GE.2017.0011

CDAP - GE.2017.0011 - 2017-03-24 - A._, B., C./AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE, D._, Département fédéral de l'intérieur

24 mars 2017Français44 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par acte authentique du 4 mars 2009, la Fondation C.________ (ci-après:

la fondation) a été constituée. Elle a été inscrite au registre du commerce le ****************.

Son but initial était défini à l'art. 3 des statuts, dont la teneur était alors

la suivante:

"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance

malheureuse en Suisse ou à l'étranger.

La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement

auprès de personnes en particulier soit en participant à un programme d'aide ou

de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier.

La notion d'enfance malheureuse doit être comprise dans son

sens le plus large et définie par le Conseil de fondation de cas en cas, étant

précisé qu'il peut s'agir notamment d'une aide directe ou indirecte apportée à

des enfants ou adolescents souffrant de la faim ou de malnutrition, d'une

situation familiale conflictuelle ou difficile (alcoolisme, toxicomanie tant

des parents que des enfants/adolescents eux-mêmes, violence familiale, décès

d'un parent, voire des deux parents, et caetera), d'échec scolaire, de non

scolarisation pour des raisons financières ou autres, et caetera. Le Conseil de

fondation aura toute latitude pour déterminer de cas en cas la nécessité d'une intervention,

laquelle n'est pas limitée aux situations décrites de manière exemplative au

présent paragraphe."

Le Conseil de fondation (ci-après: le conseil) se composait à l'origine

de trois membres, feu C.________ (le fondateur), B.________ (secrétaire) et A.________,

avec signature collective à deux. Depuis le 28 mai 2013, et à la suite du décès

le ******** de C.________ (cf. let. E ci-dessous), il se compose de A.________

(président), d'B.________ (secrétaire), de E.________ et de F.________.

Avant même sa constitution, la fondation a fait l'objet d'une demande

d'exonération fiscale. Par décision de l'Administration cantonale des impôts

(ACI) du 4 mars 2009, la fondation a été exonérée de l'impôt sur le bénéfice et

le capital, compte tenu de son activité de pure utilité publique.

Afin d'éviter "de se retrouver sous la surveillance de la

Confédération", le conseil a décidé de limiter le champ d'activité de

la fondation au Canton de Vaud. Lors de sa séance du 15 septembre 2009, il a

ainsi remplacé le paragraphe premier de l'art. 3 des statuts par le texte

"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance

malheureuse. Son activité est limitée au Canton de Vaud."

Cette modification a été entérinée le 12 octobre

2009 par l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale

(ci-après: l'autorité intimée) et inscrite le 8 décembre 2009 au registre du

commerce.

Dans sa séance du 3 février 2012, le conseil a décidé de modifier à

nouveau le texte de l'art. 3 des statuts; il a redéfini le but de la fondation

dans les termes suivants:

"La fondation a pour but de venir en aide, notamment en

soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes

méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur

enfance, domiciliés dans le Canton de Vaud.

Le conseil de fondation décide de cas en cas des situations

qui paraissent justifier l'intervention de la fondation, ainsi que la nature de

cette intervention.

La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement

auprès de personnes en particulier soit en participant financièrement à un

programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou

un particulier.

La fondation peut, pour atteindre ses buts, également

acquérir et exploiter des immeubles dans le but de socialiser ou resocialiser

des enfants ou de jeunes adultes ou contribuer à leur permettre de trouver un

épanouissement personnel."

Cette modification des statuts a été entérinée le 28

mars 2012 par l'autorité intimée et inscrite le 7 juin 2012 au registre du

commerce.

En date du 11 septembre 2012, la fondation a déposé une nouvelle demande

d'exonération fiscale.

Le ****************, C.________, fondateur et alors président du conseil,

est décédé. Il a laissé comme seule et unique héritière instituée la fondation.

Plusieurs procédures civiles, qui sont toujours en

cours et pour certaines antérieures au décès du fondateur, opposent la

fondation aux héritiers légaux de C.________, notamment en lien avec la

propriété des parcelles constituant le domaine agricole à vocation équestre

"****************".

Le 19 décembre 2012, la fondation a constitué la société G.________,

dont le but consiste dans "l'administration et la gestion de tous biens

mobiliers et immobiliers, y compris dans le domaine équestre" et dont les

gérants (avec signature collective à deux) sont B.________ (président) et A.________.

Par décision adressée à la fondation le 24 septembre 2014, l'ACI a

refusé son exonération de l'impôt sur le bénéfice et le capital, respectivement

du droit de mutation sur les transferts immobiliers et de l'impôt sur les

successions et donations. Par décision sur réclamation du 23 janvier 2015,

l'ACI a confirmé sa décision du 24 septembre 2014. La fondation a recouru

contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP; FI.2015.0031).

Dans sa séance du 14 août 2015, le conseil, constatant que des personnes

bénéficiant de l'appui de la fondation pouvaient être amenées, même avec

l'assentiment de la fondation, voire sous l'impulsion de celle-ci, à changer de

domicile et donc de canton, a décidé de ne plus restreindre son champ d'activité

au seul Canton de Vaud.

Le 28 octobre 2015, le conseil a approuvé la

modification de l’art. 3 des statuts, la première phrase de cette disposition

étant libellée comme suit :

"La fondation a pour but de venir en aide, notamment en

soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes

méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur

enfance."

Par décision du 16 novembre 2015, l’autorité intimée

a refusé d’approuver cette modification. La fondation a recouru contre cette

décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (GE.2015.0227).

Par arrêt du 3 mai 2016, la CDAP a rejeté le recours déposé par la

fondation contre la décision sur réclamation rendue par l'ACI confirmant son

refus d'exonérer la fondation de l'impôt sur le bénéfice et le capital,

respectivement du droit de mutation sur les transferts immobiliers et de

l'impôt sur les successions et donations (FI.2015.0031).

Suspectant certaines anomalies, l'autorité intimée a mandaté une société

fiduciaire afin de vérifier les transactions entre la fondation et G.________,

entité créée par la fondation. Ce mandataire a remis son rapport le 13 avril

2016 à l'autorité intimée.

