GE.2016.0133

CDAP - GE.2016.0133 - 2017-01-17 - A.________ SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

17 janvier 2017Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

La société A.________, à ********, a pour but l'exploitation d'un bureau

d'ingénieurs civils, ainsi que tous les travaux de démolition, terrassement,

maçonnerie, béton armé et génie civil, entreprise générale de construction et

travaux publics (pour but complet cf. statuts). B.________ en est

l'administrateur unique.

Le 23 mai 2016, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la

construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle sur le chantier d'un

immeuble, à la rue ********. Ils ont constaté la présence d'un ouvrier

effectuant des travaux de ferraillage. Il s'agissait de C.________,

ressortissant macédonien, qui était dépourvu d'une autorisation de séjour et de

travail en Suisse. Ce dernier a déclaré dans un premier temps être titulaire

d'une entreprise individuelle. Il a ensuite indiqué qu'il travaillait pour

l'entreprise D.________, à ********. Les inspecteurs ont été informés que

l'entreprise adjudicataire des travaux de gros œuvre était A.________. Ils ont

pris contact avec le responsable de cette entreprise pour le chantier en cause,

lequel a indiqué que l'ouvrier C.________ était loué à A.________ et que ladite

société avait conclu un contrat de sous-traitance avec D.________. Les

inspecteurs ont également été informés que C.________ travaillait sur le

chantier depuis un mois et demi. Ils ont constaté qu'il n'avait pas été déclaré

aux différentes institutions sociales (voir le rapport n° 2016.2066 établi par

les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de

Vaud).

La société A.________ a par la suite transmis un

document daté du 12 avril 2016 intitulé “Déclaration du sous-traitant relative

au respect des conditions minimales de salaire" concernant le travailleur

C.________.

A la suite du contrôle du 23 mai 2016, une

dénonciation a été adressée au Service de l'emploi, Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE).

Le 16 juin 2016, le SDE a informé A.________ que le contrôle effectué le

23 mai 2016 avait établi que C.________ avait travaillé pour le compte de cette

société en violation des prescriptions du droit des étrangers en matière

d'autorisation de travail. Il a imparti à cette société un délai pour se

déterminer.

A.________ s'est déterminée le 29 juin 2016. Elle

exposait que C.________ n'avait pas travaillé directement pour elle et qu'il

était employé par l'entreprise D.________. Elle ajoutait qu'elle avec fait

signer à cette entreprise une déclaration du sous-traitant relative au respect

des conditions minimales de salaire afin de garantir le respect des règles

salariales et des conditions de travail.

Par une première décision du 5 août 2016 intitulée: "Infraction au

droit des étrangers", le SDE a sommé A.________, sous menace de rejet des

futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant

d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement

de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal, et de cesser d'occuper le

personnel concerné.

Par une seconde décision du 5 août 2016

("décision de facturation des frais de contrôle"), le SDE a en outre

mis à la charge de A.________ les frais de contrôle de cette société par 550

francs, selon le décompte suivant:

"Instruction (examen des pièces, notamment) 3h30

Rédaction de courrier(s) et rapport 2h00

Total 5h30"

Par un seul acte du 14 septembre 2016, A.________ (ci-après: la

recourante) recourt contre les deux décisions du SDE du 5 août 2016 devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant

à leur annulation. La recourante conteste les sanctions prononcées à son

encontre. Elle expose que le SDE a retenu à tort que C.________ travaillait

pour son compte alors qu'il était employé par l'entreprise D.________. Elle

soutient qu'elle a conclu un contrat de sous-traitance avec cette entreprise,

lequel s'apparente à un contrat d'entreprise. Elle ne pourrait ainsi pas être

considérée comme l'employeur de fait de C.________. Elle se réfère sur ce point

aux directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). Elle

précise qu'elle avait déjà sous-traité par le passé des travaux à D.________ et

qu'il existait une relation de confiance avec cette entreprise. Elle se plaint

par ailleurs d'une violation du principe de la bonne foi et d'une violation de

son droit d'être entendue.

La cause relative au recours contre la décision du

SDE du 5 août 2016 qui prononce une mesure administrative à l’encontre de A.________

pour une infraction au droit des étrangers, en matière d'autorisation de

travail, a été enregistrée sous la référence PE.2016.0339. La cause relative au

recours contre la décision du SDE du 5 août 2016 condamnant A.________ au

paiement des frais de contrôle a été enregistrée sous la référence

GE.2016.0133.

Le SDE (ci-après l'autorité intimée) a répondu aux recours le 28 octobre

2016. Il conclut à leur rejet et à la confirmation de ses décisions. Il estime

que l'accord entre la recourante et D.________ portait sur la mise à

disposition d'un travailleur pour effectuer des travaux de ferraillage et non

sur l'exécution d'un ouvrage, sous la responsabilité de l'entreprise précitée

moyennant un prix déterminé. L'accord s'apparente selon lui à de la location de

personnel à titre occasionnel. Il en déduit que la recourante doit être

considérée comme l'employeur de fait du travailleur étranger.

