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Décision

GE.2017.0114

CDAP - GE.2017.0114 - 2018-11-12 - A.________ /Préposée à la protection des données et à l'information, Autorité de surveillance des fondations

12 novembre 2018Français53 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________, en liquidation, (ci-après: la Fondation), a été déclarée en

faillite avec effet à partir du ******** 2016.

A.________ (ci-après: A.________ ou la recourante),

sise à ********, est une société active dans la fourniture de services, inscrite

au registre du commerce depuis le 27 janvier 2003.

B.

Par courrier du 19 février 2016, invoquant un litige avec la Fondation, A.________

s'est adressée à l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse

occidentale (ci-après: l'AS-SO), par l'intermédiaire de son mandataire de

l'époque, en les termes suivants:

"[...]

A.________ a fourni des prestations à B.________ pour un

montant d'au moins CHF 44'059.30. Cette dernière n'a jamais honoré cette

créance; elle ne l'a pas non plus contestée dans le cadre de la procédure de

poursuite introduite contre elle par A.________ (commandement de payer et

commination de faillite, tous deux non frappés d'opposition).

Ma mandante va produire sa créance dans le cadre de la

faillite de la Fondation. A cette fin, ma mandante aura besoin et vous saurait

gré, en application notamment de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur

l'information (RSV 170.21), de bien vouloir nous remettre copie ou pour

consultation:

- la

décision nommant C.________ en qualité d'expert de la Fondation (2012); et

- le

rapport rendu par l'expert ainsi que les pièces et annexes y relatives.

[...]"

Le 15 mars 2016, l'AS-SO a répondu ne pas être en

mesure de donner suite à cette demande, mentionnant d'une part qu'il ne relevait

pas de sa mission d'intercéder entre des privés et, d'autre part, que la pièce

demandée concernait exclusivement les relations entre la Fondation dont il était

question et une autre fondation.

Le 6 avril 2016, A.________ est à nouveau intervenue

auprès de l'AS-SO réitérant sa demande et en explicitant les motifs. Elle a

requis qu'une décision formelle soit rendue par l'autorité avant l'échéance du

délai prévu par l'art. 12 al. 1 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur

l'information (LInfo; RSV 170.21).

C.

Sans réponse de l'AS-SO, A.________ a déposé un recours le 27 mai 2016

devant la Préposée à la protection des données et à l'information du Canton de

Vaud (ci-après: la Préposée ou l'autorité intimée), concluant à la remise des

documents demandés dans ses courriers des 19 février et 6 avril 2016.

Le 25 juillet 2016, A.________ a déposé un

complément à son recours, concluant à la remise d'un nouveau document, à savoir

la version intégrale de la ou des décisions rendues par l'AS-SO dispensant la

Fondation de l'obligation de désigner un organe de révision. Elle a expliqué

qu'elle n'avait pas pu obtenir ce document malgré une demande adressée à l'autorité

de surveillance le 15 juin 2016, soit postérieurement au dépôt du recours.

Le 22 août 2016, l'AS-SO a déposé une réponse aux

recours, concluant à son rejet.

Le 12 septembre 2016, A.________ s'est déterminée

spontanément sur la réponse de l'AS-SO, maintenant ses conclusions.

Le 20 octobre 2016, l'AS-SO a fait part de ses

déterminations, tant sur celles de A.________ du 12 septembre 2016 que sur le

complément au recours. Elle a également informé la Préposée que la Fondation ne

bénéficiait pas d'une dispense d'organe de révision.

Le 11 janvier 2017, la Préposée a tenu une séance de

conciliation. Chaque partie a maintenu sa position, ce qui n'a pas permis

d'aboutir à un accord. A.________ a cependant pris acte de la réponse de l'AS-SO

relative à l'absence de décision de dispense d'organe de surveillance et a

retiré sa conclusion y relative, devenue sans objet.

D.

Par décision du 1er juin 2017, la Préposée a rejeté le

recours interjeté par A.________. En substance, après avoir constaté que

l'AS-SO était soumise à la LInfo, elle a retenu que le fait qu'une procédure de

faillite soit en cours ne permettait pas à l'AS-SO de refuser d'entrer en matière

sur la demande d'information. Sur le fond, elle a considéré que les documents

demandés, documents officiels au sens de l'art. 9 al. 1 LInfo, contenaient de

nombreuses données personnelles de personnes physiques ou morales. La

révélation de ces éléments constituait une "atteinte notable à la

Fondation et aux personnes concernées". Elle a relevé qu'aucune

médiatisation importante de l'affaire n'avait eu lieu de sorte qu'aucun intérêt

public légitime ne l'emportait sur l'intérêt des particuliers à la protection

de leur sphère privée. A cela s'ajoute que le but de la LInfo était de

renseigner sur les activités des autorités, notamment en lien avec l'usage fait

des deniers publics, et non pas à propos des particuliers. L'autorité a retenu

qu'en application du principe de la proportionnalité, il n'était pas non plus possible

de transmettre une partie des documents demandés.

E.

Le 3 juillet 2017, A.________ a interjeté un recours devant la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à la

réforme de la décision de la Préposée du 1er juin 2017, dans le sens

suivant:

"I. Ordre est donné à l'Autorité de surveillance LPP et

des fondations de Suisse occidentale de fournir sans délai pour consultation à

la recourante A.________, par son mandataire Me James Greuter, la version

intégrale de la décision rendue par cette autorité nommant C.________ en

qualité d'expert de B.________.

II. Ordre est donné à l'Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale de fournir sans délai pour consultation à la

recourante A.________, par son mandataire Me James Greuter, la version intégrale

du rapport de l'expert, C.________, relatif à B.________ remis à l'Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale ainsi que l'ensemble

des pièces et annexes y relatives.

III. Des dépens à fixer à dire de justice sont alloués à la

recourante A.________."

Subsidiairement, la recourante conclut à

l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de l'affaire à l'autorité

précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ce recours a

été enregistré par la CDAP sous la référence GE.2017.0114.

Invoquant une violation de son droit d'être

entendue, la recourante affirme ne pas être en mesure en l'état de se

déterminer sur les documents litigieux pour définir si un intérêt privé

prépondérant peut être retenu puisqu'elle n'a jamais eu accès à ces documents.

Elle estime ne pas avoir à expliquer l'usage qu'elle entend faire de

l'information sollicitée. Elle relève que ni l'AS-SO, ni l'autorité intimée ne

font valoir d'intérêt public prépondérant pour fonder leur refus d'information.

En outre, la remise des documents, même caviardés, ne demanderait pas un

travail disproportionné à l'autorité. Selon elle, le fait que les documents

contiennent des informations de nature privée n'exclut pas qu'ils puissent être

transmis à un administré, seules les données sensibles et/ou une atteinte

notable à la sphère privée d'un tiers permettant une application de l'art. 16

al. 2 LInfo. Pour le surplus, la décision entreprise ne respecterait pas le

principe de la proportionnalité, consacré à l'art. 17 LInfo, dans la mesure où

elle n'examinerait pas la possibilité d'une transmission partielle ou caviardée

des documents demandés. Enfin, la recourante critique le comportement de l'AS-SO,

qui n'aurait pris aucune mesure, hormis la mise en œuvre d'une expertise en

2012, alors que les carences dans l'organisation de la Fondation auraient été

manifestes.