Le 17 mai 2016, l’autorité intimée a rendu une

décision désignant à la fondation un commissaire, en la personne de D.________,

avocat à ********, a requis l'inscription du commissaire au registre du

commerce avec signature individuelle et la radiation du droit de signature des

membres du conseil. Elle a en outre chargé le commissaire de procéder à

diverses opérations dont un audit extraordinaire comprenant un rapport sur la

gestion financière de la fondation sur la base des comptes consolidés, un

rapport sur les relations contractuelles de la fondation, un rapport sur le

respect par les membres du conseil de leurs obligations légales et se

déterminant, cas échéant, sur la responsabilité des membres du conseil quant à

l'éventuel dommage financier subi par la fondation. Un délai de six mois dès

son inscription au registre du commerce a été imparti au commissaire pour

transmettre son rapport et ses conclusions. La décision a également enjoint le

conseil à ne plus effectuer d'actes, quels qu'ils soient, pour le compte de la

fondation et a suspendu provisoirement les droits de signature des membres du

conseil durant l'établissement de l'audit extraordinaire par le commissaire. En

substance, la décision du 17 mai 2016 relève que la gestion de la fondation par

les membres du conseil entraînerait des frais disproportionnés, sous la forme

de frais de gérance qualifiés d'exorbitants, frais de véhicule ou de

représentation, prélèvements en espèces qualifiés d'insolites, dont une partie

au moins aurait bénéficié aux membres du conseil personnellement. Selon la

décision, les aides octroyées étaient en partie au moins contraires aux

statuts.

Le même jour, l'autorité intimée a dénoncé individuellement

les membres du conseil au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour

de forts soupçons de gestion déloyale (art. 158 CP). A la suite de cette

dénonciation, une procédure pénale a été ouverte, laquelle est toujours en

cours.

Les membres du conseil, agissant tant en leur nom

propre qu'en celui de la fondation, ont recouru auprès de la CDAP contre la

décision du 17 mai 2016 (GE.2016.0072). L'effet suspensif au recours a été

retiré.

Par courrier du 31 mai 2016, la fondation, agissant par l’intermédiaire

de A.________ et B.________, a demandé au conseil d’administration de l’autorité

intimée de prononcer la récusation du directeur, de la directrice-adjointe et

du juriste en charge du dossier de la fondation auprès de l’autorité intimée.

Par arrêt du 30 mai 2016 (GE.2015.0227), la CDAP a annulé la décision du

16 novembre 2015 de l’autorité intimée refusant d'approuver la modification des

statuts et lui a renvoyé la cause pour qu'elle entérine les nouveaux statuts de

la fondation et qu'elle fasse les démarches nécessaires afin que le préposé du

registre du commerce les enregistre. On extrait ce qui suit des considérants de

l'arrêt précité:

" [...] La modification envisagée vise à étendre le

champ d'activité de la fondation au territoire national, alors que les statuts

en vigueur le limitent au Canton de Vaud. Elle aura ainsi pour conséquence

d'élargir le cercle des bénéficiaires potentiels. Elle ne touche en revanche

pas à l'essence et à la raison d'être de la fondation. De manière générale, les

modifications du cercle des bénéficiaires sont considérées par la doctrine

comme accessoires (cf. supra consid. 3a). L'autorité intimée estime que tel

n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Elle relève que le fondateur a en effet

expressément voulu restreindre de son vivant la délimitation géographique de la

fondation. Elle en conclut que cet élément revêtait pour lui une certaine

importance et que la suppression de la référence au Canton de Vaud ne saurait

dès lors être qualifiée d'accessoire.

La recourante s'est expliquée dans ses écritures sur le choix

du fondateur de limiter le champ d'activité de la fondation. Elle a indiqué que

cette limitation ne correspondait pas à une volonté de sa part, mais avait été

décidée immédiatement après la constitution lorsqu'il avait compris qu'en

raison du but large qu'il avait souhaité, la fondation serait surveillée par

une autorité fédérale. Ces explications sont confirmées par les pièces du

dossier. Il en ressort que le projet de statuts initial prévoyait en effet un champ

géographique large (Suisse et étranger) et une surveillance par l'autorité

cantonale. Appelée à se déterminer sur ce projet, l'autorité intimée n'a émis à

ce stade aucune réserve sur l'autorité chargée de la surveillance. Cette

question s'est posée ultérieurement, après la constitution de la fondation et

son inscription au registre du commerce. Ayant appris que le champ géographique

arrêté impliquait une surveillance fédérale, le fondateur a interpellé le

notaire qui a instrumenté la constitution de la fondation, lequel lui a

conseillé de réduire le champ géographique de façon à ce que la surveillance

soit cantonale. Ce dernier s'est adressé dans ce sens à l'autorité intimée le 9

juillet 2009: "afin d'éviter de se retrouver sous la surveillance de la Confédération,

le Conseil de fondation souhaite modifier le but en précisant que l'activité de

la fondation est limitée au Canton de Vaud". Il apparaît ainsi que la

limitation du champ d'activité de la fondation n'était pas pour le fondateur un

élément considéré comme immuable. Il ne s'agissait que d'une conséquence de son

souhait de ne pas être soumis à une surveillance fédérale.

Au regard de ces éléments, il faut admettre avec la

recourante que la modification envisagée doit être qualifiée d'accessoire au sens

de l'art. 86b CC.

c) Il reste à examiner si les conditions d'application de

l'art. 86b CC sont réalisées dans le cas particulier, à savoir si la

modification envisagée est commandée par des motifs objectivement justifiés et

si elle ne lèse pas les droits de tiers. Par motifs objectivement justifiés, on

entend les circonstances qui nécessitent raisonnablement une modification sans

laquelle l'organisation et/ou l'exploitation de la fondation serait inutilement

rendue plus compliquée sans un quelconque intérêt (Pascal Montavon, Abrégé de

droit civil, Art. 1er à 640 CC/LPart, 3ème éd., Genève

2013, p. 191).