La recourante n'a pas répliqué dans le délai

imparti.

Considérants

1.

Le recours contre les deux décisions du 5 août 2016 respecte le délai de

trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), compte tenu des féries judiciaires

(art. 96 al. 1 let. b LPA-VD). La recourante a manifestement la qualité pour

recourir (art. 75 let. a LPA-VD). Déposé dans les formes prévues par la loi

(art. 79 et 99 LPA-VD) auprès du tribunal compétent (art. 92 LPA-VD), le

recours est recevable. Il convient de statuer en un seul arrêt et de joindre

les causes PE.2016.0339 et GE.2016.0133 (cf. art. 24 al. 1 LPA-VD).

2.

La recourante reproche à l'autorité intimée une violation de son droit

d'être entendue, en faisant valoir en substance que cette autorité n'aurait pas

indiqué les raisons pour lesquelles elle a retenu que la recourante était

l'employeur de fait du travailleur étranger contrôlé le 23 mai 2016.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29

al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999

[Cst.; RS 101]). Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité

l'obligation de motiver sa décision (comme le prescrit l'art. 42 let. c

LPA-VD), afin que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il

y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi,

l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et

sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse

se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de

cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les

faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire

se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 138

IV 81 consid. 2.2, ATF 134 I 83 consid. 4.1, ATF 129 IV 179 consid. 2.2). Par

ailleurs, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la

violation du droit d'être entendu commise en première instance peut être guérie

si le justiciable a la faculté de se déterminer dans la procédure de recours,

pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en

fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, ATF 130 II 530 consid. 7.3, ATF

124.

V 180 consid. 4a).

b) En l'occurrence, il est vrai que dans sa décision

du 5 août 2016 (cause PE.2016.0339), l'autorité intimée a indiqué, sans autres

explications, qu'elle considérait la recourante comme l'employeur de fait du

travailleur contrôlé le 23 mai 2016. Bien que sommaire, cette motivation est

suffisante. La recourante a en effet bien saisi la portée de cette décision

puisqu'elle a fait valoir les motifs pour lesquels elle estime ne pas devoir

être considérée comme l'employeur de fait du travailleur, en se référant aux

directives du SEM, devant la Cour de céans. De surcroît, l'autorité intimée

s'est déterminée de manière circonstanciée dans sa réponse au recours sur ces

éléments. Ainsi, même à supposer qu'il y ait eu violation du droit d'être

entendue de la recourante, le vice a été réparé en procédure de recours.

3.

La première des deux décisions a trait à la question du respect par

l’employeur de ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère.

Elle somme la recourante de respecter les procédures applicables en la matière,

sous peine de voir ses futures demandes d’autorisation rejetées (PE.2016.0339).

La recourante soutient qu'elle ne saurait être considérée comme l'employeur du

travailleur, ressortissant macédonien, qui a été contrôlé sur le chantier à

******** le 23 mai 2016 alors qu'il travaillait sans être au bénéfice d'une

autorisation de travail.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al.

3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que le travailleur

est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1

LEtr). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction

prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de cette disposition, si un employeur

enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1);

l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il

appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon

l'art. 91 al. 1 LEtr. La simple omission de procéder à l'examen du titre de

séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une

violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue

par l'art. 122 LEtr (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). La notion

d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se

limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009 du 16

novembre 2009 consid. 4.2 et les références). Est considéré comme employeur

quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec

ses outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle que soit la nature du rapport

juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un

comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est

en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des

instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses

attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de

la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de

l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4).

Concernant la notion d'employeur au sens de l'art.

91.

al. 1 LEtr, les directives I. Domaine des étrangers du Secrétariat d’Etat

aux migrations (directives SEM – état au 25 novembre 2016; chiffre 4.8.8.2),

auxquelles se réfère la recourante, exposent ce qui suit :

"Il incombe à l’employeur de

s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en possession des

autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La loi fédérale

sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) part d'une notion factuelle d'employeur

(cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe

un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans

ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un

contrat de travail écrit.

Dans le cas de la location de

services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le

travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme

l'employeur de facto.

Mandat/contrat d'entreprise : De

même, les personnes qui font appel à des prestations de services

transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent

de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en

Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).