Le 15 août 2017, l'autorité intimée a déposé une

réponse dans laquelle elle conclut au rejet du recours. Elle soutient que la

recourante fait une confusion entre le droit de consulter des documents dans le

cadre d'une procédure relevant de la LInfo et le droit procédural de consulter

un dossier, relevant du droit d'être entendu, dans le cadre d'une procédure

pendante. Sur le fond, l'autorité intimée maintient que la divulgation des

données demandées entraînerait une atteinte grave à la personnalité des

personnes concernées. S'agissant du respect du principe de la proportionnalité,

l'autorité intimée soutient qu'un caviardage indispensable d'une grande partie

des documents rendrait leur lecture incompréhensible pour la recourante.

Le 18 septembre 2017, l'AS-SO s'est déterminée sur

le recours, concluant à son rejet. Elle se prévaut de l'art. 3 LInfo selon

lequel les autorités informent le public sur leurs activités en général. Or, le

rapport d'expertise dont il est question ne saurait être considéré comme un

document renseignant la recourante sur l'activité générale de l'AS-SO. De plus,

sa divulgation représenterait une atteinte inadmissible à la sphère privée de

la Fondation et des tiers.

Le 17 novembre 2017, la recourante a informé le juge

instructeur qu'elle avait obtenu le rapport d'expertise demandé, qu'elle a

joint à son écriture. Elle a indiqué qu'elle maintenait cependant ses

conclusions concernant la remise pour consultation des annexes du rapport

d'expertise. Elle a précisé qu'établir une version caviardée du rapport lui avait

pris moins d'une heure et que dès lors, la position de l'autorité intimée selon

laquelle l'anonymisation serait compliquée et rendrait le rapport d'expertise illisible

était infondée. Pour le reste, elle a réitéré les arguments exposés dans son

recours.

Le 11 décembre 2017, l'autorité intimée a précisé

qu'elle avait rendu sa décision sur la base des documents qu'elle avait en sa

possession. A ce moment, elle n'avait reçu de l'AS-SO que le rapport

d'expertise, cette dernière ne lui ayant pas transmis les annexes malgré deux

demandes successives.

Le même jour, l'AS-SO a indiqué qu'elle maintenait

ses conclusions quant à l'accès aux pièces des dossiers.

F.

Le 6 décembre 2017, A.________ a, par l'intermédiaire de son avocat,

écrit à l'AS-SO ce qui suit:

"[...]

Fondée sur la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur

l'information (ci-après: LInfo; RSV 170.21), ma mandante sollicite d'être

renseignée sur les dispositions prises ainsi que les mesures et moyens mis en

œuvre à la suite de la délivrance du rapport de l'expert C.________ s'agissant

de la fondation citée sous objet (art. 8 LInfo).

Ma mandante sollicite d'obtenir en particulier copie de

toutes décisions qui ont été prises par votre autorité à la suite de la

délivrance de ce rapport.

La présente requête est recevable en la forme (art. 10

LInfo).

Vous remerciant par avance de l'attention que vous porterez à

la présente et de lui donner la suite qu'elle comprend dans le délai imparti

selon l'art. 12 LInfo, je vous prie de croire, Monsieur le directeur, à

l'assurance de mes sentiments distingués."

Le 8 janvier 2018, l'AS-SO a répondu que le dossier

de la Fondation n'était pas accessible à des tiers de sorte qu'elle ne pouvait

accéder à la demande.

G.

Le 12 février 2018, A.________ a interjeté un nouveau recours devant la

CDAP concluant à la réforme de la décision de l'AS-SO du 8 janvier 2018 dans le

sens suivant:

"I. La recourante A.________ a droit sans délai et de

manière intégrale, de la part de l'Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale, aux renseignements et documents qui font

l'objet de son courrier du 6 décembre 2017 adressé à cette autorité.

II. En particulier, l'Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale fournit sans délai et de manière intégrale à

la recourante A.________, par son mandataire Me James Greuter:

- copie

de toutes décisions intervenues à la suite de la délivrance du rapport de

l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis en liquidation;

- des

renseignements et explications sur les dispositions prises ainsi que les

mesures et moyens mis en œuvre à la suite de la délivrance du rapport de

l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis en liquidation;

- des

réponses notamment aux questions spécifiques suivantes:

§

pour quelle raison l'Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale a-t-elle laissé B.________, depuis en

liquidation, en carence d'organisation sans intervenir?

§

pour quelle raison cette autorité n'a-t-elle pas nommé d'organe

de révision ni de curateur?

§

pour quelle raison cette autorité n'a pas relevé les membres du

conseil de B.________, depuis en liquidation, de leur fonction, mais les a

laissés librement en place?

§

pour quelle raison cette autorité n'a pas transféré les biens de B.________,

depuis en liquidation, à une autre fondation au but similaire?

§

pour quelle raison cette autorité n'a pas requis la faillite de B.________,

depuis en liquidation?"

Subsidiairement, la recourante conclut à

l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de l'affaire à l'AS-SO pour

nouvelle décision dans le sens des considérants. Ce recours a été enregistré par

la CDAP sous la référence GE.2018.0025.

La recourante dénonce l'inaction de l'AS-SO, malgré

un rapport d'expertise qui démontrerait la situation financière alarmante de la

Fondation. Elle critique le fait que l'absence d'organe de révision ait été

tolérée par cette autorité. Elle souhaite ainsi, sur la base de la LInfo, obtenir

des réponses à ses questions concernant la tâche de surveillance de l'autorité.

Elle remarque que la décision de l'AS-SO n'indique pas les motifs de son refus

d'accéder, même partiellement, à ses demandes de renseignements. Elle soutient

qu'outre ses intérêts propres à obtenir ces informations, leur accessibilité au

public reposerait sur un intérêt public prépondérant.

Par avis du 14 février 2018, la cause GE.2018.0025 a

été jointe à la cause GE.2017.0114.

Le 6 mars 2018, la Préposée a indiqué qu'elle

renonçait à se déterminer dans le cadre de cette procédure.

Le 20 mars 2018, la recourante a informé le juge

instructeur qu'elle avait obtenu les annexes du rapport de l'expert C.________

et que dès lors, elle retranchait de l'objet du recours l'accessibilité à ces

pièces. Elle a confirmé, pour le surplus, l'objet de la cause GE.2017.0114 à

laquelle a été jointe la cause GE.2018.0025, notamment les conclusions prises

au pied de son recours du 12 février 2018.

Le 9 avril 2018, l'AS-SO s'est déterminée en les

termes suivants:

" [...]

L'autorité de surveillance constate en fait qu'elle n'a rendu

aucune décision formelle en date du 8 janvier 2018. Elle n'a fait qu'adresser

une réponse par correspondance au mandataire du recourant. Cette correspondance

ne peut dès lors être sujette à recours.

Aussi, l'autorité de surveillance LPP et des fondations de

Suisse occidentale a l'honneur de conclure à ce que le recours mentionné en

titre soit déclaré irrecevable.

Si tel ne devait pas être le cas, l'autorité de surveillance

des fondations prie le Tribunal cantonal de lui impartir un nouveau délai pour

se déterminer sur le fond.

[...]"

Par avis du 11 avril 2018, le juge instructeur a

écrit aux parties ce qui suit:

"[...]

Le juge instructeur soussigné relève qu'à première vue (sans

préjuger de l'arrêt qui sera rendu dans une composition de trois juges), la

correspondance du 8 janvier 2018 a valeur de décision (matérielle). En effet,

elle constitue apparemment la réponse – au sens de l'art. 12 LInfo – de

l'autorité à la demande d'information de la recourante du 6 décembre 2017. Un

tel acte est en principe sujet à recours.

En conséquence, conformément à la requête contenue dans le

courrier de l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse

occidentale du 9 avril 2018, un délai supplémentaire au 2 mai 2018 lui est

imparti pour se déterminer sur le recours en trois exemplaires et transmettre à

la Cour de droit administratif et public son dossier original et complet."