La recourante a rappelé dans ses écritures les motifs du

changement du but sollicité. Elle expose que la modification envisagée répond

au souci du Conseil de fondation de s'assurer que l'octroi sur la durée de

prestations à des bénéficiaires susceptibles de déménager hors du Canton de

Vaud et/ou dont il est compliqué de savoir où ils sont réellement domiciliés ne

contrevient pas au but statutaire. L'autorité intimée objecte ne pas comprendre

les difficultés évoquées par la recourante, dans la mesure où le domicile d'une

personne peut aisément être contrôlé en Suisse. La question n'est toutefois pas

là. Ce qui est déterminant, comme le relève la recourante, c'est d'examiner si

le maintien du but actuel complique inutilement les activités du Conseil de

fondation. A la lecture des pièces du dossier, force est d'admettre que tel est

le cas. Dans le texte initial des statuts, il était en effet déjà prévu que la

fondation pouvait intervenir "soit directement auprès de personnes en

particulier soit en participant financièrement à un programme d'aide ou de

soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier".

Or, en cas de soutien indirect, notamment en cas de donations à des organismes

tels qu'Enfants du monde – comme la recourante l'a toujours fait –, le Conseil

de fondation ne dispose pas des moyens nécessaires pour s'assurer du respect de

la limitation territoriale du but. De même, en cas de soutien sur la durée, il

lui appartient de vérifier à échéances régulières que le bénéficiaire est

toujours domicilié dans le Canton de Vaud, ce qui est possible, mais

astreignant et pas vraiment dans l'esprit de ce que voulait le fondateur.

Au regard de ces éléments, il convient de retenir que la

modification envisagée sert les intérêts dignes de protection de la fondation

et qu'elle est dès lors objectivement justifiée. Il n'est par ailleurs pas

contesté qu'elle ne porte pas atteinte aux droits de tiers. Les conditions

d'application de l'art. 86b CC étant réalisées, c'est à tort que l'autorité

intimée a refusé d'entériner la modification statutaire que la recourante lui a

soumise. [...].

Le 16 juillet 2016, A.________ et B.________, agissant en leur nom propre

et en celui de la fondation, ont déposé auprès de la CDAP un recours pour déni

de justice formel s'agissant de la demande de récusation en concluant à ce que

la direction et les agents de l’autorité intimée soient récusés et ne soient

plus autorisés à "tenir, détenir, consulter ou augmenter" le dossier

de la fondation et à ce que l’entier du dossier soit transmis à l’autorité

fédérale de surveillance des fondations (GE.2016.0108).

Le 5 août 2016, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable faute de qualité

pour recourir le recours déposé par l’autorité intimée contre l'arrêt rendu par

la CDAP le 30 mai 2016 (TF,5A_484/2016).

La modification des statuts a été approuvée par l’autorité intimée en

date du 29 août 2016 et inscrite au registre du commerce le 13 septembre 2016.

Interpellée par le magistrat instructeur dans le cadre de l'instruction

du dossier GE.2016.0072, l'autorité intimée a indiqué par courrier du 29 août

2016 qu'elle appliquerait, s'agissant de la transmission de la surveillance de

la fondation à l'autorité fédérale, la procédure décrite dans le mémento du 31

mai 2013 de la conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des

fondations et que l'accord de l'autorité fédérale au transfert serait demandé

lorsque les nouveaux statuts auraient été inscrits au registre du commerce.

Etait joint à ce courrier une copie du document

précité intitulé "Mémento concernant la procédure en cas de transfert de

siège d'une institution de prévoyance ou d'une fondation classique, qui a pour

conséquence un changement d'autorité de surveillance". On extrait ce qui

suit de ce document :

"Le Comité de la Conférence a adapté la recommandation

du 4 décembre 1987 concernant la procédure en cas de transfert de sièges, pour

tenir compte des nouvelles données. Pour la procédure de transfert de siège

d'institutions de prévoyance entraînant un changement d'autorité de

surveillance, le présent mémento est un standard minimum. Ce mémento peut

également servir par analogie lors du transfert de siège d'une fondation classique;

il convient alors de prendre en compte les exigences différentes concernant la

documentation conformément à la LPP, respectivement l'art. 84 CC. [...]

Afin de garantir une procédure homogène en cas de changement

de siège de telles institutions de prévoyance et fondations classiques, il

convient de procéder comme suit:

1. L'organe compétent de l'institution de prévoyance/la

fondation requiert l'autorité de surveillance actuelle d'autoriser le transfert

de siège. Ce transfert de siège doit être suffisamment motivé. De même,

l'autorité de surveillance transférante reste compétente concernant la

procédure d'autorisation.

2. Afin qu'un transfert de siège soit autorisé, il ne doit

plus y avoir de procédures pendantes auprès de l'autorité de surveillance transférante.

Si un transfert de siège doit être effectué bien qu'il y ait une procédure

pendante, les autorités de surveillance transférantes et reprenantes doivent

être d'accord et les procédures doivent être reprises par l'autorité de

surveillance reprenante en temps voulu.

[...]

5. [...] L'autorité de surveillance transférante reste

compétente jusqu'au moment où l'autorité de surveillance reprenante rend sa

décision de mise sous surveillance.

6. L'autorité de surveillance reprenante rend une décision de

mise sous surveillance, adresse celle-ci à l'autorité de surveillance

transférante et demande à l'organe compétent de l'institution de prévoyance/de

la fondation de modifier les statuts concernant le siège (et toutes autres

dispositions pertinentes). [...] L'approbation de statuts intervient selon les

règlementations cantonales applicables à l'autorité de surveillance reprenante.

[...]".

Par décision du 22 septembre 2016, le magistrat instructeur a pris acte

du retrait du recours déposé contre la décision de l'autorité intimée du 17 mai

2016 et a rayé la cause du rôle (GE.2016.0072).

Le 14 octobre 2016, l’autorité intimée a adressé au Secrétariat général

du Département fédéral de l'intérieur, Surveillance fédérale des fondations

(ci-après: l'autorité fédérale de surveillance) un courrier dont on extrait ce

qui suit:

"Conformément au Mémento de la Conférence des autorités

cantonales de surveillance LPP et des fondations concernant la procédure en cas

de transfert de siège d'une institution de prévoyance ou d'une fondation

classique, qui a pour conséquence un changement d'autorité de surveillance –

appliqué par analogie – nous vous soumettons le dossier de la Fondation C.________

afin de vous permettre de vous déterminer sur un changement d'autorité de

surveillance.

Exposé des faits [...]

Situation de la fondation

Depuis sa constitution le 4 mai 2009, plusieurs

disfonctionnements ont été relevés s'agissant de la Fondation C.________.

