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Décision

GE.2016.0151

CDAP - GE.2016.0151 - 2017-03-13 - A._____ /Département de la santé et de l'action sociale, B._____

13 mars 2017Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ exploite une entreprise de pompes funèbres. Elle a signé un

contrat de parrainage avec B.________, qui exploite une radio locale.

Le 4 mai 2016, le Service de la santé publique,

Office du Médecin cantonal (ci-après: le médecin cantonal) a écrit à B.________

qu'il avait été interpellé par la diffusion sur ses ondes depuis quelque temps

d'une publicité pour l'entreprise A.________. Afin de vérifier le respect de

l'art. 81 du règlement du 12 septembre 2012 sur les décès, les sépultures

et les pompes funèbres (RDSPF; RSV 818.41.1), il demandait des informations

quant au contenu exhaustif de la publicité et quant à la fréquence de

diffusion.

B.________ a fourni les renseignements demandés le 9

mai 2016. Elle a tout d'abord précisé que le texte diffusé était un spot de

sponsoring (appelé aussi parrainage) et non de publicité. Le texte était le

suivant: "L'heure exacte avec A.________ à ********, un soutien

réconfortant dans les moments difficiles: ********.ch". B.________ a

joint à son courrier la fiche du spot, le détail de sa planification et une clé

USB contenant l'enregistrement dudit spot de sponsoring. Il en ressort que ce

spot dure 8 secondes et qu'il a été diffusé 66 fois en mai 2016.

B.

Le 2 juin 2016, le médecin cantonal a adressé un courrier à A.________,

concernant notamment un spot de sponsoring en faveur de la société précitée

diffusé sur B.________, depuis plusieurs mois (en particulier 66 fois durant le

mois de mai 2016). Il y indiquait qu’il considérait que cette diffusion contrevenait

à l’art. 81 al. 2 let. b RDSPF et demandait à la société précitée de

contacter B.________ dans les plus brefs délais afin de mettre un terme à cette

publicité.

Le 14 juin 2016, A.________ a contesté le bien-fondé

du courrier du 2 juin 2016 et a requis une décision en bonne et due forme avec

l’indication des voies de recours.

C.

Le 4 juillet 2016, A.________ a interjeté recours auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du

2 juin 2016, soutenant en substance que l’interprétation faite par le médecin

cantonal de l’art. 81 RDSPF restreignait de façon injustifiée sa liberté

économique et contrevenait au principe de proportionnalité. La cause a été

enregistrée sous la référence GE.2016.0097.

Le Service de la santé publique s’est déterminé le

21 juillet 2016 et a conclu à l’irrecevabilité du recours, respectivement à la

suspension de la cause afin de permettre au Département de la santé et de

l'action sociale (ci-après: le département), seul habilité selon lui à statuer

en la matière, de rendre une décision susceptible de recours conformément à

l'art. 73a de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSP; RSV 800.01); il

estimait que le courrier du 2 juin 2016 ne pouvait être considéré comme une

décision.

D.

Le 9 septembre 2016, le chef du département a rendu une décision

constatant que A.________ violait l’art. 81 al. 2 RDSPF et lui demandant

de contacter B.________ dans les plus brefs délais afin de mettre un terme à la

diffusion du parrainage. Il estimait que, par son parrainage, A.________

escomptait un effet promotionnel et d'image. La distinction entre le parrainage

et la publicité ne jouait dès lors aucun rôle, le message diffusé étant

clairement de nature publicitaire. La diffusion était en outre à large échelle

et systématique, puisque en extrapolant des éléments au dossier, le parrainage

aurait été diffusé quelque 1'914 fois entre le 1er janvier 2014 et

fin mai 2016.

E.

