GE.2017.0096

CDAP - GE.2017.0096 - 2018-04-12 - A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

12 avril 2018Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

La société A.________ est une entreprise inscrite au registre du

commerce du Canton de Fribourg; son siège se trouve à ******** et elle est

active dans le domaine de la construction (selon ses statuts: pose de chapes,

travaux d'isolation de sols et de revêtement de sols).

Le 16 février 2017, trois inspecteurs du Contrôle des chantiers de la

construction dans le Canton de Vaud ont proc.é à une visite du chantier de

construction d'un chalet à ********, sur lequel était présente l'entreprise A.________.

Un rapport a été rédigé le 24 février 2017 quant à cette visite, dont on

extrait ce qui suit:

"Lors de notre arrivée sur le lieu du contrôle précité,

nous apercevons un travailleur ouvrant une camionnette. Nous nous dirigeons

vers lui et une fois à sa hauteur nous nous légitimons. Ce dernier avait un

projecteur dans les mains, nous dit chef « là-bas » et prend la fuite

sans que nous puissions l'en dissuader. A l'intérieur se trouvait son collègue

(qui attendait le projecteur) et effectuait une activité liée au gros œuvre,

création de chapes. Nous identifions le travailleur restant, comme étant :

Travailleur

01 M. B.________

(en ordre)

Le travailleur enfui a été identifié grâce au document se

trouvant sur place.

Travailleur

02 M. C.________

(infraction droit des

étrangers, vérifier assurances sociales)

M. B.________ a déclaré être employé de l'entreprise A.________.

A savoir : M. B.________ a dans un premier temps été

très méprisant et pas du tout collaborant, par la suite ce dernier s'est calmé

et a accepté d'être contrôlé.

Par contre, il nous a déclaré que le matin ils étaient trois

sur le chantier, dont son frère qui est l'administrateur, et que cet

après-midi, il est tout seul car l'ouvrier et son frère sont partis vers 11

heures.

Sur place se trouvait M. D.________, architecte, qui nous a

confirmé que le matin étaient présents trois employés (dont le patron), mais

que cet après-midi ils étaient deux. En lui présentant la pièce d'identité du

coureur, M. D.________ n'a pas hésité et nous a confirmé que c'était bien la

personne présente jusqu'à notre arrivée et travaillait pour l'entreprise qui

effectuait les chapes."

Selon ce rapport, C.________ séjournait illégalement

en Suisse et y travaillait sans autorisation.

Le rapport mentionne également que l'un des

inspecteurs a contacté par téléphone l'administrateur de A.________, à savoir E.________,

qui a en substance nié tout lien entre sa société et le travailleur enfui. Par

la suite, l'architecte D.________ a encore confirmé ses déclarations à l'un des

inspecteurs.

Par ailleurs, le rapport contient quatre

photographies du chantier, ainsi qu'une photographie de l'employé B.________

prise sur place.

Ce rapport a été transmis notamment au Service de l'emploi (SDE), qui a

imparti à A.________ un délai pour se déterminer à ce sujet, lui rappelant les

sanctions administratives applicables dans un tel cas et les règles afférentes

à la prise en charge des frais de l'autorité.

Par courrier du 31 mars 2017, E.________, pour A.________,

a répété que C.________ n'avait jamais travaillé pour la société et lui était

inconnu.

Par décision du 12 mai 2017, le SDE a constaté que C.________

avait été employé par A.________ sans disposer des autorisations nécessaires et

a averti la société, sous la menace du rejet de ses futures demandes

d'admission de travailleurs étrangers, qu'elle devait respecter les procédures

applicables en la matière. Il était également annoncé que E.________ était

dénoncé aux autorités pénales.

Par une autre décision rendue à la même date, le SDE

a mis à la charge de A.________, en sa qualité d'employeur, les frais occasionnés

par le contrôle, arrêtés à 1'425 francs.

Interjetant recours le 12 juin 2017, A.________ (ci-après: la

recourante), par la plume de son avocat, conteste ces deux décisions devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Le recours

contre la décision d'admonestation a été enregistré sous la référence

PE.2017.0264 et le recours contre la décision sur les frais sous la référence

GE.2017.0096. La recourante indique s'être rendue sur le chantier en question à

trois reprises (entre janvier et mars 2017), y envoyant au total trois

personnes, soit E.________ (administrateur de la société), B.________ (frère de

ce dernier et employé de l'entreprise) et F.________ (ouvrier). Elle allègue

qu'au moment du contrôle du 16 février 2017, seul B.________ se trouvait sur

place pour A.________. Par contre, trois autres entreprises travaillaient sur

le chantier ce jour-là. La recourante nie tout lien avec C.________, dont le

passeport aurait été simplement retrouvé par les inspecteurs dans une veste

présente sur le chantier. Elle reproche aux inspecteurs de n'avoir rien

entrepris pour déterminer si l'ouvrier concerné travaillait pour l'une des

trois autres entreprises et de n'avoir pas non plus demandé l'aide des forces

de l'ordre. S'agissant des indications fournies par l'architecte D.________,

elle considère qu'il a simplement reconnu un ouvrier du chantier, sans savoir réellement

pour quelle entreprise il travaillait. La recourante requiert l'audition de son

administrateur et des deux employés susmentionnés, ainsi que l'audition des

responsables des autres entreprises présentes sur le chantier. Elle conclut en

substance à l'annulation des deux décisions attaquées.