A la réception des comptes du premier exercice, de nombreux

points ont dû être éclaircis lors d'une séance. Suite à cette entrevue, les

comptes du premier exercice ont été refusés et ont dû être corrigés par la

Fondation, car la comptabilité ne reflétait pas l'activité de la Fondation.

Il semblait qu'après la séance organisée, le Conseil, auquel

siégeait le fondateur, M. C.________, était déterminé à "corriger le

tir" en développant une activité conforme au but de la Fondation, tout en

respectant les principes comptables et le droit.

Après le décès de C.________, le ********, qui a légué une

confortable fortune à la Fondation de plus de huit millions, la collaboration

avec le Conseil de fondation est devenue difficile, les informations demandées

ne nous parvenant que tardivement.

Cette Fondation a perdu l'exonération fiscale suite à un

arrêt du Tribunal cantonal du 3 mai 2016.

Vu différents éléments difficilement compréhensibles, une

expertise comptable a été commandé à la fiduciaire H.________, aux fins de

vérifier les transactions entre la Fondation et G.________, entité constituée

par la Fondation.

Suite à l'analyse comptable effectuée, notre autorité a

dénoncé pénalement, pour gestion déloyale, les membres du conseil de fondation.

Le Ministère public du Canton de Vaud a donné suite en collaboration avec la

Brigade financière de Lausanne.

Un commissaire a été désigné par décision du 17 mai 2016 et

prive les membres de signature sans ledit commissaire (pièce 6).

Les membres du conseil de fondation ont formé recours contre

cette décision. L'effet suspensif n'a pas été accordé vu la gravité des faits

reprochés aux membres du conseil de fondation. En effet, le Tribunal cantonal a

aussi conclu dans sa décision sur effet suspensif du 16 mai 2016, qu'à première

vue, les éléments sont réunis pour qu'un commissaire soit nommé et puisse ainsi

se rendre compte des éventuels dommages que le Conseil de fondation a causé à

la Fondation. Le recours a cependant finalement été retiré.

Cette Fondation apparaît aujourd'hui être en surendettement,

en raison de la gestion faite par le Conseil de fondation. A noter que la

révision des comptes n'a pu encore être menée à bien, l'organe de révision

estimant ne pas avoir tous les éléments nécessaires. De ce fait, le commissaire

a désigné un expert-réviseur aux fins de procéder à une révision ordinaire de

sorte à faire la lumière sur les biens de la fondation conformément à l'article

84a CC.

Les comptes 2015 n'ont, à ce jour, pas été audités.

Conclusion

Vu le chiffre 2 du troisième paragraphe du Mémento, nous vous

remercions de nous faire savoir si votre autorité est disposée à reprendre la

surveillance de la Fondation C.________, y compris les procédures pendantes.

[...]"

Par courrier du 19 octobre 2016, A.________ et B.________ ont demandé au

Conseil d’administration de l’autorité intimée de transférer la surveillance de

la fondation à l’autorité fédérale de surveillance. En substance, ils

estimaient que la surveillance de la fondation relevait désormais de la

Confédération dès lors que son activité n'était plus limitée au Canton de Vaud

selon la modification des statuts inscrite au registre du commerce le 13

septembre 2016.

Par courrier du 1er décembre 2016 de leur

mandataire, A.________ et B.________ ont imparti à l’autorité intimée un délai

au 6 décembre 2016 pour statuer formellement sur sa compétence en indiquant

qu’à défaut ils agiraient par la voie du recours pour déni de justice. Faute de

réponse de l'autorité intimée dans le délai précité, les prénommés ont déposé le

8 décembre 2016 un recours pour déni de justice auprès de la CDAP

(GE.2016.0198).

Par courrier du 7 novembre 2016, l'autorité intimée a refusé que A.________

et B.________ puissent consulter certains documents internes ainsi que les

documents qui avaient trait à la procédure pénale, soit notamment la

dénonciation pénale du 17 mai 2016 et les pièces produites. A.________ et B.________

ont déféré cette décision à la CDAP (GE.2016.0174). Cette procédure est

toujours pendante.

Le 20 décembre 2016, l'autorité fédérale de surveillance a écrit un

courrier à l'autorité intimée dont on extrait ce qui suit:

"[...] Suite à la modification des statuts du 29 août

2016, il ressort de la définition du but de la fondation qu'elle étendra son

activité en Suisse et à l'étranger. Il incombe dès lors à la Confédération

d'exercer la surveillance sur elle. Par conséquent, le Secrétariat général du

Département fédéral de l'intérieur serait compétent pour en assurer la

surveillance.

Cependant, avant d'accepter cette surveillance, conformément

au chiffre 2 du Mémento du 31 mai 2013 de la Conférence des autorités

cantonales de surveillance LPP et des fondations concernant la procédure en cas

de changement d'autorité de surveillance, il ne doit plus y avoir de procédures

pendantes auprès de l'autorité de surveillance transférante. Or, c'est le cas

actuellement.

Nous relevons à ce propos que le plus important est que la

fondation soit soumise à une autorité de surveillance.

Par conséquent, nous reprendrons la surveillance de la

fondation C.________ lorsque plus aucune procédure ne sera pendante auprès de

l'autorité de surveillance transférante.

Dès que ce sera le cas, nous vous saurions gré de nous faire

parvenir votre décision de transfert de surveillance. [...]"

Par arrêt du 28 décembre 2016 (GE.2016.0198), la CDAP a rejeté le

recours pour déni de justice s'agissant de la demande de transfert de

surveillance en considérant en substance que l'autorité intimée n'avait pas

commis de retard à statuer et n'avait pas non plus refusé de statuer sur la

demande de la fondation. Il apparaissait en outre que, dès lors que l'autorité

fédérale de surveillance s'était prononcée, une décision sur la compétence

pourrait être rendue rapidement.

Par arrêt du 10 janvier 2017 (GE.2016.0108), la CDAP a rejeté le recours

déposé pour déni de justice formel s'agissant de la demande de récusation de la

direction et des agents de l'autorité intimée dès lors que le conseil

d'administration de l'autorité intimée n'était pas compétent pour statuer sur

la demande de récusation et que ladite demande était infondée. A.________ et B.________

ont formé en temps utile un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt (5A_136/2017).