Le 10 octobre 2016, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté

recours auprès de la CDAP contre la décision du 9 septembre 2016, en concluant

à son annulation. Elle estime que l'interprétation faite par le chef du

département (ci-après aussi: l'autorité intimée) de l'art. 81 al. 2

let. b RDSPF restreint de façon injustifiée sa liberté économique garantie

par l'art. 27 Cst. et contrevient au principe de proportionnalité consacré à

l'art. 5 al. 2 Cst. En application de ce principe, il aurait fallu

éventuellement réduire la fréquence de diffusion, mais non supprimer toute

possibilité de diffusion. Si toute publicité à large échelle était interdite,

cela signifierait que serait aussi interdite la publicité dans les journaux ou

sur internet. Elle cite à cet égard l'exemple du site "hommages.ch"

qui mentionne toujours sur sa page d'accueil l'annonce d'une entreprise de

pompes funèbres. A titre subsidiaire, la recourante relève que l'art. 81

al. 2 let. b RDSPF viole l'art. 27 Cst. en imposant des restrictions

inadmissibles à la publicité des entreprises de pompes funèbres. La recourante

met en doute que cette disposition constitue une base légale suffisante au sens

de l'art. 36 Cst.

Le 8 novembre 2016, l'autorité intimée a conclu au

rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Elle estime que la

base réglementaire qui restreint la marge de manœuvre des entreprises de pompes

funèbres lorsqu'elles font de la publicité est suffisante vu que l'atteinte à

la liberté économique est faible. Elle souligne que ces entreprises peuvent en

tout temps faire de la publicité en indiquant la nature de leurs prestations,

leur parcours professionnel et leurs horaires d'ouverture par voie de presse,

de médias électroniques ou sur d'autres supports, pour autant que les

informations soient objectives et véridiques. En l'espèce, ce n'est pas le

contenu mais la fréquence de la diffusion du parrainage qui est problématique.

F.

Par arrêt du 23 novembre 2016 dans la cause GE.2016.0097, la CDAP a admis

le recours et annulé la décision du médecin cantonal du 2 juin 2016.

G.

Le 1er décembre 2016, la recourante a déposé un mémoire

complémentaire et confirmé les conclusions de son recours. Elle conteste l'affirmation

selon laquelle l'art. 81 RDSPF autoriserait uniquement une publicité

portant sur les prestations, le parcours professionnel et les horaires

d'ouverture. A son sens, une publicité allant au-delà de celle prévue par

l'art. 81 al. 1 RDSPF est autorisée dans les limites de

l'art. 81 al. 2 RDSPF, faute de quoi cet alinéa 2 n'aurait pas de

sens. Par ailleurs, une annonce publicitaire publiée tous les jours dans quatre

ou cinq quotidiens serait diffusée à une plus large échelle et de façon plus

systématique que ses spots de parrainage. Elle cite par exemple le cas du

journal "24Heures", qui est lu par 168'000 personnes, alors que les

auditeurs de B.________ ne sont que 55'000.

L'autorité intimée s'est déterminée le 9 janvier

2016 et a maintenu ses conclusions. Elle expose que l'art. 81 al. 2 RDSPF

exige que la publicité soit diffusée de manière non envahissante, peu importe

le support utilisé; il s'agit de lire et d'interpréter les deux alinéas de

l'art. 81 RDSPF cumulativement et non alternativement. De plus, la

diffusion à large échelle et systématique d'une publicité dans un journal à

gros tirage ne peut être comparée à la diffusion à large échelle et systématique

d'une publicité et/ou parrainage radiophonique. Dans le premier cas, le lecteur

conserve une certaine maîtrise de l'information. Il peut en tout temps choisir

de faire abstraction du message publicitaire, car la lecture sollicite sa

participation active. Dans le second cas en revanche, l'auditeur subit le

message publicitaire et est, pour ainsi dire, captif.

La recourante a produit des observations finales le

1er février 2017.

H.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de

la décision entreprise (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le recours a été déposé en

temps utile. Il satisfait en outre aux autres conditions formelles de

recevabilité (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) L’art. 4 LSP dispose que "Sous réserve des pouvoirs du

Conseil d'Etat, le département propose et met en œuvre la politique sanitaire

du canton. Il assure l'exécution des lois, ordonnances, arrêtés et règlements

fédéraux et cantonaux, ainsi que des conventions cantonales et intercantonales

d'ordre sanitaire".

Concernant plus spécialement les pompes funèbres, la

LSP dispose ce qui suit:

"Art. 73a Entreprises de

pompes funèbres

1.

