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Décision

GE.2017.0013

CDAP - GE.2017.0013 - 2017-08-28 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

28 août 2017Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ (ci-après: le recourant), est titulaire de la raison

individuelle B.________, dont le but est l'exploitation d'une entreprise

générale de rénovation.

B.

Le 2 août 2016, deux inspecteurs du marché du travail de la branche de

la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier de l'EMS "********"

en extension, à ********. Ils y ont constaté la présence de deux travailleurs

effectuant des travaux de pose de parquet, dont C.________, né en 1990 et de

nationalité kosovare, qui ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour en

Suisse.

Selon le rapport établi à la suite de ce contrôle,

l'employé C.________ a déclaré aux inspecteurs qu'il était employé depuis le

jour même par la société B.________ en qualité d'aide parqueteur et qu'il ne

connaissait pas son salaire. Il n'était pas immatriculé à l'AVS.

Le second employé présent sur les lieux, D.________,

né en 1983, travaillait au bénéfice d'une autorisation de séjour valable et

était inscrit à l'AVS. Il a déclaré qu'il était employé depuis 3 jours auprès

par B.________ en qualité d'aide parqueteur mais n'avait pas encore discuté de

son salaire.

Le rapport mentionne en outre ce qui suit:

"Ils [C.________ et D.________] nous ont déclaré être employés par

un certain M. E.________. Après enquête, il s'agit du technicien

responsable de ce chantier pour l'entreprise B.________. Contacté par

téléphone, M. E.________ me confirme que c'est bien l'entreprise B.________ qui

est sous-traitante de la société ******** pour les travaux de pose de parquet.

Contact avec l'employeur: à

plusieurs reprises, je tente de joindre le titulaire de la société, sans

succès. Il serait en vacances selon M. E.________. C'est donc le technicien, M.

E.________, qui est avisé qu'après enquête, un rapport sera établi puis traité

par les différents services concernés.

Adjudicataire informé du contrôle: par téléphone au moment du contrôle, M. ********, technicien responsable

du chantier est informé de la situation et des faits constatés ainsi que

M. ********, administrateur de l'entreprise ********. (…) Ils nous

confirment tous les deux avoir sous-traité à la société B.________. (…)"

C.

Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au Service de

l'emploi (ci-après: SDE).

D.

Lors de son audition par la Police cantonale vaudoise le 2 août 2016, en

relation avec sa situation en Suisse, C.________ a expliqué que le matin même, "on"

était venu le chercher pour l'amener sur un chantier poser du parquet. Selon

ses dires, il s'agissait de sa première activité professionnelle en Suisse et

il ne savait pas qui l'employait. Son salaire n'avait pas été discuté.

E.

Le 26 août 2016, le SDE a informé l'entreprise B.________ que le

contrôle effectué avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers en

matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant d'C.________.

Il lui a imparti un délai pour se déterminer.

Le 9 septembre 2016, le recourant a répondu qu'C.________

ne travaillait pas pour son entreprise mais pour la société F.________.

F.

Par décision du 30 novembre 2016, le SDE a sommé le recourant, en tant

que titulaire de B.________, de respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère, et si ce n'était pas encore fait,

d'immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel

concerné. Il l'a informé que toute demande d'admission de travailleurs étrangers

formulée par B.________ à compter de ce jour et pour une durée de 6 mois serait

rejetée, sous la forme d'une non-entrée en matière. Il a mis un émolument

administratif de 500 fr. à la charge de l'entreprise.

Par une seconde décision du 30 novembre 2016, le SDE

a en outre mis à la charge de B.________ les frais de contrôle de cette société

par 1'100 fr., correspondant à 11 heures de travail x 100 francs. Les

opérations effectuées étaient détaillées comme suit:

"- déplacements (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 1h30

- collaboration avec les Autorités de Police 2h00

- instruction (examen de pièces, notamment) 0h45

- vérifications auprès des instances concernées 1h15

- rédaction de courrier(s) et rapport 3h30

TOTAL 11h00"

G.