Cette procédure est toujours pendante.

L'autorité intimée a prolongé le délai de six mois imparti au

commissaire par la décision du 17 mai 2016 pour rendre le rapport d'audit, une

première fois le 24 novembre 2016 et une deuxième fois le 22 février 2017. Après

avoir saisi préalablement la CDAP d'un recours pour déni de justice

(GE.2017.0015), A.________ et B.________ ont recouru contre cette deuxième

prolongation devant la CDAP (GE.2017.0033). Ces deux procédures sont toujours

pendantes.

AA.

Le 26 janvier 2017, A.________ et B.________ ont saisi la CDAP d'une nouvelle

requête de récusation visant la direction et l'ensemble des agents de l'autorité

intimée (GE.2017.0017). Cette procédure est toujours pendante.

BB.

Le 4 janvier 2017, l'autorité intimée a rendu une décision refusant le

transfert de surveillance de la fondation et disant que celle-ci restait

soumise à la surveillance de l'autorité intimée tant que l'autorité fédérale de

surveillance ne donnait pas son accord à ce transfert en raison du fait que

plusieurs procédures étaient pendantes.

CC.

Par acte du 10 janvier 2017, A.________ et B.________, agissant tant en

leur nom propre qu'en celui de la fondation, ont recouru auprès de la CDAP

contre cette décision en concluant à sa réforme en ce sens que la surveillance

de la fondation est transférée à l'autorité fédérale de surveillance.

Le 6 février 2017, le commissaire a indiqué ne pas

avoir d'observations à formuler sur le recours.

Le 7 février 2017, l'autorité intimée a conclu principalement

à l'irrecevabilité du recours dans la mesure où A.________ et B.________ ne

peuvent agir au nom de la fondation et ne disposent pas d'un intérêt digne de

protection pour eux-mêmes. Subsidiairement, l'autorité intimée a conclu au

rejet du recours.

Par courrier du 21 février 2017, les recourants ont

renoncé à se déterminer plus avant.

DD.

Le 14 mars 2017, le magistrat instructeur a ajouté l'autorité fédérale

de surveillance comme autorité concernée.

EE.

La Cour a statué par voie de circulation. Les arguments des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît

des recours contre les décisions rendues par les autorités administratives.

En l’espèce, l’autorité

intimée est un établissement autonome de droit public intercantonal créé par le

Concordat du 23 février 2011 sur la création et l’exploitation de l’Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; RSV 831.95).

Selon l’art. 3 al. 2 C-AS-SO, les cantons partenaires peuvent attribuer à

l’établissement la surveillance des fondations classiques placées sous leur

surveillance au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC;

RS 210). Le Canton de Vaud a fait usage de cette possibilité (art. 53 du Code

de droit privé judiciaire du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02]).

Il résulte de ce qui précède que lorsqu’elle exerce,

comme dans la présente cause, la surveillance d’une fondation classique,

l'autorité intimée agit en tant qu’autorité administrative cantonale au sens de

l’art. 4 LPA-VD si bien que le Tribunal cantonal est compétent, faute d’autre

autorité de recours, pour connaître du recours contre les décisions qu'elle

rend.

2.

La décision attaquée refuse le transfert de la surveillance de la

fondation de l'autorité intimée, soit l'autorité cantonale, au Secrétariat

général du Département fédéral de l'intérieur, qui est l'autorité compétente de

la Confédération pour surveiller les fondations.

Selon l'art. 74 LPA-VD, applicable au recours de

droit administratif par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, les décisions finales sont

susceptibles de recours (al. 1). Les décisions incidentes qui portent sur la

compétence ou sur une demande de récusation sont séparément susceptibles de

recours de même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures

provisionnelles (al. 3); les autres décisions incidentes notifiées séparément sont

susceptibles de recours (al. 4): si elles peuvent causer un préjudice

irréparable au recourant (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire

immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure

probatoire longue et coûteuse (let. b). Dans les autres cas, les décisions

incidentes ne sont susceptibles de recours que conjointement avec la décision

finale (al. 5).

Constitue une décision finale celle qui met un terme

définitif à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une

décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de procédure;

est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de

la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut

avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la

décision finale (ATF 133 III 629 consid. 2.2 p. 631; 129 I 313 consid. 3.2 p.

316/317; 128 I 215 consid. 2 p. 216/217, et les arrêts cités).

En l'espèce, la décision attaquée n'est pas de nature

finale au sens de l'art. 74 al. 1 LPA-VD puisqu'elle ne met pas fin à la

procédure. Toutefois, selon l'art. 74 al. 3 LPA-VD, les décisions

incidentes portant sur la compétence sont séparément susceptibles de recours.

Or, en refusant de transférer la surveillance de la fondation au Secrétariat

général du Département fédéral de l'intérieur, l'autorité intimée a, au moins

implicitement, statué sur sa propre compétence si bien que la décision attaquée

est susceptible de recours.

On relèvera en outre qu'il ne ressort pas du dossier

que le Secrétariat général du Département fédéral de l'intérieur a rendu une

décision susceptible de recours sur sa propre compétence, laquelle serait cas

échéant susceptible d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (art.

45.

de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA;

RS 172.021] et art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal

administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]). A ce stade, il a uniquement préavisé

sur sa propre compétence dans le cadre de la procédure ayant conduit à la

décision attaquée.

3.

a) Selon l'autorité intimée, le recours serait irrecevable, le président

et le secrétaire du conseil ne pouvant agir au nom de la fondation en raison de

la suspension de leurs droits de signature individuels résultant de la décision

du 17 mai 2016 et n'ayant pas personnellement un intérêt digne de protection à

ce que la décision soit modifiée. Au contraire, les recourants, qui déclarent

agir "principalement à titre individuel et subsidiairement pour le compte

de la fondation", soutiennent, en se référant à l'arrêt GE.2016.0198 du 28

décembre 2016, qu'ils conservent le droit de recourir au nom de la fondation

contre les décisions de l'autorité intimée ou en cas de déni de justice de cette

dernière. Ils font en outre valoir qu'ils sont directement touchés par les

décisions de l'autorité intimée, y compris dans leur situation juridique à

l'égard de la fondation.

b) Toute personne physique ou morale ayant pris part

à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la

possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui

dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée,

a qualité pour former recours (art. 75 let. a LPA-VD, applicable à la procédure

de recours devant le Tribunal cantonal par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

La notion d'intérêt digne de protection au sens de

la LPA-VD est la même que celle de l'art. 89 al. 1 let. c de la loi du 17 juin

2005.

sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte qu'elle peut être

interprétée à la lumière de la jurisprudence fédérale concernant cette

disposition (cf., en dernier lieu, arrêt GE.2016.0065 du 26 juillet 2016,

consid. 3). L'intérêt n'est digne de protection que s'il est pratique: il faut

que la décision attaquée porte un préjudice concret et immédiat à la situation

personnelle du recourant (ATF 141 II 50 consid. 2.1 p. 52, et les arrêts

cités). L'intérêt digne de protection doit être actuel, c'est-à-dire qu'il doit

exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où

l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206 consid. 1.1 p.

