GE.2016.0154

CDAP - GE.2016.0154 - 2017-12-04 - A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

4 décembre 2017Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________, de siège à ********, est une société ayant pour but les

travaux de carrelage, d'équipements de cuisines, salles de bain et maçonnerie;

l'exposition et la vente de carrelages, d'équipements de cuisines et salles de

bain. Son unique associé gérant est B.________. Ce dernier est également

l'administrateur unique avec signature individuelle de la société C.________,

dont l'adresse est ********.

Le 19 avril 2016, à 9h40, les inspecteurs D.________, E.________, F.________,

G.________ et H.________ du Service de l'emploi (ci-après: SDE) se sont rendus

sur le chantier de l'immeuble sis à ********, propriété de la société C.________,

où des travaux d'aménagement extérieur étaient réalisés par l'entreprise A.________.

Les inspecteurs ont constaté la présence de deux personnes, identifiées comme étant

I.________, employé de A.________, et J.________. Contacté par téléphone, B.________

a expliqué que J.________ était le fils du concierge de l'immeuble et qu'il

n'était là que pour ranger des sacs de gazon fraichement coupé. Il a contesté

être son employeur. Auditionné à l'occasion du contrôle, J.________ a contesté

travailler et a indiqué être domicilié dans l'immeuble jouxtant le chantier.

Contacté par téléphone, K.________, le père d'J.________ et employé en tant que

maçon-carreleur auprès de A.________, a expliqué que son fils était présent sur

les lieux du contrôle pour ranger des sacs de gazon fraichement coupés la

veille. Il n'était resté sur place que pour regarder. J.________ n'étant pas au

bénéfice d'une autorisation de séjour, les inspecteurs ont sollicité

l'intervention de la police.

Le SDE a informé la société A.________ le 28 juin 2016 qu'elle

envisageait de le sanctionner pour violation des prescriptions du droit des

étrangers, en relation avec l'occupation, sans autorisation, J.________. Dans

le délai imparti par le SDE pour se déterminer à ce sujet, A.________ a

contesté employer J.________.

Le 12 septembre 2016, le SDE a sanctionné A.________ pour avoir employé J.________

en violation des prescriptions en matière de droit des étrangers. Il l'a, sous

menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour

une durée variante de 1 à 12 mois, enjointe à respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, il a

exigé de A.________, si cela n'était pas encore fait, de rétablir immédiatement

l'ordre légal et cesser d'occuper la personne concernée. L'émolument

administratif lié à la sommation s'élève à 250 francs. Le 12 septembre 2016

également, le SDE a mis à la charge de A.________ les frais occasionnés par le

contrôle, soit un montant de 800 fr., correspondant à 8h x 100 francs.

A.________ a recouru à l'encontre des deux décisions rendues le 12

septembre 2016 par le SDE auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal, en concluant à leur annulation. Les causes ont été jointes.

Dans sa réponse, le SDE a conclu au rejet du

recours. Le Service de la population n'a pas souhaité se déterminer.

Invitée à répliquer, A.________ a maintenu ses

conclusions.

La Cour a tenu une audience le 22 août 2017. I.________

et K.________, ont été interrogés en qualité de témoin.

Les parties ont eu l'occasion de déposer des

déterminations finales. Toutes ont maintenus leurs conclusions.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La première décision attaquée a trait à la question du respect par l’employeur

de ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle

somme la recourante de respecter les procédures applicables en la matière, sous

la menace d’un rejet de ses futures demandes d’admission pour une durée variant

d’un à douze mois.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir [LTN; RS 822.41]), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11),

entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir

(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal

compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou travail

illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des

prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral

du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF

2002.

3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation

des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés

aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les

travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en

violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le

respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au

droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source

(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier

pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant

les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les

renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou

copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi

que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des

contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les

personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un

procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

b) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en

cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur

(al. 3). L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur

et au destinataire de services dans la mesure suivante:

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque

sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit

s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à

exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes."

La notion d'employeur est une notion autonome qui

vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations

(ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références). Est

considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses

pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle

que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée.

Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne

suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence

de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans

ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution

de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de

l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4).

c) La violation de ce devoir est

sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

"1 Si un employeur enfreint la

présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement

ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins

que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants

de ces sanctions (art. 122 al. 2) dès la première infraction commise (ATF

141.

II 57 consid. 7 i.f. et PE.2015.0380 du 24 mars 2016 consid. 2b). Il

en va d'ailleurs ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (cf. arrêts

PE.2015.0380 précité consid. 2b; PE.2015.0293 du 19 janvier 2016 consid. 2b;

PE.2012.0116 du 18 décembre 2012 consid. 2b).