Le 2 mai 2018, l'AS-SO s'est déterminée sur le

recours du 12 février 2018. Elle maintient que son écrit du 8 janvier 2018 ne

saurait constituer une décision formelle au sens de l'art. 3 de la loi

cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.36). Concernant la demande de production de pièces, elle réitère son refus

de fournir les documents dans la mesure où ils concernent les activités

commerciales des fondations, leurs liens financiers avec des tiers et des

secrets d'affaires. Elle soutient qu'il n'est pas de son ressort d'autoriser

l'accès à des informations que la recourante pourrait obtenir par la voie

civile. S'agissant des demandes d'explications sur les actions de l'AS-SO, cette

dernière considère qu'elles ne sont pas concernées par la LInfo. Partant, elle

conclut principalement au prononcé de l'irrecevabilité du recours et,

subsidiairement, à son rejet.

Le 14 mai 2018, la recourante a déposé des

déterminations finales confirmant les conclusions prises au pied de ses

recours, objets des causes GE.2017.0114 et GE.2018.0025, sous réserve des

points retranchés par ses courriers des 17 novembre 2017 et 20 mars 2018. Elle soutient

que son recours, dirigé contre une décision de l'AS-SO, est recevable. Dans le

cas où l'existence d'une telle décision serait niée, elle déclare former un

recours pour déni de justice. Sur le fond, elle considère que les questions

posées et les documents requis par courrier du 6 décembre 2017 concernent la

surveillance exercée sur les fondations par l'AS-SO, en particulier la manière

dont celle-ci réagit en cas de lacune dans l'organisation et les livres d'une

fondation qu'elle a le devoir de surveiller. Les renseignements, informations

et documents officiels faisant l'objet de sa requête relèveraient ainsi

manifestement des art. 8 et 9 LInfo.

H.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) En vertu de l'art. 21 al. 1 LInfo, l'intéressé peut recourir au

Préposé, ou directement au Tribunal cantonal. La procédure de recours devant le

Tribunal cantonal est rapide, simple et gratuite (art. 27 al. 1 LInfo). Au

surplus, la LPA-VD est applicable aux décisions rendues en vertu de la présente

loi, ainsi qu'aux recours contre dites décisions (art. 27 al. 3 LInfo).

b) aa) Est une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD

toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du

droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits

et obligations (let. a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue

de droits et obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des

demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et

obligations (let. c).

La décision est un acte de

souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de

manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un

rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 135 II 38

consid. 4.3 p. 44 s. et les références citées). En d'autres termes, elle

constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé,

l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle

d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II

22.

consid. 1.2 p. 24 s.; 126 II 300 consid. 1a p. 301 s.; 125 I 313 consid. 2a

p. 316). Ne sont pas assimilables à une décision

l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la

recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou

l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de

l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le

citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (TF 1C_113/2015 du

18.

septembre 2015 consid. 2.2; CDAP GE.2016.0187 du 7 juin 2017 consid. 2a; FI.2017.0003

du 6 février 2017 consid. 2c; GE.2016.0097 du 23 novembre 2016 consid. 1b et

les références citées).

bb) Si la décision sur recours rendue par la

Préposée le 1er juin 2017 constitue à l'évidence une décision

susceptible de recours, se pose la question de savoir s'il en va de même pour le

courrier de l'AS-SO du 8 janvier 2018.

L'AS-SO fait valoir à cet égard qu'elle n'a fait

qu'adresser une réponse à la correspondance de la recourante du 6 décembre 2017.

Elle soutient que cette réponse pourrait constituer une décision matérielle, mais

qu'elle ne saurait être assimilée à une décision formelle au sens de l'art. 3

LPA-VD. Elle ajoute que si l'on devait admettre que seule une correspondance de

l'autorité de surveillance ouvre une voie de recours, le nombre de

contestations augmenterait de manière exponentielle. Il conviendrait dès lors

d'exiger des demandeurs qu'ils confirment leur demande en exigeant qu'une

décision formelle soit rendue par l'autorité.

La recourante soutient pour sa part que le courrier

du 8 janvier 2018 de l'AS-SO a une incidence directe sur sa situation juridique

de sorte qu'il constitue une décision au sens de l'art. 3 LPA-VD.

cc) En l'occurrence, la recourante a requis par

courrier du 6 décembre 2017 la production par l'AS-SO de divers documents et

renseignements, précisant que sa demande, au sens de l'art. 10 LInfo, était

recevable en la forme. Elle a prié l'autorité de "lui donner la suite

qu'elle comprend dans le délai imparti selon l'art. 12 LInfo".

La procédure prescrite par la LInfo prévoit que

suite à une demande d'information, une réponse de l'autorité sollicitée

intervient le plus tôt possible, mais au plus tard dans les quinze jours à

compter de la date de réception de la demande (cf. art. 12 al. 1 LInfo). Une

telle réponse, bien qu'intervenue après ce délai, est susceptible de recours

soit devant la Préposée, soit directement devant la Cour de céans (cf. art. 21

al. 1 LInfo). Même si cette réponse ne remplit pas les exigences formelles

prévues par les art. 20 LInfo et 42 LPA-VD (soit de mentionner le nom de

l'autorité qui a statué et sa composition, le nom des parties et de leurs

mandataires, les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle

fonde son refus de transmission, le dispositif, la date et la signature ainsi

que l'indication des voies de droit), il n'en demeure pas moins que cette

correspondance comprend la formulation clairement reconnaissable d'un refus

d'accéder à la demande de la recourante, de sorte que la situation juridique de

cette dernière s'en trouve modifiée. L'AS-SO ne saurait dès lors invoquer

l'absence de décision, se prévalant de son propre manquement, soit de ne pas

avoir respecté les dispositions des art. 20 LInfo et 42 LPA-VD. La Préposée

l'avait d'ailleurs déjà rendue attentive dans sa décision du 1er

juin 2017 à son obligation de rendre des décisions en bonne et due forme, dans

les délais légaux. Ce qui importe, c'est que la communication du 8

janvier 2018 représente manifestement une mesure prise par une autorité,

dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant

pour objet de rejeter une demande tendant à constater un droit au sens de

l'art. 3 al. 1 let. c LPA-VD. Elle constitue dès lors une décision sujette à

recours, sans qu'il soit nécessaire de distinguer selon qu'il s'agit d'une

décision "formelle" ou "matérielle".

c) Déposés dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 LPA-VD, les recours contre les décisions rendues respectivement le 1er

juin 2017 par la Préposée et le 8 janvier 2018 par l'AS-SO sont intervenus en

temps utile. Ils satisfont également aux conditions formelles de recevabilité

énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

d) S'agissant du recours interjeté contre la

décision de la Préposée (objet de la cause GE.2017.0114), la recourante a

indiqué par courriers du 17 novembre 2017 et du 20 mars 2018 avoir reçu le

rapport d'expertise ainsi que les annexes demandées, de sorte qu'"elle retranchait

de l'objet du recours l'accessibilité" à ces documents. Dans ce

premier recours, la recourante concluait également à la production par l'AS-SO

de la décision nommant C.________ en qualité d'expert de la Fondation. La

recourante ne se détermine pas expressément sur le maintien ou non de cette

conclusion. Cela étant, une décision rendue par l'AS-SO, datée du 29 novembre

2012, désignant C.________ en qualité d'expert, figure parmi les annexes du rapport

d'expertise. La recourante ayant eu accès à ces pièces, il sied de constater

qu'elle a également obtenu le document demandé. Partant, son recours interjeté

contre la décision de la Préposée du 1er juin 2017 (objet de la

cause GE.2017.0114) a perdu son objet.