208; 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 24, et les arrêts cités). Si l'intérêt actuel

disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est

irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du

recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206 consid. 1.1 p. 208; 137

I 23 consid. 1.3.1 p. 24, et les arrêts cités). Le juge renonce

exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque la

contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout temps

dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de

la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée

de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution

de la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206

consid. 1.1 p. 208, 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 25, et les arrêts cités; cf. en

dernier lieu, arrêt GE.2016.0065, précité, consid. 3).

c) En l'espèce, le recours a été déposé par le

président et le secrétaire du conseil agissant tant en leur nom individuel

qu'en celui de la fondation.

Selon la décision rendue le 17 mai 2016, seul le

commissaire désigné par l'autorité intimée a qualité pour représenter la

fondation vis-à-vis des tiers, ce qui ressort également du registre du

commerce, et les droits de signature des membres du conseil ont été suspendus,

à tout le moins provisoirement durant l'établissement de l'audit extraordinaire

par le commissaire. Toutefois, la décision du 17 mai 2016 n'a pas révoqué A.________

et B.________ de leur qualité de membre du conseil et ils sont toujours

inscrits en cette qualité au registre du commerce.

Il convient d'abord d'examiner si ces derniers

peuvent faire valoir un intérêt personnel à ce que la décision attaquée soit

modifiée. Ils ne sauraient à cet égard se prévaloir de l'arrêt GE.2016.0198 du

28.

décembre 2016 où cette question a expressément été laissée indécise. Les

recourants A.________ et B.________ ont participé à la procédure précédente

dans la mesure où ceux-ci ont adressé à l'autorité intimée la requête de

transfert de l'autorité de surveillance sur laquelle la décision attaquée

statue. En outre, il convient de reconnaître que, en qualité de membres du

conseil, ils conservent un intérêt personnel à ce que la surveillance de la

fondation soit exercée par l'autorité compétente. Certes, la règle de compétence

territoriale ancrée à l'art. 84 al. 1 CC a un caractère impératif dont il

résulte que les organes de la fondation ne peuvent choisir l'autorité de

surveillance (Parisima Vez, La fondation: lacunes et droit désirable, thèse

Fribourg, Berne 2004, n. 787 ss, p. 218 ss et les références citées).

Toutefois, contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, on ne voit pas

que ce caractère empêcherait les organes de la fondation d'avoir un intérêt à

en faire contrôler l'application par l'autorité intimée. Au contraire, dès lors

qu'ils peuvent être personnellement atteints par les mesures prises par

l'autorité de surveillance en application des art. 80 ss CC, les membres

du conseil disposent d'un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit

l'autorité compétente définie par le droit civil matériel. Dans l'hypothèse où

la surveillance serait transférée à la Confédération, ils pourraient à tout le

moins demander un réexamen de la décision du 17 mai 2016 ainsi que des

prolongations du délai imparti au commissaire pour établir un audit

extraordinaire.

Il résulte de ce qui précède que le recours déposé

par A.________ et B.________ doit être considéré comme recevable. Il n'est

donc pas nécessaire de trancher la question de savoir si le recours est

également recevable dans la mesure où il a été déposé au nom de la fondation.

d) Déposé dans le délai de trente jours dès la

notification de la décision attaquée (art. 95 LPA-VD) et dans les formes

prévues par la loi (art. 79 LPA-VD en lien avec art. 99 LPA-VD), le recours

satisfait pour le surplus aux autres conditions de recevabilité si bien qu'il y

a lieu d'entrer en matière.

4.

L'objet du litige porte sur l'autorité compétente pour surveiller la

fondation.

a) Selon les recourants, la modification du but

statutaire de la fondation, qui a supprimé la restriction selon laquelle les

bénéficiaires devaient être domiciliés dans le Canton de Vaud, entraînerait

obligatoirement le transfert de la surveillance à la Confédération. Ce

transfert ne pourrait en outre être différé en raison des différentes

procédures en cours.

Selon la décision attaquée, qui se réfère notamment

au préavis du 20 décembre 2016 de l'autorité fédérale de surveillance,

l'existence de procédures pendantes devant l'autorité intimée ferait obstacle

au transfert de la surveillance de la fondation, l'art. 84 al. 1 CC ne

permettant pas de "lacune de surveillance". Dans ses déterminations,

l'autorité intimée fait également valoir que la modification des statuts

n'entraînerait pas automatiquement un transfert de compétence à l'autorité

fédérale de surveillance, la surveillance des fondations dont le rayon

d'activité déborde les frontières d'un canton sans s'étendre à toute la Suisse

devant être attribuée à la collectivité de rang inférieur selon le principe de

subsidiarité. Elle soutient en outre que celle-ci aurait un lien particulier

avec le Canton de Vaud en raison de l'activité qu'elle souhaiterait développer

en lien avec l'exploitation du domaine "****************". Elle

relève également que les membres du conseil ne sauraient choisir l'autorité de

surveillance et qu'il convient de tenir compte de la volonté du fondateur qui

avait précisément choisi de soustraire la fondation à la surveillance de la

Confédération.

b) Selon l'art. 84 al. 1 CC, "les fondations sont

placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton,

commune) dont elles relèvent par leur but".