Par acte du 16 janvier 2017, A.________, en qualité de titulaire de la

raison individuelle B.________, a formé recours contre cette décision devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),

concluant à son annulation, ainsi qu'au remboursement d'un montant de

500 fr. payé selon lui par erreur au SDE. La cause a été enregistrée sous

la référence PE.2017.0019.

Le même jour, il a formé recours contre la décision

mettant à sa charge les frais de contrôle, concluant à la suspension de la

décision jusqu'à droit connu sur le recours formé contre la première décision

du 30 novembre 2016, l'annulation de la décision et le remboursement du montant

de 1'100 fr. versé au SDE. La cause a été enregistrée sous la référence

GE.2017.0013.

Par avis de la juge instructrice du 17 février 2017,

les deux dossiers précités ont été joints, l'instruction se poursuivant sous la

référence GE.2017.0013.

H.

Interpellé par la juge instructrice, le SPOP a indiqué que l'employé C.________

était inconnu de leur Service.

I.

Dans ses déterminations du 7 mars 2017, le SDE a maintenu sa décision et

conclu au rejet du recours.

Le 30 mars 2017, le recourant a déposé une réplique,

et produit des billets de transports mentionnant son nom pour les dates du 10

août 2016. Il a expliqué qu'au jour du contrôle, il se trouvait en vacances à

l'étranger.

Le recourant a en outre produit un certificat de

travail établi le 27 décembre 2016 par F.________, selon lequel C.________

avait travaillé au sein de cette société du 25 juillet au 2 août 2016.

J.

Le 7 avril 2017, le recourant a précisé au tribunal qu'il était en

vacances du 31 juillet au 12 août 2016. Il s'agissait de vacances familiales

et les billets produits le 30 mars 2017 étaient des billets de bateau.

K.

Dans ses déterminations du 27 avril 2017, le SDE a maintenu sa décision

et conclu au rejet du recours.

L.

Il ressort du dossier produit par le SDE que le 28 mai 2013, B.________

avait fait l'objet d'une sanction prononcée par le SDE pour avoir employé deux

personnes qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires en

relation avec le droit des étrangers au moment de la prise d'emploi. L'entreprise

s'était alors vu imposer un rejet de toute demande d'admission de travailleurs

étrangers durant 3 mois. Cette décision mentionnait qu'une sanction pour

infractions aux dispositions du droit des étrangers avait déjà été prononcée le

16 avril 2013.

M.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art.

79.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Il est reproché au recourant d'avoir contrevenu aux dispositions de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatives

à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à

l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que

celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant

son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En

outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la

prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses

demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un

droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants

de ces sanctions (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion

d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se

limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; ATF

2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références; arrêt

PE.2013.0180/ PE.2013.0384 du 29 janvier 2014 consid. 1c). Celui qui bénéficie

effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant

l'intervention d'un intermédiaire. Il est indifférent que les parties soient

liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par

qui. Est considéré comme un employeur quiconque occupe un travailleur étranger

sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux (arrêts

GE.2013.0154/PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2a;

PE.2013.0180/PE.2013.0384 précité consid. 1c et la référence; cf. aussi

Directives et commentaires domaine des étrangers [Directives LEtr] du

Secrétariat d'Etat aux migrations du mois d'octobre 2013, actualisée le 3

juillet 2017, ch. I.4.8.8.2 p. 187 s.).

b) En l'occurrence, le recourant

fait valoir que la personne contrôlée ne fait pas partie de son personnel mais

qu'elle travaillait pour une société tierce, F.________, le jour du contrôle.

Il soutient ensuite ne pas connaître cette personne, dès lors qu'il se trouvait

en vacances à l'étranger et que son unique employé était D.________, qu'il

avait chargé de se rendre sur le chantier.