En revanche, dans le cas du

contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de

services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les

autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le

preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou

le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de

travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors

des contrôles relevant de la législation sur les étrangers."

b) En l’espèce, la recourante est responsable des

travaux de gros œuvre sur le chantier sur lequel le travailleur étranger a été

contrôlé le 23 mai 2016 alors qu'il effectuait des travaux de ferraillage, soit

des travaux qui appartiennent précisément au gros œuvre. La recourante soutient

que cette personne ne travaillait pas pour elle mais pour une autre société,

D.________. Elle allègue avoir conclu un contrat de sous-traitance avec cette

entreprise. Le contrat de sous-traitance désigne en pratique le contrat

d'entreprise par lequel une partie (le sous-traitant) s'engage à l'égard d'une

autre (l'entrepreneur principal) à effectuer tout ou partie de la prestation de

l'ouvrage que celui-ci s'est engagé à réaliser pour le maître principal (cf. Pierre

Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd,

Fribourg 2016, N. 5.2.4. p. 487). En l'occurrence, pour appuyer ses dires, la

recourante a produit en tout et pour tout un seul document intitulé

"déclaration du sous-traitant relative au respect des conditions minimales

de salaire". La déclaration produite porte uniquement sur la garantie du

respect des conditions de salaire et de travail du travailleur par l'entreprise

précitée. La recourante n'a en revanche pas produit un contrat de

sous-traitance, c'est-à-dire un contrat d'entreprise dont il résulterait

qu'elle aurait confié l’exécution d’un ouvrage ou d'une partie d'un ouvrage

sous la responsabilité de la société D.________, moyennant un prix déterminé

(cf. art. 363 CO). Selon la jurisprudence, il est relativement courant dans le

domaine de la construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de

certains travaux à du personnel dont les services lui sont momentanément loués

par un autre entrepreneur (à propos de ces notions, en particulier de la

distinction entre contrat d'entreprise et location de services, voir dans la

jurisprudence cantonale GE.2013.0154 et PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid.

2b et les références de doctrines citées). Dans le cas présent, il convient de

retenir que l'accord conclu entre la recourante et la société tierce

s’apparente à de la location de personnel à titre occasionnel, soit un contrat

par lequel un entrepreneur met à disposition un ouvrier pour une certaine

durée, la recourante n'ayant pas établi qu'elle aurait conclu un contrat de

sous-traitance avec D.________. Il s'ensuit selon la jurisprudence précitée que

la recourante peut être considérée comme l'employeur de fait du travailleur

étranger qui a été contrôlé le 23 mai 2016 alors qu'il travaillait sans

autorisations sur le chantier confié à la recourante. Elle ne pouvait donc pas

se dispenser d’examiner si le travailleur étranger qui lui avait été loué,

était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante

aurait ainsi dû exiger la production de l'autorisation de travail du

travailleur étranger par la société tierce ou procéder elle-même aux

vérifications nécessaires (art. 91 al. 1 LEtr).

c) La recourante se prévaut par ailleurs du principe

de la bonne foi en faisant valoir qu'elle pouvait se fier aux directives

précitées du SEM. Comme il a été exposé ci-dessus, la recourante n'a pas établi

avoir conclu un contrat de sous-traitance, dès lors elle ne peut tirer aucun

argument favorable des directives précitées du SEM, dont il résulte que le

maître d'ouvrage qui sous-traite une partie de l'ouvrage à un prestataire de

services suisse ne doit pas être considéré comme l'employeur de fait.

d) C'est partant à juste titre que l’autorité

intimée a retenu dans sa décision du 5 août 2016 que la recourante était l'employeur

de fait du travailleur étranger, qu'elle avait manqué à son devoir de diligence

(art. 91 al. 1 LEtr) en omettant de contrôler que ce dernier disposait des

autorisations requises et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour

ce motif (art. 122 al. 2 LEtr). La décision attaquée respecte ainsi le droit

fédéral.

4.

La recourante conteste également la décision du SDE qui met à sa charge

les frais de contrôle (GE.2016.0133).

a) En vertu de l'art. 16 al. 1, 1ère phrase, de la loi

fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN; RS 822.41), les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées (voir aussi l'art. 7

al. 1 de l'ordonnance du 6 septembre 2006 sur le travail au noir [OTN; RS

822.

]). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150

francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et

comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant

de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Le règlement du 7 décembre 2005

d’application de la loi vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit

enfin, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté

leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN

s'acquittent d'un émolument d'un montant de 100 francs par heure.

b) En l'espèce, il est établi que la recourante a

occupé à son service un ressortissant étranger qui ne disposait pas des

autorisations nécessaires à cet effet. Ce comportement étant constitutif d'une

infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art.

6.

LTN, l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais

occasionnés par le contrôle à leur charge.

Pour ce qui est du montant de ces frais, l'autorité

retient un total de 5h30, au tarif horaire de 100 francs. Ce montant apparaît

admissible vu les principes qui viennent d'être exposés. La recourante ne

soutient au demeurant pas que ce montant soit excessif.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée

relative aux frais de contrôle ne viole pas le droit fédéral.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent

au rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La

recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1

LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55

al. 1 a contrario et art. 56 al. 3 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Les deux décisions rendues le 5 août 2016 par le Service de l'emploi

sont confirmées.

III.

Les frais de justice, arrêtés à un montant de 1000 (mille) francs sont

mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 janvier 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.