Les deux causes PE.2017.0264 et GE.2017.0096 ont été

jointes par le juge instructeur le 30 juin 2017.

Par courrier du 5 juillet 2017, le Service de la

population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.

Répondant aux recours le 4 août 2017, le SDE maintient

ses décisions ainsi que sa version des faits. Il ajoute que la camionnette dont

C.________ sortait un projecteur était celle de l'entreprise recourante et que,

selon des précisions orales obtenues de l'inspecteur, les pantalons de l'intéressé

étaient humides à hauteur des genoux et couverts de traces de ciment, signes de

sa participation à l'activité de pose de chape déployée sur le chantier.

L'autorité intimée précise en outre que le passeport de C.________ a été

retrouvé dans le vestiaire réservé à l'entreprise recourante, chaque entreprise

active sur le chantier disposant de son propre vestiaire.

Se déterminant le 30 novembre 2017, la recourante conteste

certains des éléments retenus par le SDE. Elle affirme que la chape a été

coulée en 1h30 durant la matinée et était sèche l'après-midi, l'ouvrier présent

à ce moment étant simplement chargé d'en poncer 10 m2 puis de

nettoyer et ranger les outils. Pour cette raison, il était donc impossible que

le pantalon de l'ouvrier enfui soit humide à hauteur des genoux. En outre, la

recourante met en doute la possibilité que les inspecteurs aient pu remarquer

ce détail alors que l'intéressé a pris la fuite sans qu'ils puissent l'arrêter.

S'agissant de la découverte du passeport, elle indique qu'elle ne disposait

pas, sur ce chantier, d'un local réservé à ses employés, n'y étant intervenue

que ponctuellement et n'ayant pas d'outils à stocker. Ainsi, le document ne

pouvait se trouver dans le vestiaire de l'entreprise. La recourante allègue

également que ses employés sont tous habillés du même T-shirt, des mêmes

pantalons et de la même veste aux couleurs de l'entreprise. Elle reproche aux

inspecteurs de n'avoir pas photographié tant la veste contenant le passeport –

qui aurait été ainsi identifiable – que les locaux où elle a été retrouvée.

Enfin, la recourante affirme n'avoir jamais recours à des projecteurs dans le

cadre de ses activités.

Le SDE a encore déposé des observations le 12

janvier 2018. Il relève qu'au vu des photographies contenues dans le rapport,

la pièce où était coulée la chape était suffisamment sombre pour nécessiter l'usage

d'un projecteur. L'autorité explique par ailleurs l'absence de photographies de

la veste contenant le passeport et du lieu où elle a été trouvée par le fait qu'à

ce moment les inspecteurs avaient déjà établi le lien du travailleur enfui avec

la société recourante.

Sur demande du juge instructeur, le SDE a confirmé

le 16 mars 2018 que d'autres entreprises se trouvaient sur le chantier en

question le 16 février 2017, mais qu'elles n'avaient pas fait l'objet d'un

contrôle.

La recourante a encore présenté des observations

spontanées le 27 mars 2018.

Considérants

1.

Les décisions du SDE peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif

au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Les deux recours ont été déposés en temps

utile (art. 95 LPA-VD) et ils respectent les autres exigences formelles de

recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD),

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2.

La recourante, qui se voit reprocher d'avoir commis une infraction au

droit des étrangers en employant un ouvrier en situation irrégulière, conteste

tout lien avec la personne en question.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al.

3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à ce dernier,

puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En vertu de l'art.

122.

LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de

frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al.

2).

La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir, LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de

répression (art. 1 LTN). Le contrôle porte sur le respect des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

Lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées, les contrôles

effectués sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées (art. 16 al. 1 LTN).

b) L'administration supporte le fardeau de la preuve

lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de

l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances

que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle

présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits

qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la

vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute – sauf preuve

contraire. L’existence d’une présomption de fait relève, par principe, de

l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme

de preuve par indices (ATF 130 III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à

l'administré de renverser cette présomption, en raison non seulement de son

devoir de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais

encore de son propre intérêt (PE.2013.0359 du 17 octobre 2014 consid. 2c; PE.2013.0033

du 30 juin 2014 consid. 2c).