L'exploitation d'une entreprise

de pompes funèbres est soumise à l'autorisation du département.

2.

Le responsable de l'entreprise

doit:

a. avoir l'exercice des droits

civils;

b. ne pas avoir été condamné pour

un crime ou un délit incompatible avec l'exercice de cette fonction;

c. n'être débiteur d'aucun acte de

défaut de biens, provisoire ou définitif;

d. être au bénéfice d'une expérience

jugée suffisante;

e. bénéficier d'un état physique

et psychique qui lui permet d'assumer les charges liées à cette activité.

3.

Les exigences minimales

concernant les locaux, le matériel et les véhicules dont l'entreprise doit

disposer sont fixées par le département.

4.

L'autorisation peut être retirée

lorsque les conditions de son octroi ne sont pas ou plus remplies. Le

département décide après avoir pris l'avis du service en charge de la santé

publique. L'intéressé doit pouvoir se déterminer. Le retrait à titre de

sanction administrative (art. 191) est réservé.

Art. 73b Règles et usages

professionnels

1.

Le Conseil d'Etat soumet les

entreprises de pompes funèbres à des règles et usages professionnels".

L'art. 81 RDSPF,

consacré à la publicité, dispose ce qui suit:

"1 Les entreprises de pompes

funèbres peuvent rendre publiques, par voie de presse, médias électroniques ou

autres supports similaires, les informations objectives et véridiques se rapportant

à leur activité, notamment:

a. la nature de leurs prestations;

b. leur parcours professionnel;

c. leurs horaires d’ouverture.

2.

Les procédés suivants sont

interdits:

a. les envois de publicité au

domicile des proches d’une personne décédée, sous quelque forme que ce soit, à

moins d’avoir été sollicités par les intéressés;

b. la diffusion à large échelle et

de façon systématique ou l’envoi indistinct de feuilles publicitaires sur

format papier ou électronique;

c. les indications pouvant induire

le public en erreur quant aux services fournis ou au statut de l’entreprise;

d. l’utilisation de la mention

"officiel" par une entreprise privée;

e. toute mention susceptible de

porter atteinte à la réputation d’une entreprise concurrente;

f. toute forme de publicité qui,

par son aspect, ses dimensions ou son contenu présente un caractère

manifestement excessif ou choquant; est réputée excessive toute publicité

tapageuse qui se manifeste par des superlatifs ou prend des formes exagérées,

notamment liées à des rabais ou à des comparaisons de prix.

3.

Lorsque la publicité d’une

entreprise de prévoyance funéraire fait apparaître que celle-ci est associée ou

liée par contrat ou convention avec une ou des entreprises de pompes funèbres,

sa publicité est soumise aux règles prévues aux

alinéas 1 et 2 ci-dessus".

b) L'art. 27 al. 1 Cst. garantit la liberté

économique. Cette liberté comprend le libre choix de la profession, le libre

accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27

al. 2 Cst.). Elle protège toute activité économique privée, exercée à titre

professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. Elle peut

être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales

(ATF 135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités).

Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un

droit fondamental doit être fondée sur une base légale, être justifiée par un

intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et

proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base

légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase

Cst. a contrario;), mais peut se trouver dans des actes de rang

infra-légal ou dans une clause générale (ATF 136 I 1 consid. 5.1; ATF 131 I 333

consid. 4; ATF 129 I 173 consid. 2.2; arrêt TF 2C_819/2014 du 3 avril 2015

consid. 5.1 et les arrêts cités). Pour être conforme au principe de la

proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental

doit être apte à atteindre le but visé - règle d'aptitude -, lequel ne peut pas

être obtenu par une mesure moins incisive - règle de nécessité -; il faut en

outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la

situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de

l'intérêt public - proportionnalité au sens étroit - (ATF 138 I 331 consid.