Seul le recours formé le 12 février 2018 contre la

décision de l'AS-SO du 8 janvier 2018 (objet de la cause GE.2018.0025) conserve

quant à lui son objet.

2.

Il convient de déterminer, à titre liminaire, si l'AS-SO est soumise à

la LInfo, loi sur laquelle la recourante fonde ses prétentions.

a) L'art. 2 al. 1 LInfo, intitulé "Champ

d'application", prévoit ce qui suit:

"1 La présente loi s'applique aux autorités

suivantes:

a. au Grand Conseil;

b. au Conseil d'Etat et à son

administration, à l'exclusion de ses fonctions juridictionnelles;

c. à l'Ordre judiciaire et à son

administration, à l'exclusion de ses fonctions juridictionnelles;

d. à la Cour des comptes et au

Contrôle cantonal des finances ;

e. aux autorités communales et à

leurs administration, à l'exclusion de leurs fonctions juridictionnelles;

f. aux personnes physiques et

morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques."

b) Selon l'art. 84 al. 1 du Code civil suisse du 10

décembre 1907 (CC; RS 210), les fondations sont placées sous la surveillance de

la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent

par leur but.

L'art. 53 al. 1 Code de droit privé judiciaire

vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; RSV 211.02), prévoit que la surveillance des

fondations et des institutions de prévoyance est régie par le Concordat du 23

février 2011 sur la création et l'exploitation de l'Autorité de surveillance

LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; RSV 831.95). Ladite autorité

de surveillance, qui est un établissement autonome de droit public doté de la

personnalité juridique (art. 61 al. 3 de la loi fédérale du 9 juin 1982 sur la

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP; RS

831.

] et art. 2 al. 1 C-AS-SO), est l'autorité désignée par le Canton de Vaud

en vertu de l'art. 62 LPP. L'établissement exerce, pour les fondations de

prévoyance, les attributions prévues par les art. 85 et 86 à 86b CC (art. 62

al. 2 LPP). Selon l'art. 3 al. 2 C-AS-SO, les cantons partenaires peuvent aussi

attribuer à l'établissement la surveillance des fondations classiques placées

sous leur surveillance au sens des art. 80 ss CC. C'est ce que fait le renvoi

opéré par l'art. 53 al. 1 CDPJ.

L'AS-SO est ainsi, pour le Canton de Vaud,

l'autorité de surveillance des fondations (CDAP GE.2016.0061 du 21 décembre

2016.

consid. 1; cf. également TF 5A_484/2016 du 5 août 2016 consid. 1.3.1). Son

activité est régie par le Règlement sur la surveillance LPP et des fondations

établi le 11 mai 2015 par le Conseil d'administration de l'autorité de

surveillance LPP et des fondations (RLPPF) et disponible sur le site Internet de

l'AS-SO (www.as-so.ch/bases-legales). Au surplus, les rapports entre l'AS-SO et

les fondations sises dans le canton de Vaud sont régis par la LPA-VD (cf. art.

31.

al. 2 C-AS-SO s'agissant de la procédure de réclamation contre les décisions

mentionnées à l'art. 31 al. 1 C-AS-SO et plus généralement art. 31 al. 3

C-AS-SO; art. 23 al. 2 RLPPF; voir aussi Loïc Pfister, La fondation, 2017, p.

200.

no 769, selon lequel le droit public s'applique aux autorités de

surveillance ainsi qu'à leurs rapports avec les fondations qui leur sont

soumises).

c) Ainsi, le destinataire des demandes d'informations

de la recourante est un établissement public autonome auquel le Canton de Vaud

a confié une tâche publique de surveillance des fondations. En vertu de l'art.

2.

al. 1 let. f LInfo, l'AS-SO est soumise à la LInfo, ce qu'elle-même ne

conteste d'ailleurs pas.

3.

a) Selon l'art. 17 al. 2 let. c de la Constitution du Canton de Vaud du

14.

avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), les libertés d'opinion et d'information

comprennent notamment le droit de consulter les documents officiels, dans la

mesure où aucun intérêt prépondérant, public ou privé, ne s'y oppose. En outre,

l'Etat et les communes informent la population de leurs activités selon le

principe de la transparence (art. 41 Cst.-VD).

La LInfo garantit la transparence des activités des

autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique (art. 1

al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les procédures liées à

l'information du public et des médias sur l'activité des autorités, notamment

l'information remise à la demande des particuliers (art. 1 al. 2 let. b LInfo).

b) aa) En vertu de l’art. 35 LPA-VD, les parties et

leur mandataire peuvent en tout temps consulter le dossier de la procédure (al.

1). La loi sur l'information n'est pas applicable à la consultation des

dossiers en cours de procédure (al. 2). L’exposé des motifs et projet de loi du

Conseil d’Etat relatif à cet article expose ce qui suit: "Cette

disposition formalise également les règles usuelles en matière de consultation

de dossier. A noter que le projet exclut expressément l’application de la loi

sur l’information, qui s’applique à la fourniture de renseignements par

l’autorité uniquement hors de toute procédure" (BGC, octobre 2008, n°

81.

p. 27).

La LPrD contient une règle analogue à son art. 3 al.

3.

let. b qui prévoit que la loi ne s’applique pas aux procédures civiles,

pénales et administratives. Selon l’Exposé des motifs et projet de loi (BGC,

mars 2007, n° 441 p. 27 s.), l’exception de l’art. 3

al. 3 let. b LPrD "vise à éviter le concours objectif de

normes en ce sens que le projet de loi ne doit pas intervenir dans le

déroulement de procédures judiciaires. En effet, des règles spécifiques

s’appliquent déjà à ces procédures, notamment en vue de protéger la

personnalité des personnes impliquées, comme le droit d'être entendu, le droit

d'accéder à son dossier, le droit de participer à l'administration des preuves,

les règles applicables à la déposition en justice. La loi ne s'applique dès

lors qu'avant et après les procédures en question".

Selon Sébastien Fanti (qui s'exprime au sujet de la

loi valaisanne sur l'information du public, la protection des données et

l'archivage du 9 octobre 2008 [LIPDA; RS/VS 170.2], mais dont les réflexions

valent en l'occurrence aussi en lien avec la LInfo), le but de

l’inapplicabilité de la loi aux procédures pendantes est d’éviter de perturber,

en raison d’une application trop stricte des principes posés par la loi sur

l’information, l’administration de la justice dans une procédure qui exige

parfois que des données sensibles soient collectées auprès de tiers.

L’exclusion de principe des procédures pendantes du champ d’application de la

loi part en outre de l’idée que les différents codes de procédure garantissent

les droits des justiciables: en assurant la protection juridique des parties,

ils visent, par là même, au respect des droits de la personnalité (Sébastien

Fanti, La notion de document officiel en droit fédéral, ainsi qu’en droit

valaisan, publié dans la Revue valaisanne de jurisprudence 2016 [RVJ] p. 393

ss, 408).