Dans une affaire présentant un état de fait

partiellement similaire à celui de la présente cause, le Tribunal fédéral a

jugé que, d'une manière générale, il est douteux que la seule présence d'un

employé sur un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que

celui-ci travaille pour une entreprise précise, même s'il peut en aller

différemment en fonction des circonstances d'espèce. Savoir si plusieurs

entreprises œuvrent à la réalisation d'un même ouvrage au moment du contrôle

constitue dès lors une circonstance importante qu'il n'est pas possible d'ignorer

lors de l'établissement des faits (TF 2C_778/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.4).

c) En l'espèce, on doit retenir qu'il n'existe pas

de preuve que l'ouvrier en séjour illégal était bien employé par la recourante.

Les inspecteurs n'ont pas pu l'interroger ni réellement constater l'activité

qu'il menait sur le chantier, compte tenu de sa fuite quasi immédiate. Les

indices les ayant amenés à considérer que l'intéressé travaillait pour la

recourante sont tous contestés de manière argumentée par celle-ci. Or, ces

indices paraissent insuffisants pour établir l'état de fait à la base de la

décision attaquée, en particulier au regard du fait que plusieurs autres

entreprises (trois selon la recourante) travaillaient le même jour sur le

chantier. Cet élément rend à tout le moins plausible la version des faits de la

recourante; il demeure possible que l'ouvrier en question ait travaillé pour le

compte d'une autre entreprise et que la veste dans laquelle le passeport a été

trouvé n'ait pas appartenu à un employé de la recourante. Compte tenu de la

nature relativement indirecte des indices récoltés, il aurait été nécessaire de

procéder – sur le moment – à une instruction plus complète, en interrogeant les

responsables et les ouvriers des autres entreprises présentes sur le chantier

et, par exemple, en photographiant la camionnette, le local et la veste dont

les inspecteurs affirment qu'ils appartenaient à la recourante (sans exposer

les faits concrets sur lesquels ils fondent cette appréciation). Certes, les

déclarations de l'architecte constituent dans ce cadre un indice plus précis

que les autres. Cependant, au vu de l'ensemble des circonstances, cet élément s'avère

insuffisant. On doit tenir compte du fait qu'on ne dispose que d'un compte

rendu très sommaire des propos tenus par cet architecte, qui ne permet pas

d'évaluer la valeur probante de sa déclaration, faute de savoir sur quelles

observations concrètes elle est fondée. En définitive, on ne peut pas reconnaître

l'existence d'une présomption de fait qui permettrait de tenir pour établi

– en l'absence de preuve – que l'ouvrier en question était employé par la

recourante.

Compte tenu des circonstances du cas d'espèce, du

temps écoulé depuis le contrôle, ainsi que des versions des faits déjà largement

exposées tant par l'autorité que par la recourante, il paraît improbable que des

mesures d'instruction supplémentaires, en particulier l'appointement d'une

audience afin d'auditionner les témoins proposés par les parties, fassent

apparaître des éléments nouveaux et d'une force probante suffisante, aptes à

influer sur l'issue du litige (cf. ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 136 I 229

consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3). Les requêtes formulées en ce sens (pour la

recourante: audition de son administrateur, des deux employés présents sur le

chantier le jour du contrôle et des responsables des autres entreprises

également sur place ce jour-là; pour l'autorité intimée: audition des

inspecteurs ayant effectué le contrôle) doivent dès lors être écartées.

D'une façon générale, il convient d'éviter que le

Tribunal cantonal, statuant en dernière instance cantonale, soit amené à

instruire une affaire à l'instar d'une autorité de première instance, quand

l'administration elle-même renonce à vérifier ou à compléter des renseignements

qui proviennent d'un organe de contrôle externe. Il incombe plutôt à la Cour de

céans de vérifier si les faits établis par l'administration sont suffisants

pour permettre le prononcé d'une sanction. Ces considérations sont d'autant

plus valables lorsque, comme en l'espèce, l'enjeu de la procédure est une

simple admonestation.

Au final, le SDE ne pouvait reprocher à la

recourante une infraction au droit des étrangers, celle-ci n'étant pas

suffisamment établie. Dès lors, les deux décisions rendues sont mal fondées: un

avertissement ne pouvait être prononcé et, partant, les frais du contrôle ne pouvaient

être mis à la charge de la recourante.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission des deux recours

et à l'annulation des décisions attaquées.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 49

al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD); l'avance de frais versée par la recourante lui sera restituée.

La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit

à des dépens, arrêtés globalement à 1'000 fr., étant rappelé que le droit

cantonal vaudois ne prévoit l'allocation, au titre de dépens, que d'une

participation aux honoraires de l'avocat (art. 55 al. 1 LPA-VD et art. 11 du

tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative

[TFJDA; RSV 173.36.5.1]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Les deux recours sont admis.

II.

Les deux décisions rendues le 12 mai 2017 par le Service de l'emploi

sont annulées.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV.

Une indemnité de 1'000 (mille) francs, à verser à A.________ à titre de

dépens, est mise à la charge de l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service

de l'emploi.

Lausanne, le 12 avril 2018

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.