CDAP - GE.2016.0158 - 2017-03-07 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 mars 2017

Composition

M. Pierre Journot; président; M. Fernand Briguet et

M. Bertrand Dutoit, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourant

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

Objet

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi (Contrôle

du marché du travail) du 23 septembre 2016

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 30 juin 2016, vers 10h30, deux inspecteurs du contrôle des chantiers

de la construction dans le canton de Vaud (ci-après : les inspecteurs), se sont

rendus à Lavigny, sur le chantier du ********, en rénovation. Du rapport rédigé

ensuite de cette visite, on extrait les éléments qui suivent.

Sur place, se trouvaient deux hommes effectuant des

travaux de gros oeuvre, quatre hommes réalisant des travaux de second oeuvre et

une personne exécutant des travaux de paysagisme. La concubine du propriétaire,

B.________, qui se trouvait là, a fait office de traductrice. Les inspecteurs

ont identifié quatre des travailleurs comme étant C.________, né en 1983, D.________,

né en 1987, E.________, né en 1982 et F.________, né en 1976, tous

ressortissants moldaves qui n'étaient pas en possession d'une autorisation de

séjour et de travail. Tandis que le premier effectuait des travaux de gros

oeuvre (maçonnerie et crépissage des murs extérieurs), les trois autres

réalisaient des travaux de second oeuvre (plâtrerie et plafond). D'après les

déclarations traduites par B.________, les intéressés ont expliqué qu'ils

travaillaient sur le chantier depuis leur arrivée en Suisse sans être rémunérés

et qu'ils logeaient sur place. Contacté par téléphone au moment du contrôle, A.________,

propriétaire du château, a déclaré que les travailleurs étaient de la famille

de sa concubine, qu'ils ne travaillaient pas mais qu'ils étaient en vacances et

n'étaient par conséquent pas rémunérés. Les travailleurs ont été ensuite

interrogés par la police. Des procès-verbaux de leurs déclarations, il ressort que

C.________ a accompagné en Suisse F.________ chez sa cousine B.________. Ils

sont entrés ensemble le 19 mai 2016 dans notre pays et sont hébergés sur le

lieu du contrôle. Ils ont déclaré qu'ils étaient en vacances, qu'ils ne

travaillaient pas en Suisse mais qu'ils aidaient sur le chantier, gratuitement.

Quant à E.________ et à D.________, ils sont entrés en Suisse le 10 juin 2016.

Ils ont déclaré que A.________ avait payé leur trajet, que B.________ était une

amie de leur famille et qu'ils étaient en Suisse en vacances, logeant sur le

chantier. Ils ont déclaré qu'ils ne travaillaient pas mais aidaient pour le

nettoyage et différentes petites choses, A.________ les rémunérant en leur

faisant visiter la Suisse et en payant les repas et boissons, précisant encore qu'ils

ne gagnaient pas d'argent.

B.

Le dossier a été transmis au Service de l'emploi (ci-après : le SDE),

qui a informé A.________ par lettre du 29 juillet 2016 que, suite au contrôle

effectué, il s'était avéré que C.________, D.________, E.________ et F.________

avaient travaillé pour son compte sans autorisation de travail, en violation

des prescriptions du droit des étrangers. L'intéressé était invité à se

déterminer par écrit.

C.

Par email du 10 août 2016, A.________ et B.________ ont indiqué au SDE

que les quatre personnes qu'il citait ne travaillaient pas pour eux et

n'étaient aucunement payées. Effectuant à leur domicile un séjour familial et

touristique, ces personnes leur avaient donné durant leur temps libre une

simple aide matérielle mais n'avaient en aucun cas travaillé. Aucun n'exerçait

de métier en rapport avec la construction et tous les quatre étaient en règle. Il

était également précisé que F.________ était le cousin germain de B.________,

que E.________ était un ami de B.________ depuis plus de 15 ans, que C.________

était un cousin de B.________ du côté de son père et que D.________ était un

ami de longue date de B.________ et de E.________.

D.

Par décision du 23 septembre 2016, intitulée "Infractions au droit

des étrangers", le SDE a enjoint A.________, sous menace de rejet des

futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant

de 1 à 12 mois, à respecter les procédures applicables en cas d'engagement de

main d'œuvre étrangère. Le SDE l'a également sommé, si cela n'était pas encore

fait, de rétablir immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le

personnel concerné. Il a encore mis à la charge de l'intéressé un émolument de

250 fr. et a dénoncé ce dernier aux autorités pénales.

Par décision du même jour intitulée "Décision

de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la charge de A.________,

en sa qualité d'employeur, les frais occasionnés par le contrôle du 30 juin

2016, qui s'élèvent à 1'400 fr. (soit 14h00 x 100 fr.), au motif qu'un

émolument était perçu auprès des personnes contrôlées qui n'avaient pas

respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation et que

celui-ci était calculé en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi

au tarif de 100 fr. par heure. La décision détaillait le temps consacré au

contrôle comme il suit :

"déplacements (forfaitaire) 2h00

contrôle in situ 3h30

collaboration avec les Autorités

de Police 2h00

instruction (examen de pièces,

notamment) 1h30

vérifications auprès des instances

concernées 2h00

rédaction de courrier(s) et

rapport 3h00

Total

14h00"

E.

Par acte remis à un office postal le 22 octobre 2016, A.________ a

recouru en temps utile devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP) contre "la décision du Service de

l'emploi datée du 23/9/16", demandant en substance qu'aucun frais de

sommation ni de contrôle ne soit mis à sa charge et réitérant les explications

fournies à l'autorité intimée le 10 août 2016.