La LInfo n'étant pas applicable aux procédures en

cours (art. 35 al. 2 LPA-VD), il importe de savoir quand une procédure

administrative débute et se termine (ci-après consid. 3b/bb). Il convient

ensuite de déterminer si une telle procédure est en cours lorsque, comme en

l'espèce, une fondation est soumise à la surveillance prévue par l'art. 84 CC

(consid. 3b/cc) et ce qu'il en est dans le cas particulier (consid. 3b/dd).

bb) La procédure administrative commence soit à

l’initiative de l’administré, qui présente une requête à l’autorité (par

exemple, une demande de permis de construire), soit à l’initiative de

l’autorité, qui prend connaissance de certains faits nécessitant son

intervention (par exemple, la réception d’informations concernant une situation

fiscale). La procédure contentieuse fait suite à la procédure non contentieuse

si la décision de l’administration est contestée devant l’autorité de recours

(Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2015, p. 211). L’ouverture

d’office de la procédure, voire le dépôt d’une requête ou d’un recours, a pour

effet de créer la litispendance. Elle fait naître un rapport de droit

procédural entre l’autorité et les parties, qui les contraint toutes les deux à

respecter les principes de la procédure et l’autorité à se saisir de l’affaire

pour la conduire jusqu’à un terme. La litispendance prend fin avec le terme

formel de la procédure, c’est-à-dire par le prononcé d’une décision ou d’un

jugement au fond, ou par celui d’une décision de procédure lorsque l’une des

conditions préalables au prononcé d’une décision au fond fait défaut, ou encore

lorsque les parties transigent (Benoît Bovay, op. cit., p. 217).

cc) Le simple fait d’être soumis à une autorité de

surveillance en vertu de la loi n’a pas pour effet d’ouvrir une procédure

administrative. C’est par son caractère permanent que la surveillance se

distingue au premier chef des autres activités étatiques, notamment

juridictionnelles (Stéphane Voisard, L’auxiliaire dans la surveillance

administrative, Du droit bancaire et financier au droit administratif général,

Zurich 2014, p. 30).

Cela étant, dans le cadre de la surveillance exercée

sur les fondations, l’AS-SO est amenée à prendre une série de mesures, soit

notamment celles figurant à l’art. 10 RLPPF retranscrit ci-après :

"L’autorité de surveillance s’assure que les fondations

sont administrées conformément à la loi et aux statuts, en vue de réaliser leur

but.

Elle prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d’office ou

sur plainte.

Ces mesures comportent notamment :

1.

L’examen de tous documents utiles, tels que les livres,

registres, rapports, procès- verbaux, documents et correspondances des

fondations,

2.

Le contrôle occasionnel de la gestion des fondations par

des inspections, des expertises comptables, des enquêtes ou tout autre moyen

d’information,

3.

L’annulation ou la modification de décisions prises par

les organes,

4.

L’intervention, sous forme de directives, d’ordres,

d’envois de rappel et d’avertissements à l’organe suprême ou à tout autre

intervenant,

5.

La mise sous séquestre de valeurs et la conservation en

lieu sûr des archives et des dossiers,

6.

La dénonciation, s’il y a lieu, aux autorités de la

justice pénale,

7.

La nomination d’un commissaire, la destitution d’organes

défaillants et la nomination de nouveaux administrateurs ou de liquidateurs,

etc.,

8.

La dénonciation au Ministère public en application de

l’article 292 CP,

9.

L’amende au sens de l’article 79 LPP ou de l’article 28 du

concordat sur la création et l’exploitation de l’Autorité de surveillance LPP

et des fondations de Suisse occidentale,

10.

L’examen des plaintes, sous réserve de l’article 73 LPP."

A partir du moment où l’AS-SO, dans le cadre de son

activité de surveillance, prend connaissance de faits concernant une fondation

nécessitant son intervention, elle ouvre, même de manière informelle, une

procédure administrative dans laquelle l’entité surveillée jouit des droits découlant

notamment de l’art. 29 Cst. et de la LPA-VD. Cette procédure administrative prend

fin avec le prononcé de la mesure, si celle-ci n’est pas contestée par le biais

d'un recours, ou avec le choix de l'autorité de ne pas prendre la mesure en

question.

dd) En l’espèce, la faillite de la Fondation a été

prononcée le ******** 2016, puis confirmée sur recours par arrêt rendu le ********

2016, avec effet le même jour, à 16h15.

La Fondation étant toujours en liquidation, elle n’a

pas encore été radiée du registre du commerce. Elle reste ainsi théoriquement soumise

à la surveillance de l'AS-SO, qui pourrait prendre de nouvelles mesures au sens

de l’art. 10 RLPPF. Cela étant, le prononcé de la faillite a notamment pour

effet de dessaisir le failli de ses biens au profit de la masse (cf. art. 204 à

207.

de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 [LP;

RS 281.1]). Il crée de nouvelles obligations pour le failli à l'égard de l'office

des faillites (cf. art. 222 al. 1, 223 al. 2 et 3 LP). Suite au prononcé de la

faillite, c'est à l'office des faillites qu'il appartient de procéder

aux diverses publications, d'exécuter l'inventaire, d'enregistrer les

productions annoncées par les créanciers, d'établir l'état de collocation

(ordre de désintéressement des créanciers), de vendre les biens du failli, de distribuer

les fonds aux créanciers et de délivrer les éventuels actes de défaut de biens.

A ce stade, la portée de la surveillance exercée par l’AS-SO sur la

Fondation se trouve considérablement réduite.

Il n'est toutefois pas exclu qu'une procédure

administrative portant sur des mesures prises par l’AS-SO soit encore pendante

devant cette autorité. Si tel est le cas, l'accès au dossier de cette procédure

n'est pas régi par la LInfo (cf. art. 35 al. 2 LPA-VD), mais par la LPA-VD.

L'accès suppose la qualité de partie (art. 35 al. 1 LPA-VD), laquelle est régie

par l'art. 13 LPA-VD. La question de savoir si cette qualité peut être reconnue

à la recourante ne fait pas l'objet de la présente procédure et n'a donc pas à

être tranchée.

La Cour de céans ignorant s'il existe de telles

mesures, il se justifie d'ores et déjà d’annuler la décision attaquée et de

renvoyer le dossier à l’AS-SO pour nouvelle décision.

S'agissant en revanche des mesures prises dans une

procédure parvenue à son terme, la LInfo est applicable. Tel devrait être le

cas des décisions et mesures éventuellement prises par l’AS-SO à la suite du

rapport d’expertise de la Fondation du 9 mai 2014, dès lors que celles-ci n'ont

pas fait l’objet d'un recours à la Cour de céans. Il convient dès lors

d'examiner à quelles conditions et dans quelle mesure les informations les

concernant doivent être transmises à la recourante en vertu de la LInfo.

4.

a) Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et

documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi, en particulier

l'administration cantonale, sont par principe accessibles au public. La demande

peut donc porter sur des renseignements ou

sur la consultation de documents (Exposé des motifs et projet de loi sur

l'information [EMPL LInfo], Bulletin du Grand Conseil [BGC], septembre-octobre

2002, p. 2647). Sur ce dernier aspect, il doit s'agir de documents officiels

dont la définition est donnée à l'art. 9 LInfo. Par document officiel, on

entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et

détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique

et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo). Le document

demandé dans lequel l'information est contenue doit en outre se trouver

effectivement en possession de l'autorité sollicitée. Ces conditions sont

cumulatives (GE.2017.0086 du 9 janvier 2018 consid. 2a; GE.2014.0205 du 24

avril 2015 consid. 3a; EMPL LInfo, BGC septembre-octobre 2002, p. 2647).

b) En l'espèce, le chiffre II des conclusions du

recours du 12 février 2018 détaille et précise le chiffre I, qui renvoie à la

demande d'information de la recourante adressée le 6 décembre 2017 à l'AS-SO.

Ce chiffre II comporte deux demandes.

aa) La première tend à la production par l'AS-SO

d'une "copie de toutes décisions intervenues à la suite de la

délivrance du rapport de l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis

en liquidation". La recourante souhaite ainsi savoir "quelles

mesures et décisions l'Autorité de surveillance a concrètement et effectivement

prises, durant les presque deux années qui se sont écoulées entre la date du

rapport de l'expert C.________ et la faillite de la Fondation" (cf. p.

