GE.2017.0127

CDAP - GE.2017.0127 - 2018-05-23 - A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

23 mai 2018Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

La société A.________, dont le siège est à ********, a pour but selon

l'extrait du registre du commerce d'être une "********". L'un de ses

deux administrateurs est B.________. A.________, succursale de ********, a,

selon l'extrait du registre du commerce, en tant que succursale, le même but

que la société anonyme dont elle dépend.

Le 23 mars 2017, dès 10h15, trois inspecteurs du Contrôle des chantiers

de la construction dans le canton de Vaud (ci-après: les inspecteurs) ont

procédé à un contrôle sur le chantier d'un EMS en construction à ********. Ils

ont constaté la présence d'un ouvrier effectuant des travaux de second oeuvre (********).

Il s'agissait de C.________, ressortissant kosovar employé de A.________, succursale

de ********, qui n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de

travail. A.________ était adjudicataire des travaux pour l'EMS en question. Contacté

par téléphone, B.________ a informé les inspecteurs avoir engagé C.________ en juillet

2016 en qualité de ******** et savoir que ce dernier ne disposait d'aucune autorisation

valable pour la Suisse. Entendu ultérieurement par la police, C.________ a

déclaré être arrivé en Suisse en 2003, avoir fait, à partir de 2012, quelques

allers et retours au Kosovo pour voir sa famille et que, depuis son arrivée, il

travaillait à ******** comme ********, plus particulièrement depuis 2016 pour A.________,

succursale de ********. Il a par ailleurs indiqué être au bénéfice d'une

attestation de résidence du 21 septembre 2015 des autorités cantonales

genevoises, qui précisait que l'intéressé avait déposé une demande

d'autorisation de séjour alors en examen auprès des services compétents.

Le 4 mai 2017, le Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a informé A.________,

succursale de ********, que le contrôle effectué le 23 mars 2017 aurait révélé

que C.________ avait travaillé pour son compte en violation des prescriptions

du droit des étrangers.

Le 18 mai 2017, A.________ a déposé ses

déterminations. Elle a produit à cette occasion deux documents, dont une

demande d'autorisation de séjour pour ressortissant étranger avec activité lucrative

déposée courant 2017 auprès de l'Office cantonal de la population et des

migrations du Canton de Genève (ci-après: l'office de la population et des

migrations genevois) en faveur de C.________ ainsi qu'une attestation de

cotisations à la LPP concernant ce dernier.

Par une première décision du 21 juin 2017 intitulée "Infraction au

droit des étrangers", le SDE a sommé A.________, succursale de ********,

sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, de, si ce n'était

pas encore fait, immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le

personnel concerné. Un émolument administratif de 250 fr. lié à la sommation

était par ailleurs mis à la charge de A.________, succursale de ********.

Par une seconde décision du 21 juin 2017, intitulée

"Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la

charge de A.________, succursale de ********, en qualité d'employeur, les frais

occasionnés par le contrôle qui se montaient à 1725 fr. (11h30 x 150 fr.).

Les onze heures et demie retenues se décomposaient

comme suit: déplacements (forfaitaire): 2h; contrôle in situ: 2h;

collaboration avec les autorités de police: 2h; instruction (examen de pièces

notamment): 0h45; vérifications auprès des instances concernées: 1h15; rédaction

de courrier(s) et rapport: 3h30.

Le 21 juin 2017 également, le SDE a dénoncé auprès

du Ministère public les deux administrateurs de A.________, succursale de

********, pour infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans autorisation).

Par deux actes distincts du 17 juillet 2017, A.________, succursale de

********, a interjeté recours contre les deux décisions du SDE du 21 juin 2017 "Infraction

au droit des étrangers" (cause PE.2017.0317) et "Décision de

facturation des frais de contrôle" (cause GE.2017.0127). La recourante a

conclu, dans la cause PE.2017.0317, à l'annulation de la décision attaquée et,

dans la cause GE.2017.0127, à sa réforme en ce sens que les heures prises en

compte dans le calcul des frais occasionnés par le contrôle soient ramenées à

2h35.

Le 18 août 2017, le juge instructeur a joint les

causes GE.2017.0127 et PE.2017.0317 sous la référence GE.2017.0127.

Le 22 août 2017, le Service de la population (SPOP)

a indiqué qu'il renonçait à se déterminer dans la mesure où les décisions

querellées émanaient du SDE et que C.________ était inconnu de son service.

Le 15 septembre 2017, le SDE a conclu au rejet des

recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de

la LEtr relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité

lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à ce

dernier, puisqu'avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En vertu de

l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge

de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al.

2), et ce dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f. et

PE.2015.0380 du 24 mars 2016 consid. 2b). Il en va d'ailleurs ainsi même

en cas de bonne foi de l'employeur (cf. arrêt CDAP GE.2016.0154,

PE.2016.0387 du 4 décembre 2017 consid. 1c, et les références citées).