Cette disposition, de nature impérative, régit de

manière exclusive la compétence territoriale pour surveiller la fondation. La surveillance

appartient à la collectivité publique qui devrait poursuivre le but de la

fondation si celle-ci n'existait pas. Le but de la fondation n'est pas

déterminant à lui seul mais il faut également tenir compte de son rayon

d'activité ("räumliche Ausdehnung der Stiftungstätigkeit" et

"örtlicher Tätigkeitsbereich"). Dès lors que l'autorité compétente

est définie par la loi, ni le fondateur ni les organes de la fondation ni les

bénéficiaires ne peuvent choisir l'autorité de surveillance. La corporation dont

la compétence est donnée ne saurait refuser sa compétence (ATF 120 II 374

consid. 3, traduit in JdT 1996 I 110; ATF 105 II 321, traduit in JdT 1981 I 99;

Harold Grüninger, in Basler Kommentar, Zivigesetzbuch I, 5ème éd.,

Bâle 2014, n. 1 ss ad art. 84 CC; Hans Michael Riemer, Vereins- und Stiftungsrecht

[art. 60-89bis ZGB] mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen

Personen [Art. 52-59 ZGB], Berne 2012, n. 1 ss ad art. 84 CC; Parisima Vez, in

Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 1 ss ad art. 84 CC; Vez, thèse op.

cit., n. 784 ss, p. 218 ss).

c) En l'espèce, la fondation a pour but de venir en

aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents,

à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse

durant leur enfance. Certes, la poursuite de ces buts relève d'abord des

compétences cantonales en matière d'instruction publique (art. 62 al. 1 de la

Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse [Cst.; RS

101]) et d'assistance (art. 115 Cst.). Toutefois, dans la mesure où le but de

la fondation est formulée de manière large, force est de constater que sa

réalisation peut également concerner des domaines où la Confédération dispose

de compétences, par exemple ceux de la formation professionnelle (art. 62

Cst.), des hautes écoles (art. 63 al. 1 Cst.) ou encore, s'agissant de l'aide

dispensée à l'étranger des affaires étrangères, en particulier le soulagement

des populations dans le besoin et la lutte contre la pauvreté (art. 54 al. 2

Cst.).

En outre, en application de la jurisprudence

précitée, il convient également de tenir compte du rayon d'activité de la

fondation. Or, la modification des statuts, adoptée par le conseil le 28

octobre 2015, finalement approuvée par l'autorité intimée le 29 août 2016 et

inscrite au registre du commerce le 13 septembre 2016, a supprimé la

restriction qui existait auparavant et qui limitait le cercle des bénéficiaires

de la fondation aux personnes domiciliées dans le Canton de Vaud. Il résulte de

l'arrêt GE.2015.0227 précité (consid. 4c) que cette modification visait à

mettre les statuts en adéquation avec l'activité de la recourante, notamment en

cas de soutien direct, par exemple pour les donations qu'elle effectuait

régulièrement à des organismes tels qu'"Enfants du monde". Ainsi, l'activité

de la fondation n'est désormais plus limitée au Canton de Vaud mais est

susceptible de s'étendre à l'entier du territoire suisse voire à l'étranger. Dès

lors que la fondation est désormais susceptible d'être active sur l'entier du

territoire suisse, voire également à l'étranger, et non seulement dans le

Canton de Vaud, on doit considérer que sa surveillance relève de la

Confédération.

Selon l'autorité intimée, il conviendrait de tenir

compte en l'espèce du principe de subsidiarité selon lequel la surveillance

appartiendrait en cas de doute à la collectivité de rang inférieur. Toutefois,

selon la doctrine (Vez, in Commentaire romand, op. cit. n. 8 ad art. 64 CC;

Vez, thèse, op.cit., n. 796, p. 220), ce principe ne s'applique que lorsque le

rayon d'activité de la fondation dépasse les frontières d'un canton sans

s'étendre à la toute la Suisse. Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que le

champ d'activité de la fondation s'étend désormais à l'entier du territoire

suisse. En outre, si le Tribunal fédéral a mentionné un tel principe (ATF 105

II 321, précité, consid. 3b), il a également considéré que les cantons

n'étaient pas autorisés à édicter des règles de compétence qui s'écartent de la

norme de l'art. 84 al. 1 CC. Or, en l'espèce, il résulte clairement de l'art.

84.

al. 1 CC qu'eu égard à son but et à son rayon d'activité, la fondation

relève désormais de la surveillance de la Confédération et non de celle du

canton exercée par l'autorité intimée. D'ailleurs, dans son préavis du 20

décembre 2016, le Secrétariat général du Département fédéral de l'intérieur

considère que, suite à la modification de son but statutaire, la fondation

relèvera désormais de la surveillance de la Confédération. Ce préavis revêt en

l'espèce un aspect important et il n'y a pas lieu de s'en écarter.

L'autorité intimée soutient que la fondation aurait

des liens particuliers avec le Canton de Vaud, notamment en raison de

l'activité qu'elle a l'intention de déployer dans le domaine "****************".

A cet égard, on relève que la propriété de ce domaine fait actuellement l'objet

d'un litige civil avec les héritiers légaux du fondateur si bien qu'il apparaît

douteux que l'activité de la fondation puisse être étroitement liée à ce

domaine à l'avenir. Quoiqu'il en soit, si les circonstances devaient changer à

l'avenir, un nouveau changement de l'autorité de surveillance n'est de toute

manière pas exclu.

Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée,

la volonté du fondateur ne revêt pas en l'espèce une importance décisive (ATF

120.

II 374 consid. 3). En effet, appelée à se prononcer sur l'extension du

champ d'activité de la fondation, la Cour de céans (GE.2015.0227) a analysé les

différentes formulations des statuts et considéré au terme de ce raisonnement

que cette modification revêtait un caractère accessoire, la limitation du champ

d'activité de la fondation n'étant pas pour le fondateur un élément considéré

comme immuable.

En définitive, il apparaît que la surveillance de la

fondation, au regard de son but statutaire et de son activité territoriale,

relève désormais en application de l'art. 84 CC de la Confédération et non du

Canton de Vaud.

d) Il reste donc à examiner si, comme le soutient

l'autorité intimée, rejointe en cela par le préavis de l'autorité fédérale de

surveillance, le transfert de la surveillance à la Confédération peut être

différé en raison des procédures pendantes concernant la fondation.