11.

du recours). Ces "décisions", si tant est qu'elles existent, sont

des documents officiels au sens de l'art. 9 LInfo à la condition qu'elles constituent

des documents achevés, élaborés par l'AS-SO, qui concernent l'accomplissement

d'une tâche publique de surveillance des fondations et qui ne sont pas destinés

à un usage personnel, c'est-à-dire interne à l'administration.

bb) La seconde demande tend à la communication par

l'AS-SO de "renseignements et explications sur les dispositions prises

ainsi que les mesures et moyens mis en œuvre à la suite de la délivrance du

rapport de l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis en

liquidation". A cette demande de renseignements s’ajoute cinq

questions posées à l'AS-SO sur ses actions entreprises dans le dossier de la Fondation

(cf. let. G supra).

L'AS-SO est d'avis que cette demande n'est en aucun

cas concernée par les art. 8 et 9 LInfo. La recourante soutient au contraire

que les questions posées concernent la surveillance exercée par l'autorité, en

particulier la manière dont celle-ci réagit en cas de lacune dans

l'organisation et les livres d'une fondation.

L'art. 8 al. 1 LInfo prévoit que les renseignements,

informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont

accessibles au public. Sur la base d'une interprétation littérale, la LInfo a un

champ d'application plus large que celui de la loi fédérale du 17 décembre 2004

sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3),

qui ne vise qu'à garantir l'accès du public aux documents officiels (cf. art. 1

in fine, 5 et 6 al. 1 LTrans). L'interprétation téléologique permet en

outre de déterminer la finalité poursuivie par ces dispositions. A ce sujet, le

Message relatif à loi fédérale sur la transparence de l’administration expose ce

qui suit (Message LTrans; FF 2003 1807, p. 1834 s.):

"On déduit de l'exigence posée à l'art. 5 al. 1 let. a,

selon laquelle l'information doit être "enregistrée sur quelque support

que ce soit" pour que l'on soit en présence d'un document officiel, qu'un

tel document doit exister. Cette remarque, a priori évidente, n'est pas superflue

car le principe de transparence ne saurait contraindre l'administration à

établir un document qui n'existe pas. Elle ne peut par exemple pas être chargée

par un particulier de rédiger spécialement une note de synthèse sur un sujet

donné, de fournir à qui le requiert un avis de droit sur une question

controversée ou de livrer une traduction d'un document rédigé en une seule

langue.

[...]

Interprété a contrario, l'al. 1, let. a, exclut toute

information non documentée. Il ne permet donc pas de demander un renseignement

général sur l'activité de l'administration qui ne trouverait aucun fondement

dans un document quelconque. En vertu du projet, le droit de connaître l'attitude

d'une personne à la lecture d'un document ou le contenu d'une conversation non

enregistrée n'existe donc pas. Le motif de ce choix est clair: pareilles

informations sont de nature bien trop incertaine pour faire l'objet d'un droit

que l'on puisse faire valoir en justice. L'autorité est cependant tenue de

délivrer de manière formelle ou informelle tout renseignement utile et de

fournir les explications sur le contenu des documents officiels."

Quant à l'EMPL LInfo, il indique uniquement que

"la demande peut porter sur des renseignements ou sur la consultation

de documents". Sur la notion de documents officiels, il est renvoyé à

l'art. 9 LInfo (BGC, septembre-octobre 2002, p. 2647). Il convient dès lors de

retenir qu'à la différence de la loi fédérale, la loi cantonale sur

l'information permet au public de requérir des renseignements sur l'activité de

l'administration qui ne ressortent pas d'un document officiel (cf. Philomène

Meilland, Le principe de transparence dans le canton de Vaud, Evaluation des

chapitres I, III, IV et VI de la Loi du 24 septembre 2002 sur l’information,

Cahier de l'IDHEAP 253/2010, p. 24 et 36; Bastien von Wyss, Droit d’accès aux

documents officiels: comparaison et étude de la mise en œuvre de quatre lois

sur la transparence en Suisse, 2011, p. 42 s.).

Ainsi, la demande d’informations peut porter sur des

renseignements dont l’autorité dispose, même s'ils ne figurent pas dans un

document officiel. Ces renseignements ou ces informations au sens de l'art. 8

al. 1 LInfo s'entendent dans un sens purement factuel: l'autorité doit

renseigner sur les mesures qu'elle a prises ou n'a pas prises dans le cas

concret, sous réserve des limites posées par les art. 15 ss LInfo (cf.

ci-dessous consid. 5). Elle n'a en revanche pas à justifier son action ou son

inaction.

En l'occurrence, les renseignements demandés par la

recourante sur les dispositions prises et les moyens mis en œuvre par l'AS-SO à

la suite du rapport d'expertise concernent la surveillance exercée sur la

Fondation. L'AS-SO doit renseigner la recourante sur les décisions et mesures

qu'elle a prises à la suite de ce rapport, par exemple – s'agissant de ces

dernières – en communiquant une liste desdites mesures. En revanche, l’AS-SO

n’a pas à expliquer à la recourante les choix opérés dans l’exercice de son

devoir de surveillance, en répondant à des questions se rapportant aux motifs

de ses actes ou de son inaction. Dans la mesure où les questions posées par la

recourante (cf. ci-dessus let. G) tendent à ce que l'AS-SO la renseigne sur de

tels motifs, le recours est mal fondé et doit être rejeté.

c) aa) L'art. 10

LInfo prévoit que la demande d'information n'est soumise à aucune exigence de

forme et n'a pas à être motivée. Les demandes d'information peuvent émaner

aussi bien d'une personne physique que d'une personne morale (par ex. des

sociétés privées, des fondations, des associations) que d'autres autorités (EMPL

LInfo; BGC, septembre-octobre 2002, p. 2646). A titre de comparaison,

l'art. 6 LTrans prévoit que toute personne a le droit de consulter des

documents officiels et d'obtenir de la part des autorités des renseignements

sur leur contenu. Cette disposition marque, de manière un peu plus claire que

l'art. 8 LInfo, l'existence d'un droit conféré à chacun, sans que le requérant n'ait

besoin de justifier d’un intérêt particulier, ni d'expliquer l’usage qu’il

entend faire de l’information sollicitée (voir à ce sujet Mahon/Gonin, in

Brunner/Mader [éd.], Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, n° 20 ss ad art. 6

LTrans).

bb) En l'espèce, la demande émane de la recourante,

personne morale, qui jouit du droit à l'information conféré par la LInfo.

La recourante critique la manière dont l'AS-SO a géré

le dossier de la Fondation. Elle expose que malgré un rapport d'expertise

alarmant, aucune mesure n'aurait été prise par l'autorité afin de remédier aux

carences dans l'organisation de la Fondation. Cette dernière aurait en outre pu

exister sans organe de révision pendant plusieurs années, sans disposer de

dérogation idoine (cf. art. 83d CC).

Ainsi, sans qu'elle ne le dise expressément, on

comprend de ses écritures que la recourante sollicite des informations en vue de

rechercher une éventuelle responsabilité de l'Etat, si elle parvenait à la

conclusion que l'AS-SO a violé les devoirs qui lui incombaient dans la gestion

du dossier de la Fondation. Quoi qu'il en soit, le motif pour lequel

l'information est demandée est sans importance – sous réserve d'un éventuel

abus de droit – et n'a pas à être explicité.

