl pour la période du 1er novembre 2015 au 19

décembre 2015 et qu’il était convenu que la reprise d’activités se ferait le 11

janvier 2016. Un nouveau contrat devait être établi. En outre, il avait

toujours pensé que le travailleur s’appelait D.________ et non E.________ et sa

confiance avait été trahie. Pour le surplus, il faisait valoir avoir toujours

rempli ses obligations d’employeur. Il a joint une attestation de la Caisse de

compensation des entrepreneurs à Tolochenaz. Il demandait en conséquence à ce

qu’aucune sanction ne soit prononcée.

Par décision du 13 mai 2016, le SDE a sommé

l’employeur, sous menace de rejet des futures demandes d’admission des

travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les

procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère et a mis à

sa charge un émolument administratif de 250 fr.

Par décision du même jour, le SDE a mis à la charge

de l’employeur les frais occasionnés par le contrôle du 11 janvier 2016 par 550

fr.

Laurent Monteiro a en outre été dénoncé aux

autorités pénales compétentes.

C.________Sàrl a également fait l’objet de sanctions

administratives pour les faits qui précèdent. Par décision du 13 mai 2016, le

SDE a mis à la charge de C.________Sàrl les frais de contrôle par 1'225 fr.

correspondant à 12h15 de travail. Pour le surplus, ces décisions ne font pas

l’objet de la présente procédure. D.________ ainsi que E.________ ont par

ailleurs été dénoncés pénalement.

C. Par acte du 13 juin 2016, A.________Sàrl recourt

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre

la décision du 13 mai 2016 prononçant une sommation (PE.2016.0208) ainsi que contre

celle du même jour mettant à sa charge les frais du contrôle (GE.2016.0083) en

concluant à leur annulation. La recourante fait valoir qu’elle a rempli ses

obligations d’employeur en se fiant à l’identité ainsi qu’au numéro AVS

figurant dans le contrat de prêt de main d’œuvre. Elle a ensuite vérifié par

téléphone auprès du Centre patronal que la personne mentionnée dans le contrat,

soit D.________, était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail

et que C.________Sàrl était à jour dans le paiement de ses cotisations

sociales.

Le 6 juillet 2016, le magistrat instructeur a joint

les deux causes sous la référence GE.2016.0083.

Dans sa réponse du 24 août 2016, l’autorité intimée

conclut au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. Elle

soutient en substance que la recourante n’a pas fait preuve de la diligence

requise en omettant de vérifier l’identité du travailleur présent sur le

chantier et en procédant à des vérifications auprès du Centre patronal plutôt

qu’en s’adressant à l’autorité compétente en matière de statut des étrangers.

Interpellé, le Service de la population (SPOP) a

indiqué ne détenir aucun dossier au nom de E.________.

Dans sa réplique du 13 septembre 2015, la recourante

expose avoir été trompé non pas sur le statut du travailleur en Suisse mais sur

l’identité de celui-ci et qu’une vérification auprès des autorités compétentes

aurait abouti au même résultat.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Les décisions attaquées émanent d’une autorité administrative, soit le

SDE, et ne sont pas susceptibles d’un recours devant une autre autorité (art.

92.

al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,

LPA-VD ; RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.

Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les

formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le

surplus aux autres conditions de recevabilité si bien qu’il y a lieu d’entrer

en matière sur le fond.

2.

La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence en tant

qu’employeur. Partant, elle estime que la sanction prononcée à son encontre par

la décision du 13 juin 2016 n’est pas justifiée (recours PE.2016.0208).

a) L'art. 11 LEtr. est libellé comme suit:

"1 Tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité

compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande

d'autorisation est déposée par l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de

diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la

loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Il convient d’accorder un poids prépondérant aux premières déclarations des

parties (cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0125 du 6 juillet 2016, et les

arrêts cités).

b) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa

valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome

qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de

fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des

services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un

intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà

un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son

entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par

conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans

l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas

le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a

clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement

de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de

travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF

2002.

3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr

au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de

l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de

respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF

2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à

l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF

2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt

PE.2015.0339 du 8 avril 2016).

c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que,

même si elle n’était pas l’employeur du travailleur concerné au sens du droit

des obligations, elle doit être considérée comme employeur au sens de l’art. 91

LEtr.

En revanche, elle conteste avoir violé son devoir de

diligence du fait qu’elle était dans l’erreur quant à la réelle identité du travailleur

actif sur le chantier. Elle soutient à cet égard qu’elle a entrepris toutes les

vérifications que l’on pouvait attendre d’elle en vérifiant auprès des

institutions patronales que la personne mentionnée dans le contrat avait une

autorisation de séjour et que le paiement des cotisations sociales était à

jour.

Il convient déjà de relever, avec l’autorité intimée,

que la recourante n’a pas correctement rempli son devoir de diligence en se

renseignant uniquement auprès des institutions patronales. En effet, dès lors

qu’elle occupe également des travailleurs étrangers, la recourante devrait

savoir que l’autorité compétente pour déterminer le statut des étrangers est le

SPOP et non pas un organisme privé. En omettant de se renseigner auprès du

SPOP, la recourante a donc violé son devoir de diligence.