On relèvera d'abord que ni la jurisprudence précitée

ni la doctrine ne réservent les procédures pendantes pour déterminer la

compétence de l'autorité de surveillance. Bien au contraire, la majorité des

auteurs relèvent qu'en tant que disposition impérative, l'art. 84 al. 1 CC

s'impose également aux autorités de surveillance qui ne peuvent y déroger, par

exemple en exerçant de manière conjointe la surveillance d'une fondation (Vez,

in Commentaire romand, op. cit., n. 7 ad art. 84 CC; Grüninger, op. cit., n. 5

ad art. 84 CC).

Tant l'autorité intimée que l'autorité fédérale de

surveillance se réfèrent au mémento de la conférence des autorités cantonales

de surveillance LPP et des fondations. Il convient d'abord de constater que ce

document, adopté par les autorités de surveillance cantonales, n'a aucune force

normative et ne saurait donc lier le tribunal. En outre, ce texte concerne une

problématique différente de celle faisant l'objet du litige, soit celle d'un

transfert de siège et non d'un changement d'autorité de surveillance suite à la

modification du but statutaire. Or, contrairement au but statutaire d'une

fondation, le siège n'est pas un critère déterminant pour définir l'autorité

compétente pour exercer la surveillance en application de l'art. 84 al. 1 CC.

Il n'y a donc a priori pas de raison d'appliquer par analogie la procédure

prévue par ce mémento au transfert d'autorité de surveillance en cas de

modification du but statutaire.

A cela s'ajoute que le ch. 2 du mémento, auquel se

réfère l'autorité intimée pour refuser le transfert, et qui prévoit en

substance que l'autorisation du transfert de siège n'est possible qu'en

l'absence de procédures pendantes auprès de l'autorité de surveillance

transférante, vise en réalité une situation différente. Il résulte en effet

d'une lecture d'ensemble du mémento que cette procédure est destinée à s'appliquer

avant que le transfert de siège soit inscrit au registre du commerce. Or, en

l'espèce, la modification statutaire, dont l'approbation a fait l'objet d'une

procédure judiciaire jusqu'au Tribunal fédéral, est déjà inscrite au registre

du commerce depuis le 13 septembre 2016.

S'agissant des procédures pendantes, la décision

attaquée se réfère expressément aux procédures de la Cour de céans instruites

sous les références GE.2016.0174, GE.2016.0198 et GE.2015 [recte: 2016].0108.

Or, dans les deux dernières affaires, la CDAP a rendu son arrêt, le TF ayant

été saisi d'un recours dans l'affaire GE.2016.0108 portant sur la récusation de

l'autorité intimée. On ne voit toutefois pas en quoi cette procédure

empêcherait concrètement un transfert de la surveillance à l'autorité fédérale.

Quant à la procédure GE.2016.0174, qui porte sur l'accès des membres du conseil

à certaines pièces du dossier, elle ne paraît pas non plus empêcher un

transfert de la surveillance.

Pour le surplus, de nombreuses procédures concernant

directement ou indirectement la fondation sont actuellement pendantes. En

effet, celle-ci est partie à des procédures civiles l'opposant aux héritiers de

son fondateur; une procédure pénale visant les membres du conseil à la suite de

la dénonciation par l'autorité intimée est toujours en cours; plusieurs recours

contre des décisions rendues par l'autorité intimée en lien avec la

surveillance de la fondation sont actuellement pendants devant la Cour de céans

ainsi que devant le Tribunal fédéral; enfin, la décision du 17 mai 2016 désignant

notamment à la fondation un commissaire avec différentes missions déploie

encore des effets compte tenu des prolongations décidées par l'autorité

intimée. Or, ces procédures ne sont pas en voie d'aboutir dans les prochains

jours, auquel cas on pourrait se demander si la surveillance de l'autorité

cantonale pourrait être temporairement maintenue, mais peuvent au contraire se

prolonger plusieurs mois. Dès lors, attendre la fin des procédures pendantes

pour transférer la surveillance à l'autorité compétente pourrait prolonger

d'autant une situation non conforme au droit. En outre, comme le relèvent à

juste titre les recourants, la surveillance de l'autorité intimée s'exerce de

manière constante si bien que la notion même d'absence de procédures pendantes

prête à confusion.

Enfin, l'autorité intimée invoque le refus de

l'autorité fédérale de surveillance d'exercer en l'état celle-ci. A cet égard,

la réserve de l'accord de l'autorité de surveillance reprenante figurant au ch.

5.

du mémento se heurte au caractère impératif de la règle de compétence

matérielle figurant à l'art. 84 al. 1 CC qui s'impose également aux autorités

de surveillance. Il n'y a donc pas lieu de différer le transfert de la

surveillance. Il n'en résulte pas pour autant une "lacune de la

surveillance" comme paraît le craindre l'autorité intimée, la surveillance

devant être immédiatement reprise par l'autorité compétente en vertu de l'art.

84.

al. 1 CC. Vu que l'activité de la fondation s'étend aujourd'hui à l'entier

du territoire suisse, il apparaît opportun que la surveillance soit exercée par

une autorité fédérale et non plus par une autorité dont la compétence est

limitée à un canton.

Il résulte de ce qui précède que l'autorité intimée

a violé le droit fédéral en refusant de transférer la surveillance de la

fondation à l'autorité fédérale de surveillance. La décision doit être réformée

en ce sens que la surveillance de la fondation est transférée au Secrétariat

général du Département fédéral de l'intérieur, l'autorité intimée étant invitée

à transmettre sans délai son dossier à cette autorité.

5.

Vu l'issue du litige, l'arrêt est rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).

A.________ et B.________, qui obtiennent gain de

cause et ont procédé par un mandataire professionnel, ont droit par ailleurs à

des dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci

seront toutefois réduits pour tenir compte du fait que le mandataire professionnel

est intervenu après le premier échange d'écritures.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du 4 janvier 2017 de l'Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale est réformée à ses chiffres I et II en ce sens

que la surveillance de la Fondation C.________ est transférée au Secrétariat

général du Département fédéral de l'intérieur, Surveillance des fondations.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale

versera à A.________ et B.________, solidairement entre eux, une indemnité de 1'000

(mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 24 mars 2017

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière civile s'exerce

aux conditions des articles 72 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal

fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des

articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue

officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et

être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué

viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.