L'AS-SO ne peut quant à elle opposer l'argument

selon lequel "la Fondation étant une personne morale, elle peut agir et

défendre en justice" et qu'il n'appartiendrait pas à l'autorité de

donner accès à des éléments concernant la Fondation à des tiers alors que ces

derniers peuvent faire valoir leurs droits directement contre la Fondation.

Dans le cadre de ce second recours, la recourante sollicite des informations

relatives à la bonne conduite du dossier par l'AS-SO. Sa demande de

renseignements ne vise pas à obtenir des informations qu'elle pourrait faire

valoir dans un procès civil intenté contre la Fondation, mais à contrôler

l'activité d'un organe de l'Etat. Du reste, comme le relevait la Préposée dans

sa décision du 1er juin 2017, le fait qu'une procédure de faillite

soit en cours ne permet pas à l'AS-SO de refuser d'entrer en matière sur la

demande d'informations.

cc) Si l'art. 10 al. 1 LInfo ne soumet la demande

d'informations à aucune forme, elle fixe néanmoins une exigence spécifique pour

les demandes de consultation de dossiers. Etant donné l'examen parfois

approfondi qui doit être mené face à cette demande (pesée des intérêts en

présence, caractère officiel du document selon les critères établis, caviardage

éventuel de données personnelles sensibles), celle-ci doit être suffisamment

précise pour permettre aux autorités de procéder à l'examen en question et de

trouver le document officiel demandé (EMPL LInfo; BGC septembre-octobre 2002, p.

2649).

En droit fédéral, la LTrans prévoit une exigence

analogue, à son art. 10 al. 3. La demande doit être formulée de manière

suffisamment précise et doit permettre d'identifier les documents

officiels demandés. Selon le Message LTrans, la loi n'a pas pour objet de

transformer les autorités en documentalistes en les chargeant de procéder à des

recherches destinées à réunir pour le demandeur une documentation détaillée sur

un sujet précis. Une demande dont le caractère général contraint

l'administration à procéder à de longues recherches n'est cependant pas abusive

en soi; l'autorité prie alors le demandeur de préciser sa demande, sans

préjuger de sa prise de position sur le fond. Il est à noter que l'exigence

d'une demande suffisamment précise permettant d'identifier les documents en

question ne doit pas être interprétée de manière trop stricte; il suffit que le

document soit identifiable par l'autorité destinataire de la demande sans

complications excessives. Le degré de précision exigé dépend en outre des

moyens dont les demandeurs disposent, du moins lorsqu'il n'existe pas de

registre de documentation complet auquel ils puissent se référer. En résumé,

les autorités sont tenues de soutenir activement le demandeur dans sa démarche,

plus particulièrement lorsque celui-ci n'a pas d'autre moyen de préciser sa

demande (Message LTrans; FF 2003 1807, p. 1861).

dd) En l'occurrence, la demande relative à la

consultation des décisions de l'AS-SO intervenues à la suite de la délivrance

du rapport d'expertise de la Fondation est suffisamment précise. L'AS-SO ne

prétend pas le contraire et n'a pas sollicité, bien qu'elle en ait eu la

possibilité, de plus amples précisions. Il convient dès lors de partir du

postulat qu'elle comprend ce que la recourante attend d'elle.

En ce qui concerne les renseignements et

explications requises sur les dispositions et les moyens mis en œuvre à la

suite de la délivrance du rapport d'expertise, cette demande peut être comprise

comme la production par l'AS-SO d'un journal des opérations intervenues postérieurement

au rapport d'expertise de la Fondation. Comme on l'a vu, contrairement à la LTrans,

la LInfo ne limite pas le droit à l'information à la consultation de documents

officiels existants. Ainsi, rien n'empêche un

particulier de requérir de l'autorité des informations non documentées. Cela

étant, pour les raisons exposées au consid. 4b/bb supra, l’AS-SO n’a pas

à justifier la manière dont elle a géré le dossier, ni a fortiori à répondre

aux cinq questions posées par la recourante.

5.

a) Le droit à l'information institué par la LInfo n'est pas absolu. Il

reste ainsi à examiner si des intérêts prépondérants au sens de l'art. 16 LInfo

s'opposent à la transmission des documents et renseignements litigieux.

aa) Cette disposition a la teneur suivante:

"Art. 16 Intérêts prépondérants

1.

Les autorités peuvent à titre exceptionnel

décider de ne pas publier ou transmettre des informations, de le faire partiellement

ou différer cette publication ou transmission si des intérêts publics ou privés

prépondérants s'y opposent.

2.

Des intérêts publics prépondérants sont en cause

lorsque :

a. la diffusion d'informations, de

documents, de propositions, d'actes et de projets d'actes est susceptible de

perturber sensiblement le processus de décision ou le fonctionnement des

autorités;

b. une information serait

susceptible de compromettre la sécurité ou l'ordre publics;

c. le travail occasionné serait

manifestement disproportionné;

d. les relations avec d'autres

entités publiques seraient perturbées dans une mesure sensible.

3.

Sont

réputés intérêts privés prépondérants :

a. la protection contre une

atteinte notable à la sphère privée, sous réserve du consentement de la

personne concernée;

b. la protection de la personnalité

dans des procédures en cours devant les autorités;

c. le secret commercial, le secret

professionnel ou tout autre secret protégé par la loi.

4.

Une personne déterminée sur laquelle un

renseignement est communiqué de manière non anonymisée doit en être informée

préalablement.

5.

Elle

dispose d'un délai de dix jours dès notification de l'information pour

s'opposer à la communication au sens de l'article

31.

de la loi sur la protection des données ou

pour faire valoir les droits prévus aux articles 32 et suivants de cette même loi."

A teneur de l'art. 17 LInfo, le refus de communiquer

un renseignement ou un document conformément à l'art. 16 ne vaut, le cas

échéant, que pour la partie du renseignement ou du document concerné par cet

article et tant que l'intérêt public ou privé prépondérant existe (al. 1).

L'organisme sollicité s'efforce de répondre au moins partiellement à la

demande, au besoin en ne communiquant pas ou en masquant les renseignements ou

les parties d'un document concerné par l'intérêt public ou privé prépondérant

(al. 2).

bb) Au plan fédéral, la LTrans pose à son art. 7 des

principes similaires à ceux de l'art. 16 LInfo. Cette disposition a la teneur

suivante:

"1 Le droit

d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel:

a. est

susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation

de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi,

d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire;

b. entrave

l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses

objectifs;

c. risque de

compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;

d. risque de

compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et

ses relations internationales;

e. risque de

compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les

relations entre cantons;

f. risque de

compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse;

g. peut révéler

des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication;

h. peut avoir

pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une

autorité qui en a garanti le secret.

2.

Le droit d'accès est

limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter

atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la

transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant."