2.

a) La recourante conteste être l'employeur d'J.________. Sa présence sur

les lieux du contrôle effectué par le SDE serait fortuite, J.________ résidant

dans l'immeuble jouxtant le chantier. Dans leur rapport, les inspecteurs du SDE

ont constaté que J.________ œuvrait avec I.________ et était occupé aux mêmes

tâches. Ces faits sont contestés par B.________, gérant de la société A.________,

K.________, le père d'J.________ et concierge de l'immeuble, ainsi que par J.________

lui-même. D'après les déclarations concordantes de ces trois personnes, J.________

se serait limité à ranger des sacs de gazon fraichement coupé. I.________,

présent sur le chantier, entendu à ce sujet par la Cour de céans lors de

l'audience du 22 août 2017 a également confirmé cette version des faits.

Selon l'autorité intimée, il est peu probable que

J.________, équipé de la même manière qu'I.________, se soit limité à

l'activité de rangement des sacs de gazon, ce d'autant plus qu'il œuvrait déjà

sur le chantier lors du premier passage en voiture des inspecteurs, environ une

heure avant le contrôle. Dans le cadre de la décision attaquée, le SDE a

précisé qu'I.________ se trouvait, lors du contrôle, sur la machine, alors que

J.________ œuvrait à côté avec une pelle. Ces faits ne ressortent pas

expressément du rapport rédigé par les inspecteurs. D'après les explications de

l'autorité intimée, ils ressortent des déclarations des inspecteurs, entendus

oralement par l'autorité intimée avant que ne soient rendues les décisions du

12.

septembre 2016. La recourante considère que ce procédé représente une

atteinte à son droit d'être entendue.

b) Les parties ont le droit d'être entendues (art.

29.

al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le

droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,

d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de

nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à

leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4

p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les

arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD).

L’autorité peut toutefois ordonner des moyens de preuve devant elle, comme par

exemple l’audition de témoins (art. 29 al. 1 let. f et al. 3 LPA-VD), qui fait

l’objet d’un procès-verbal (art. 29 al. 4 LPA-VD). Dans ce cas, les parties ont

le droit d’assister à l’audition des témoins et de leur poser des questions

(art. 34 al. 1 et al. 2 let. b LPA-VD).

L’exclusion de la partie de l’audition des témoins

constitue une atteinte grave aux droits procéduraux, notamment à la règle de

l’égalité des armes dans le procès (cf. à ce propos l’arrêt GE.2014.0188 du 16

juillet 2015, consid. 3b/bb). Le droit d’être confronté personnellement aux

témoins et de leur poser des questions ne vaut pas seulement dans la procédure

pénale (cf. art. 6 par. 3 let. d CEDH et 107 al. 1 let. e CPP), mais aussi

dans la procédure administrative, au titre des garanties générales de la

procédure offertes par l’art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 129 I 151 consid. 3.1 p.

153/154). Le droit d’être confronté aux témoins et de les interroger n’est

toutefois pas absolu. Il peut être restreint si la partie visée peut bénéficier

d’une compensation procédurale qui la mette en situation d’exercer pleinement

son droit (arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016 consid. 1e).

La violation du droit d'être entendu commise en

première instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de

se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de

recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279

consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1

p. 390, et les arrêts cités).

c) La recourante, dans le cadre des déterminations

adressées à l'autorité intimée, a expressément sollicité l'audition des

inspecteurs ayant procédé au contrôle du 19 avril 2016. Dans la mesure où la

sanction prononcée à l'encontre de la recourante se fonde exclusivement sur les

constats et déductions des inspecteurs, reproduits de manière incomplets dans

le rapport de dénonciation, la participation de la recourante à leur audition ultérieure

s'avérait nécessaire. On ne voit en outre pas quels motifs permettraient en

l'occurrence de restreindre ce droit. Les déclarations orales des inspecteurs

n'ayant en outre pas été consignées dans un procès-verbal, la recourante n'a

manifestement pas été placée dans une situation qui lui permette d'exercer

efficacement son droit d'être entendue, de manière à respecter l'égalité des

armes et lui permettre, le cas échéant, de poser ses propres questions.