Cela étant, en l’espèce, la recourante soutient

avoir été trompé par son cocontractant sur l’identité de la personne qui

travaillait sur le chantier. Il apparaît en effet que C.________Sàrl a

sciemment indiqué dans le contrat de prêt de main d’œuvre l’identité de D.________,

en réalité son associé-gérant, plutôt que celle de E.________, qui a

effectivement travaillé pour la recourante. Toutefois, à l’instar d’un

entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre

2016.

; GE.2015.0224 du 30 août 2016 et réf. citées), une entreprise

locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en

mettant la faute sur le bailleur de services. Au vu des circonstances, on

devait attendre de la recourante qu’elle ne se fie pas aveuglément aux données

figurant dans le contrat de prêt de main d’œuvre mais qu’elle vérifie

l’identité du travailleur, par exemple en lui demandant une pièce d’identité.

Cette simple démarche aurait permis à l’employeur de constater que l’identité

du travailleur présent ne correspondait pas avec les données figurant sur le

contrat de prêt de main d’œuvre. Elle s’imposait d’autant plus qu’au moment du

contrôle, ce travailleur était déjà au service de la recourante depuis plus de

deux mois et que, selon les déclarations de la recourante, le contrat de mise à

disposition devait être prolongé. En outre, en faisant preuve d’un minimum

d’attention, par exemple en consultant l’inscription au Registre du commerce de

C.________Sàrl, B.________ aurait pu constater que l’identité du travailleur

correspondait avec celle de l’associé-gérant de cette société, ce qui soulevait

des doutes importants quant à l’identité réelle du travailleur mis à

disposition.

Il s’ensuit qu’en omettant de vérifier l’identité de

la personne qui travaillait effectivement sur le chantier, la recourante n’a

pas respecté son devoir de diligence au sens de l’art. 91 LEtr.

Pour sanctionner cette violation, l’autorité a

prononcé à l’encontre de la recourante une menace, soit la sanction la moins

sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr. Elle a ainsi adéquatement tenu compte

du fait que la recourante avait jusqu’ici toujours correctement rempli ses

obligations. Il s’ensuit que le principe de la proportionnalité est respecté,

ce que la recourante ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.

C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée

a rendu la décision contestée menaçant la recourante de rejeter de futures

demandes d’admission de travailleurs étrangers si elle contrevenait encore à

ses obligations en tant qu’employeur.

3.

La recourante conteste également la décision du 13 mai 2016 de

l’autorité intimée mettant à sa charge les frais du contrôle effectué le 11

janvier 2016 (recours GE.2016.0083).

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but

de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1

al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal

compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil

fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au

noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en

violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non

déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales;

les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre,

en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le

respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au

droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source

(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier

pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant

les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les

renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou

copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi

que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles

les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes

chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal

(art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le

recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le

Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet

égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en

matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir;

OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes

contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont

calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour

les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être

proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction

(art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son

ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou

morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la

LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que

les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument

d’un montant de 100 fr. par heure.

d) Dans un arrêt GE.2009.0070 du 9 octobre 2009, la

Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il

n'est pas possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise

qui se trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité

intimée, si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du

même contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait

contraire au principe de la couverture des coûts (v. en outre arrêt

GE.2014.0010 du 25 février 2015).

e) En l'espèce, la recourante se borne à contester

le principe de mise à sa charge des frais de contrôle dès lors qu’elle estime n’avoir

commis aucune faute. Or, comme on l’a exposé sous consid. 2c ci-dessus, le

contrôle du 11 janvier 2016 a permis d’établir que la recourante avait violé

son devoir de diligence en omettant de vérifier l’identité réelle du

travailleur E.________ ainsi que son statut auprès de l’autorité compétente.

En outre, il ressort du dossier que les frais du

contrôle du 11 janvier 2016 n’ont pas été entièrement mis à la charge de la

recourante mais qu’ils ont fait l’objet d’une répartition entre C.________Sàrl,

à hauteur de 1'225 fr., et la recourante, pour 550 fr. Ainsi, toutes les

opérations en lien avec le contrôle sur place et l’activité de la police ont

été facturées à C.________Sàrl. Les heures de travail facturées à la

recourante, soit 5h30 comprenant l’examen du dossier et la rédaction de

courrier, ne sont pas contestées par la recourante et échappent pour le surplus

à toute critique.

Il convient donc également de confirmer la décision

rendue le 13 mai 2016 par le SDE mettant à la charge de la recourante les frais

de contrôle par 550 fr.

4.

a) En définitive, il résulte de ce qui

précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et les

décisions rendues par le SDE confirmées.

b) La recourante, qui succombe, supporte un

émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD ; art. 4 al. 1 du Tarif des

frais judiciaires et des dépens en matière administrative, TFJDA, RSV

173.36.5

). Dès lors qu’elle n’obtient pas gain de cause, la recourante, bien que

représentée par un mandataire professionnel, n’a pas droit à l’allocation d’une

indemnité pour dépens (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté ;

II.

Les décisions rendues le 13 juin 2016 par le Service de l’emploi sont

confirmées ;

III.

Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la

charge de A.________Sàrl ;

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 octobre 2016

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.