Il ressort certes du dossier de l'autorité intimée

que l'employé illégal C.________ semble également avoir travaillé pour la

société tierce précitée, au vu de l'attestation signée par celle-ci, le 27

décembre 2016. Force est toutefois de constater que le jour du contrôle (2 août

2016), l'employé précité, de même que l'autre travailleur présent sur les lieuxD.________),

ont spontanément déclaré être employés par l'entreprise du recourant, depuis 1

jour pour le premier et 3 jours pour le second. Certes, l'employé C.________ a

ensuite déclaré à la police qu'il ne savait pas pour qui il travaillait et

qu'il s'agissait de sa première activité professionnelle en Suisse. Il n'en

demeure pas moins que le technicien responsable du chantier pour l'entreprise

du recourant, M. E.________, a confirmé que dite entreprise était bien

sous-traitante de la société adjudicataire pour la pose du parquet. Il n'est

pas non plus contesté que l'employé illégal précité était occupé précisément à

cette activité au moment du contrôle. Il est donc manifeste que le recourant a

bénéficié dans les faits des services de l'employé C.________, lequel a été mis

à sa disposition, soit loué ou prêté, pour œuvrer pour son compte sur le

chantier le jour du contrôle. Il incombait dès lors au préalable au recourant

de vérifier s'il était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en

Suisse, ce d'autant qu'il avait déjà fait deux fois l'objet d'une sanction pour

violation des dispositions du droit des étrangers. Son absence pour cause de

vacances n'y change rien: il lui incombait de s'assurer que les employés qu'il

laissait en charge des travaux à effectuer pour son compte pendant son absence

étaient au bénéfice des autorisations nécessaires. A défaut d'avoir procédé de

la sorte, il a violé son devoir de diligence.

c) La décision rendue le 30 novembre 2016 par

l'autorité intimée en matière d'infraction au droit des étrangers s'avère donc

conforme à la législation, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr exposant

l'employeur aux sanctions prévues à l'art. 122 LEtr. Le recourant verra ses

futures demandes d'autorisations rejetées durant 6 mois. Le recourant étant

sanctionné pour la troisième fois en raison de violations des dispositions du

droit des étrangers, on peut considérer qu'il a récidivé et que la dernière

condamnation n'a pas eu d'effet sur son comportement. Partant, la sanction

prononcée est proportionnée (cf. également arrêt GE.2014.0058 du 10 juin

2015.

consid. 4).

3.

Les frais de contrôle du recourant ont en outre été mis à sa charge au

motif qu'une infraction au droit des étrangers avait été commise.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de

répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect

des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit

des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu

de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus

auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN

ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6

septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au

noir [OTN; RS 822.411]). Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le

montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont

calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour

les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être

proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. En

application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la loi vaudoise du

5.

juillet 2005 sur l'emploi, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes

contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant

de 100 fr. par heure.

b) En l'espèce, il est établi que le recourant a

occupé au service de son entreprise en raison individuelle un travailleur

étranger sans autorisation, alors qu'en sa qualité d'employeur de fait il

devait effectuer les vérifications qui s'imposaient s'agissant du statut légal

de ce travailleur (cf. consid. 1). Ce comportement étant constitutif d'une

infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art.

6.

LTN, le recourant doit supporter les frais liés au contrôle à l'occasion

duquel ces irrégularités ont été constatées. La décision rendue le 30 novembre

2016.

par l'autorité intimée en matière de facturation des frais de contrôle est

donc fondée. Pour le surplus, le recourant ne conteste ni le nombre d'heures

retenu par l'autorité intimée ni le tarif appliqué, de sorte que ces éléments

n'ont pas à être examinés en détail par la Cour de céans, étant cependant précisé que le montant de 1'100 fr. retenu n'apparaît pas disproportionné compte

tenu de la nature de l'affaire.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,

doit être rejeté et les deux décisions de l'autorité intimée du 30 novembre

2016.

confirmées. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice

(art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55

al. 1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection

des travailleurs du 30 novembre 2016 en matière d'infraction au droit des

étrangers concernant C.________ et du 30 novembre 2016 relative aux frais de

contrôle sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la

charge de A.________, titulaire de la raison individuelle B.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 août 2017

La présidente: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.