La violation du droit d'être entendue de la

recourante a néanmoins été réparée dans le cadre de la procédure menée par la

Cour de céans. L'audience du 22 août 2017 a permis d'entendre les inspecteurs

du travail présents lors du contrôle. La recourante a pu poser des questions aux

parties ainsi qu'aux témoins. Consécutivement à l'audience, elle a eu la

faculté de se déterminer sur les procès-verbaux d'audition ainsi que sur

l'ensemble de la procédure de recours.

d) Lors de cette audience, les inspecteurs ont confirmé

de manière univoque avoir constaté lors de leur premier passage en voiture

qu'un jeune homme, identifié sous le nom d'J.________, était en train de remettre

le terrain à niveau avec une pelle alors qu'un homme grisonnant se trouvait à

côté sur une machine. Au moment du contrôle, ils étaient cinq inspecteurs ayant

vu les deux hommes œuvrer ensemble à des travaux de terrassement. Selon le

rapport comprenant des photographies des deux hommes, ces derniers portaient

une salopette identique souillée de terre et une polaire similaire. La

recourante soutient que J.________ ne faisait qu'aider son père à ramasser des

sacs de gazon fraîchement coupés. Il est cependant peu probable que J.________,

appelé à aider son père au ramassage de quelques sacs de gazon, ait été aperçu

en train de travailler à 8h50, puis à 9h40, lors du second passage des

inspecteurs. Bien que cette version des faits repose sur deux témoignages, les

déclarations de K.________, père d'J.________, et d'I.________, employé de la

recourante, sont sujettes à caution. Elles ne résistent dans tous les cas pas

aux constatations clairement relatées par les inspecteurs du travail. Le fait

que les inspecteurs n'aient pas aperçu les sacs de gazon – et qu'ils ne les

aient pas cherchés – n'y change rien. Les travailleurs n'ont d'ailleurs pas

désignés ces sacs aux inspecteurs lors du contrôle. Bien que B.________, unique

associé gérant de la recourante, ait affirmé ne connaître J.________ qu'en

raison du fait qu'il vivait à l'adresse du contrôle, immeuble lui appartenant

et dont le concierge, K.________, était lui aussi employé, il se trouve qu'il

est en réalité l'oncle du travailleur contrôlé. Selon les informations fournies

par l'autorité intimée, une autorisation de travail en faveur d'J.________

avait été requise par la recourante en date du 26 août 2014 déjà. En date du 16

mai 2017, lors d'une audition au SPOP, J.________ a déclaré ceci: "A.________,

qui est le patron de mon père, est prêt à me garder pour autant que j'obtienne

un permis". Ces contradictions amoindrissent la valeur probante des

déclarations de B.________ et renforcent la thèse selon laquelle J.________ exerçait

bel et bien une activité lucrative au bénéfice de son oncle le 19 avril 2016.

Tel que justement relevé par l'autorité intimée, une

solution contraire aboutirait à rendre illusoire les contrôles effectués par

les inspecteurs des chantiers puisqu'il suffirait de nier les faits constatés

par ces inspecteurs pour se voir libéré de tout soupçon de fraude à la loi.

Partant, sur la base des éléments constatés par les inspecteurs du travail,

corroborés dans le rapport de contrôle et lors de l'audience du 22 août 2017,

il convient de retenir que la recourante a employé J.________ en violation des

prescriptions en matière de droit des étrangers. Partant, la menace de sanction

prononcée par le SPOP par décision du 12 septembre 2016 était justifiée.

3.

La recourante conteste également la décision du SDE qui met à sa charge

les frais de contrôle (GE.2016.0154).

a) En vertu de l'art. 16 al. 1, 1ère phrase, de la loi

fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN; RS 822.41), les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées (voir aussi l'art. 7

al. 1 de l'ordonnance du 6 septembre 2006 sur le travail au noir [OTN; RS

822.

]). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150

francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et

comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant

de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Le règlement du 7 décembre 2005

d’application de la loi vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit

enfin, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté

leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN

s'acquittent d'un émolument d'un montant de 100 francs par heure.

b) En l'espèce, le sort de ces frais dépend de la

constatation de la violation par la recourante de ses obligations en matière

d'annonce en vertue de la LTN.

Il est établi que la recourante a occupé à son

service un ressortissant étranger qui ne disposait pas des autorisations

nécessaires à cet effet. Ce comportement étant constitutif d'une infraction au

droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN,

l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais

occasionnés par le contrôle à leur charge.

Pour ce qui est du montant de ces frais, l'autorité

retient un total de 8h00, au tarif horaire de 100 francs. Ce montant apparaît

admissible vu les principes qui viennent d'être exposés. La recourante ne

soutient au demeurant pas que ce montant soit excessif.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée

relative aux frais de contrôle ne viole pas le droit fédéral.

4.

Les recours doivent ainsi être rejetés et les décisions du Service de

l'Emploi du 12 septembre 2016 confirmées.

Les frais sont mis à la charge de la recourante qui

succombe (art. 49 LPA-VD); il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 52, 55

et 56 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Les recours sont rejetés.

II.

Les décisions du 12 septembre 2016 du Service de l'emploi sont

confirmées.

III.

Un émolument de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 décembre 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.