7.4.3

, 137 I 167 consid. 3.6). Sont admissibles les mesures de police, les

mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation

d'autres intérêts publics (par exemple, aménagement du territoire, politique

environnementale) (ATF 140 I 218 consid. 6.2; ATF 132 I 97 consid. 2.1; ATF 125

I 322 consid. 3a; arrêt TF 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1). Sont en

revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une

profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines

branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 140 I 218

consid. 6.2 et les arrêts cités).

d) Si le texte n'est pas absolument clair, si

plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher

quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les

éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et

l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa

relation avec d'autres dispositions légales (ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54, 78 consid. 2.4 p. 83; 139 III 78

consid. 4.3 p. 81/82; 138 II 105 consid. 5.2 p. 107/108,

217.

consid. 4.1 p. 224, 440 consid. 13 p. 453, 557

consid. 7.1 p. 565/566, et les arrêts cités).

3.

En l'espèce, est litigieuse la diffusion sur les ondes d'une radio

locale du texte suivant: "L'heure exacte avec A.________ à ********, un

soutien réconfortant dans les moments difficiles: ********.ch". Il

ressort de la fiche du spot que ce dernier dure 8 secondes et qu'il est

généralement diffusé 3 fois par jour, du lundi au vendredi, l'horaire variant

de semaine en semaine. A cet égard, la recourante ne conteste pas que le

parrainage soit considéré comme de la publicité, ni qu'il a été diffusé environ

1'914 fois entre le 1er janvier 2014 et fin mai 2016. Elle conteste en

revanche l'appréciation selon laquelle sa diffusion contreviendrait à

l'art. 81 al. 2 let. b RDSPF et, subsidiairement, le fait que l'art. 81

al. 2 let. b RDSPF disposerait d'une base légale suffisante au regard de la

liberté économique garantie par l'art. 27 Cst.

a) L'art. 73b LSP donne mandat au Conseil d'Etat de soumettre

les entreprises de pompes funèbres à des règles et usages professionnels. Les

travaux préparatoires de la LSP ne précisent pas le cadre de ces règles et

usages professionnels (cf. Bulletin du Grand Conseil du 20 mai 1985 p. 409 ss),

mais il est communément admis que le règlement de la publicité relève des

règles et usages professionnels (cf. par exemple art. 12 let. d de la

loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [Loi sur les

avocats, LLCA; RS 935.61]). La question se pose à ce stade de savoir si un

mandat aussi général que celui de l'art. 73b LSP peut justifier d'interdire

"la diffusion à large échelle et de façon systématique" de

messages publicitaires. Selon la recourante, en l’absence d’une disposition

analogue à celle de l'art. 82 al. 1 LSP, aux termes duquel "les

professionnels de la santé doivent s'abstenir de toute publicité qui n'est pas

objective et ne répond pas à l'intérêt général. Cette publicité ne doit en

outre ni importuner ni induire en erreur", l'art. 81 al. 2

let. b RDSPF ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Cette

argumentation ne peut pas être suivie. Dès lors que le Conseil d’Etat avait

pour mandat de fixer des règles professionnelles - dont on a vu ci-dessus qu’elles

englobaient les règles relatives à la publicité - il pouvait aussi fixer un

cadre à la publicité effectuée par les entreprises de pompes funèbres. La base

légale restreignant la liberté économique des entreprises de pompes funèbres

est par conséquent suffisante.

Sur le plan de l’intérêt public, il convient de souligner

que les entreprises de pompes funèbres ont en général affaire à des personnes

fragilisées, traversant une épreuve difficile. Il est important que ces types

d’entreprises n’utilisent pas des procédés pouvant porter atteinte à la dignité

de la profession. On peut se référer à la situation des personnes qui exercent

une profession libérale. La jurisprudence considère depuis longtemps que les

cantons peuvent être plus restrictifs envers elles qu'à l'égard des commerçants

et des industriels. Ces personnes sont tenues d'avoir une attitude digne et

correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le

public en général. Elles ne doivent en particulier pas user de moyen de

publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors

loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui mettrait l'accent sur

le côté pécuniaire de leur activité, qui serait tapageuse, mercantile ou

trompeuse (cf. ATF 104 Ia p. 473 consid. 2

p. 475 s. et les nombreuses références citées, précisant aussi

que de telles restrictions sont destinées à protéger non seulement la dignité

des professions libérales pour elle-même, mais encore les intérêts du public en

général). De l’avis du tribunal, il apparaît que les entreprises de pompes funèbres

sont, à l’instar des professions libérales, tenues d'adopter une attitude digne

et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Des

restrictions quant à la manière dont la publicité est diffusée sont dès lors

parfaitement légitimes du point de vue de l’intérêt public poursuivi.