Le 2 décembre 2016, l'autorité intimée a déposé des

déterminations et a conclu au rejet du recours de même qu'au maintien de la

décision attaquée.

Le recourant n'a pas répliqué.

F.

Le tribunal a adopté les considérants du présent arrêt par voie de

circulation.

Considérants

1.

La première des deux décisions traite de la question du respect par

l'employeur de ses obligations en matière d'engagement de main d'œuvre

étrangère et somme le recourant de respecter les procédures applicables en la

matière, sous peine de voir ses futures demandes d'autorisation rejetées. La

décision prévoit également un émolument à la charge du contrevenant.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence

incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante :

1.

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation

de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la

prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

La violation de cette obligation expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr, qui prévoit à ses alinéas

1.

et 2 :

1.

Si un

employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) vise à

lutter contre le travail au noir. Elle institue des simplifications

administratives ainsi que des mécanismes de contrôle et de répression (art.1).

L'art. 4 al. 1 LTN dispose que les cantons désignent, dans le cadre de leur

législation, l'organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire et établissent

son cahier des charges. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;

RSV 822.11) a notamment pour but de mettre en oeuvre les mesures de lutte

contre le travail au noir (art. 1 al.2 let. f LEmp). Le SDE est l'organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 al. 2 LEmp). Aux termes

de l’art. 6 LTN, l’organe de contrôle cantonal examine le respect des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source.

b) Le recourant conteste l'existence d'un rapport de

travail dans le cas particulier, au motif que les quatre ressortissants

moldaves contrôlés effectuaient chez lui un séjour familial et touristique et

qu'ils ne lui avaient donné qu'une simple aide matérielle durant leur temps

libre.

La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11

al. 2 LEtr est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette

disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en

Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée

ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée

toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de

sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une

activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion

d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se

limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; 99 IV

110.

consid. 1 et 4).

Le ch. 4.1.1 des directives et commentaires édictés

par le Secrétariat d’Etat aux migrations dans le domaine des étrangers (Directives

LEtr), dans leur version au

25.

novembre 2016 (identique sur ce point aux versions antérieures), indique ce

qui suit à ce propos :

"En vue de l'application d'une politique

d'admission contrôlée, l'extension donnée à la notion d’activité lucrative

(activité lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service

transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l'art. 11, al. 2,

LEtr et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui

normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si

l'activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la

couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement)".

Il est également précisé au chiffre

4.8.8.3

de ces directives ce qui suit:

"Les étrangers qui veulent exercer une activité lucrative en

Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité qui dépasse le

simple petit service et qui est exercée normalement contre rémunération doit

être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité lucrative est en

l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir s'il s'agit d'une

activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr)."

En l'espèce, lors du contrôle effectué le 30 juin

2016, les inspecteurs ont constaté que les quatre ressortissants moldaves

effectuaient des travaux de gros œuvre (maçonnerie et crépissage des murs

extérieurs) ou de second œuvre (plâtrerie et plafond), soit des activités qui

normalement procurent un gain. D'après les explications données aux inspecteurs

et à la police, ces personnes travaillaient sur le chantier depuis leur arrivée

en Suisse, soit depuis le 19 mai 2016 pour deux d'entre eux et depuis le 10

juin 2016 pour les deux autres. Une telle activité dépasse largement un simple

service que les intéressés auraient rendu au concubin de leur amie,

respectivement cousine, dans le cadre d'un séjour familial et touristique. A

cela s'ajoute que les quatre travailleurs étaient logés sur place et que le

propriétaire prenait en charge nourriture et boissons, de sorte que l'activité

qu'ils ont exercée est bien une activité lucrative même si elle était effectuée

sans contrepartie en argent.

En conséquence, l'autorité intimée était fondée à

signifier un avertissement au recourant, sanction la moins sévère de l'art. 122

Letr qui peut en outre être infligée à un employeur dès la première infraction

commise (ATF 141 II 57 consid. 7). Quant au montant de 250 fr. perçu par

l'autorité à cette occasion, il est conforme à l'art. 5 ch. 23a du règlement

fixant les émoluments en matière administrative du 8 janvier 2001 (RE-Adm; RSV

172.55

), de sorte qu'il peut être confirmé.

2.

Le recourant conteste aussi la décision du SDE qui met à sa charge les

frais de contrôle.

a) En vertu de l'art. 16 al. 1, 1ère

phrase, LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées (voir aussi l'art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la

base d’un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les activités des

personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés

à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à

l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN).

Selon l'art. 79 Lemp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance

d'application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes

par voie de décision. Le règlement du

7.

décembre 2005 d’application de la loi vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV

822.11

) prévoit enfin, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui

n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation

visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 100 francs

par heure.

b) En l'espèce, il est établi que le recourant a

occupé à son service quatre ressortissants étrangers qui ne disposaient pas des

autorisations nécessaires. Ce comportement constitue une infraction au droit

des étrangers et donc une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, de sorte que

l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais

occasionnés par le contrôle à sa charge. Au surplus, le recourant ne conteste

ni le décompte d'heures ni le tarif appliqué – seul le principe de la

condamnation étant contesté. Partant, la seconde décision du 23 septembre 2016

intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle" est

également bien fondée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais

du recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu

d'allouer des dépens en l'espèce.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté

II.

Les décisions du Service de l'emploi du 23 septembre 2016 relatives

d'une part aux "infractions au droit des étrangers" et d'autre part à

la "facturation des frais de contrôles" sont confirmées.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 mars 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.