La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures

en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN;

RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Le contrôle porte sur le respect des obligations en

matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances

sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas qu'à

l'époque du contrôle, elle employait de manière fixe C.________ et l'avoir

envoyé travailler à ******** le jour du contrôle. Or, il ressort des éléments

du dossier que cet employé ne disposait d'aucune autorisation de séjour lui

permettant en outre de travailler en Suisse, en particulier dans le canton de

Vaud. B.________, l'un des administrateurs de la société, l'a d'ailleurs

expressément reconnu, lorsqu'il a été contacté par téléphone par l'un des

inspecteurs le jour du contrôle. L'on ne saurait donc suivre la recourante,

lorsqu'elle prétend dans son recours qu'à sa connaissance, C.________ avait

l'autorisation de travailler dans le canton de Genève et que, d'après les

informations qu'elle avait à l'époque, il avait le droit de se déplacer dans le

canton de Vaud. Il n'est par ailleurs pas déterminant que l'employé en question

ait reçu un salaire conforme aux conventions en la matière, ait été déclaré aux

assurances sociales, qu'il ait été au bénéfice d'une attestation de résidence

du 21 septembre 2015 des autorités cantonales genevoises et que la recourante

ait déposé en sa faveur courant 2017 une demande d'autorisation de séjour pour

ressortissant étranger avec activité lucrative auprès de l'office de la

population et des migrations genevois. En effet, ces documents n'autorisent pas

l'exercice d'une activité lucrative par C.________. La recourante était en

outre tenue, du fait de son devoir de diligence, de s'assurer de toute manière que

ce dernier était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

On relève enfin que la décision attaquée, qui ménage

les intérêts privés de la recourante en lui notifiant une sommation d’avoir à

respecter la procédure applicable à l’avenir, est conforme au principe de

proportionnalité. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé la loi ni abusé de

son pouvoir d'appréciation en sommant la recourante de désormais respecter la

procédure applicable à l'emploi des personnes étrangères.

2.

Les frais de contrôle de la recourante ont en outre été mis à sa charge

au motif qu'une infraction au droit des étrangers avait été commise.

a) En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l'art. 6 LTN précité ont été constatées (cf. aussi

art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les

mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le

Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après

l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire

de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des

contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle.

Le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle

nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005

sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), les émoluments prévus par la LTN et son

ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du

règlement d'application de la LEmp, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1),

les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument

d’un montant de 150 fr. par heure.

b) Le décompte figurant dans la décision attaquée

fait état de 11h30 de travail effectuées par trois inspecteurs. La recourante

estime toutefois que les heures consacrées au contrôle en cause ne pourraient

avoir dépassé 2h35. Comptabiliser 11h30 lui semblerait ainsi disproportionné.

L'autorité intimée a tout d'abord compté, sur une

base forfaitaire, deux heures pour les déplacements. Compte tenu du fait que ce

sont trois inspecteurs qui ont effectué le trajet aller-retour ********-********, ce temps n'apparaît, et de

loin, pas disproportionné, vu la distance d'environ 60 km entre ces deux

communes. Le SDE a ensuite comptabilisé 2h pour le contrôle in situ et

2h de collaboration avec les autorités de police, soit un total de 4h. Le

rapport des inspecteurs mentionne que le contrôle a débuté à 10h15 et il

ressort du rapport de police que les agents ont appréhendé sur place C.________,

et sont donc intervenus, à 11h40. Il apparaît ainsi que, comme le relève

l'autorité intimée, sans compter le temps nécessaire à la transmission des

informations à la police, les trois inspecteurs ont déjà passé 1h25 chacun sur

le chantier, soit 4h15 au total. Dès lors, le fait d'avoir comptabilisé 2h pour

le contrôle in situ et 2h de collaboration avec la police paraît correct

et même favorable au recourant. La durée de l'instruction (0h45), des

vérifications auprès des instances concernées (1h15) et du temps consacré à la

rédaction de courriers et d'un rapport (3h30) apparaît également raisonnable.

Le temps total ainsi consacré au contrôle et à son suivi, par 11h30, doit donc

être considéré comme raisonnable et adéquat, sachant en outre que, dans des

affaires similaires, le tribunal de céans avait jugé que le SDE avait calculé à

bon droit les frais pour 13h15 de travail fourni par deux inspecteurs (GE.2009.0080

du 30 octobre 2009) et pour 11h30 de travail fourni par trois inspecteurs (GE.2016.0013,

PE.2016.0027 du 24 juin 2016). Le montant de 1725 fr. (11h30 x 150 fr.)

n'est dès lors pas critiquable.

Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur

principe au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant

à leur montant.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la

confirmation des décisions attaquées. Les frais sont mis à la charge de la

recourante, qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a

contrario, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Les recours sont rejetés.

II.

Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 21 juin 2017 sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mai 2018

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

CDAP - GE.2017.0127 - 2018-05-23 - A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

173.