Sur le plan de la proportionnalité, l’interdiction

de "la diffusion à large échelle et de façon systématique" est

en soi admissible. Ce n'est pas toute diffusion publicitaire qui est interdite,

mais uniquement celle "à large échelle et de façon systématique".

A cet égard, la recourante expose que le Tribunal fédéral a admis qu'une

publicité (pour une étude d'avocats) n'était pas illicite du seul fait qu’elle

était facilement accessible au public. Elle en déduit qu'il n'y a donc pas de

raison de limiter la diffusion systématique de publicité en rapport avec des

entreprises de pompes funèbres. Certes, dans l'ATF 139 II 173 consid.7.2

(traduit in JT 2014 I 53), le Tribunal fédéral a relevé qu'un panneau extérieur

de grand format et bien visible, mentionnant la présence d'une étude d'avocat,

n'est pas interdit a priori. Dans ledit arrêt, la Haute Cour a cependant

considéré que, de par sa taille, le fait qu'elle était lumineuse et son

placement sur une façade donnant sur un carrefour très fréquenté, la publicité

en question ne satisfaisait pas à l'exigence de retenue, quand bien même elle

ne contenait que des éléments objectifs (nom de l'étude avec adjonction

"avocats et notaires"). Une certaine retenue reste ainsi de toute

façon nécessaire. L'interdiction de "la diffusion à large échelle et de

façon systématique" n'est ainisi pas disproportionnée.

b) Il convient encore d'examiner si l'interprétation

faite par l'autorité intimée de la notion de "diffusion à large échelle

et de façon systématique" peut être confirmée dans le cas présent.

Il ressort de la fiche du spot litigieux que

celui-ci est généralement diffusé trois fois par jour, du lundi au vendredi,

l'horaire variant de semaine en semaine. Il a été diffusé près de 1'914 fois

entre le 1er janvier 2014 et fin mai 2016. Cette fréquence et ce

rythme de diffusions par jour ouvrable ont amené l’autorité intimée à

considérer - à juste titre - qu’il s’agissait d’une diffusion "systématique".

Même sans tenir compte du fait qu’il est peut être courant d’avoir une radio

allumée en continu, notamment dans les établissements publics, ou autres lieux

publics tels que des magasins ou fitness par exemple, les auditeurs qui

n'écoutent la radio qu'à leur domicile, et même pas de manière ininterrompue,

auront nécessairement entendu de très nombreuses fois le spot litigieux, au vu

de la fréquence et surtout de la durée de diffusion. Il est également exact de considérer

qu’il s’agit d’une "diffusion à large échelle", dès lors qu’il

s’agit de faire circuler très largement sur des ondes radio une information

sans qu’un comportement actif ne soit nécessaire de la part de l'auditeur qui

va être touché par cette information. En effet, contrairement à ce qui est le

cas pour un site internet ou un journal, face auxquels le lecteur conserve une

certaine maîtrise de l'information, pouvant en tout temps choisir de ne pas

lire le message publicitaire, l'auditeur subit le message publicitaire et ne

peut que difficilement s'y soustraire. C’est ainsi à juste titre que l’autorité

intimée a considéré qu’on était en l’espèce en présence d’une diffusion à large

échelle et de façon systématique.

Il ne revient en revanche pas au tribunal de céans

de fixer une grille de diffusion, avec une durée déterminée. Le tribunal se

limitera donc en l'occurrence à confirmer la position de l'autorité intimée,

selon laquelle 1'914 diffusions sur une période de 29 mois correspondent à

l'évidence à la notion de "diffusion à large échelle et de façon

systématique", interdite par l'art. 81 al. 2 let b RDSPF.

4.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté, aux

frais de la recourante, qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Département de la santé et de

l'action sociale du 9 septembre 2016 est confirmée.

III.

L'émolument judiciaire, arrêté à 1’000 (mille) francs, est mis à la

charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 mars 2017

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.