Dans son commentaire de cet article, Bertil Cottier

souligne que le refus d'accès (total ou partiel) doit se justifier par un

risque à la fois important et sérieux d'atteintes aux intérêts publics ou

privés prépondérants protégés par cette disposition. Cela postule donc une

application restrictive de l'art. 7 LTrans (in: Brunner/Mader [éd.], Öffentlichkeitsgesetz,

Berne 2008, ad art. 7 n° 4). L'application des exceptions doit résulter d'une

pesée des intérêts et respecter le principe de la proportionnalité (Luzius Mader,

La nouvelle loi fédérale sur le principe de la transparence dans

l'administration, in: Alexandre Flückiger [éd.], La mise en œuvre du principe

de transparence dans l'administration, 2006, p. 17 et 22). Selon un arrêt

récent du Tribunal fédéral, il faut considérer que le législateur a lui-même

effectué une pesée des intérêts par anticipation en adoptant l'art. 7 al. 1

LTrans et en indiquant les exceptions au droit d'accès aux documents officiels;

l'autorité d'exécution ne peut donc pas apprécier librement s'il est opportun

de limiter ce droit d'accès (cf. ATF 144 II 77 consid. 3 p. 80).

cc) La même solution doit prévaloir pour l'art. 16

LInfo (CDAP GE.2017.0001 du 22 mars 2017 consid. 5a)cc; GE.2013.0040 du 7

octobre 2013 consid. 4a; GE.2011.0176 du 27 avril 2012 consid. 5a). La LInfo

vise à améliorer les relations entre l’administration et les citoyens, en les

rendant plus simples et plus fluides, et pose comme principe le respect de la

libre formation de l’opinion publique. A cet effet, elle instaure une

présomption de publicité en lieu et place d’une présomption de secret

applicable jusque-là. Il en résulte que la non-transmission d’informations doit

être l’exception et que toute notion sujette à interprétation devrait être

examinée à la lumière du but de la loi (CDAP GE.2017.0001 du 22 mars 2017

consid. 5a)bb; GE.2014.0174 du 13 février 2015 consid. 2c).

b) En l'espèce, l'AS-SO refuse la production de

pièces au motif que les dossiers des fondations concernent leurs activités

commerciales, leurs liens financiers avec des tiers et leurs secrets

d'affaires. Elle renvoie à ce propos à la recommandation du Préposé fédéral à

la protection des données et à la transparence du 11 juin 2008. Elle se réfère

également à l'art. 15 de la loi cantonale du 11 septembre 2007 sur la

protection des données personnelles (LPrD; RSV 172.65). Sans plus amples

explications, elle indique que les renseignements demandés ne répondraient pas

aux conditions posées par cette disposition.

La recourante soutient que cette argumentation est dénuée

de pertinence dans la mesure où il n'est plus question de consulter des

documents relatifs à la Fondation elle-même (cf. rapport d'expertise et

annexes), mais bien de contrôler l'accomplissement d'une tâche publique de

l'AS-SO. La recourante invoque, sans les détailler, des intérêts propres pour

justifier sa demande ainsi qu'un intérêt public prépondérant.

c) En vertu de l'art. 15 al. 3 LPrD, les autorités

peuvent communiquer spontanément des données personnelles dans le cadre de l'information

au public, en vertu de la loi sur l'information, à condition que la

communication réponde à un intérêt public ou privé prévalant sur celui de la

personne concernée. Les données personnelles, définies à l'art. 4 al. 1 ch. 1

LPrD, comprennent toute information qui se rapporte à une personne identifiée

ou identifiable. Pour que ces informations soient des données personnelles, il

faut qu'elles soient attribuables à une personne (Message du 23 mars 1988

concernant la LPD, FF 1988 II 421, p. 446 ss).

L'art. 15 al. 3 LPrD, comparable à l'art. 19 al. 1bis

de la loi fédérale 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1),

prévoit ainsi une pesée d'intérêts entre l'intérêt public ou privé à l'accès

aux renseignements, d'une part, et les intérêts privés à la protection des

données personnelles que ces renseignements contiennent, d'autre part (cf. ATF

144.

II 91 consid. 4.4 p. 105 en lien avec l'art. 19 al. 1bis LPD).

De même, la LTrans et la LInfo instituent une exception au principe de la transparence

et cette exception exige une pesée des intérêts publics et privés en présence.

Selon les art. 7 al. 2 LTrans et 16 al. 1 LInfo, le droit d'accès est limité,

différé ou refusé si l'accès peut porter atteinte à la sphère privée de tiers,

à moins qu'un intérêt public – ou privé en vertu de la LInfo – à la

transparence soit jugé prépondérant (cf. ATF 144 II 91 consid. 4.5 p. 106).

d) En l'occurrence, comme le relève à juste titre la

recourante, l'AS-SO ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que la production

de pièces violerait la sphère privée de la Fondation et des tiers concernés par

le dossier, ainsi que le secret commercial. Il est en effet parfaitement

possible pour l'AS-SO de répondre à la demande de la recourante en fournissant

les renseignements demandés sur les mesures prises suite au rapport de l’expert,

sans porter atteinte à la personnalité de la Fondation et de ses organes ainsi

qu'aux secrets protégés par la loi. Contrairement aux informations contenues

dans le rapport d'expertise et ses annexes, les renseignements demandés par

courrier du 6 décembre 2017 concernent l'exécution de la tâche publique de

surveillance des fondations de l'AS-SO. Les éventuelles données personnelles

sensibles que pourraient contenir les décisions de l'autorité postérieures au

rapport d'expertise peuvent être aisément caviardées, de manière à respecter le

principe de la proportionnalité ancré à l'art. 17 LInfo. La recourante l'a

d'ailleurs démontré en produisant, à titre d'exemple, une copie caviardée du

rapport de l'expert C.________. Il en va de même de toute information qui

serait protégée par le secret commercial de la Fondation.

En tant que créancière de la Fondation, aujourd'hui

en liquidation suite au prononcé de la faillite en 2016, la recourante a un intérêt

digne de protection à savoir quelles mesures l'AS-SO a prises à la suite du

rapport de l'expert. Il existe également un intérêt public à la transparence

des mesures de surveillance prises par l'AS-SO dans le cas de la Fondation

concernée. De possibles manquements peuvent avoir des répercussions sur la

confiance du public placée dans cette institution, également compétente pour

surveiller les fondations de prévoyance LPP. En définitive, les intérêts privés

de la Fondation invoqués par l'AS-SO à l'encontre de la communication des

renseignements en cause ne prévalent pas sur l'intérêt à la transparence

consacré par le principe de publicité, ce d'autant qu'ils peuvent être pris en

considération en caviardant les informations communiquées.

6.

En résumé, l'AS-SO devra, dès lors qu'elle constate qu'aucune procédure

administrative n'est pendante devant elle concernant la Fondation (cf. consid.

3b/dd ci-dessus), renseigner la recourante quant aux éventuelles décisions et

mesures prises, cas échéant lui remettre une copie des décisions et une liste

des mesures, sous réserve d'intérêts prépondérants qui s'y opposent au sens de

l'art. 16 LInfo. Au besoin, ces documents et informations seront caviardés (cf.

consid. 5d). L'AS-SO n'aura en revanche pas à fournir d'"explications"

ou à se justifier quant aux mesures choisies, ni à répondre aux cinq questions

posées par la recourante.

7.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours interjeté

contre la décision de l'AS-SO du 8 janvier 2018 doit être partiellement admis

et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l’AS-SO pour

nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours contre la décision

du 1er juin 2017 de la Préposée est sans objet.

L'art. 27 al. 1 LInfo prévoit la gratuité de la

procédure de recours devant le Tribunal cantonal, de sorte qu'il n'est pas

perçu de frais judiciaires. Vu le sort de la cause, une indemnité réduite pour

les dépens, arrêtée à 1'000 fr., sera allouée à la recourante qui obtient partiellement

gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel (art. 55, 91 et

99.

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours interjeté contre la décision du 1er juin 2017 de

la Préposée à la protection des données et à l'information, enregistré sous la

référence GE.2017.0114, est sans objet.

II.

Le recours interjeté contre la décision du 8 janvier 2018 de l'Autorité

de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, enregistré sous la

référence GE.2018.0025, est partiellement admis.

III.

La décision du 8 janvier 2018 de l'Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale est annulée et la cause lui est renvoyée pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV.

Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

V.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Autorité de surveillance LPP et

des fondations de Suisse occidentale, versera à A.________, une indemnité de 1'000

(mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 12 novembre 2018

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.