CDAP - GE.2017.0160 - 2017-12-18 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 décembre 2017

Composition

M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et

M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Nadia Egloff, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Jean-Philippe HEIM, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Objet

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail du 27 juillet 2017 (facturation des frais de

contrôle) - dossier joint PE.2017.0390

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du

travail du 27 juillet 2017 (infraction au droit des étrangers concernant

B.________) - joint à la cause GE.2017.0160

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________, dont le siège est à ********, a pour but selon

l'extrait du registre du commerce l'exploitation d'une entreprise générale de

construction. Son administrateur unique est C.________.

B.

Le 6 juin 2017, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la

construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle sur le chantier

du Magasin ******** en transformation, à ********.

Du rapport établi le 8 juin 2017 à la suite de ce

contrôle, il ressort que les inspecteurs ont constaté la présence sur le

chantier d'un ouvrier effectuant des travaux de

second œuvre (démontage de plafond et repose de plaques). Il s'agissait de B.________,

ressortissant kosovar né en 1988, qui ne bénéficiait d'aucune autorisation de

séjour et de travail. Le rapport fait état du fait que l'entreprise

adjudicataire, soit A.________, utilisait les services de cet employé prêté par

l'entreprise contrôlée, à savoir D.________. B.________ a pour sa part déclaré

aux inspecteurs qu'il travaillait depuis le matin même, pour C.________, comme

façadier pour un salaire horaire de 25 fr. Le rapport mentionne par ailleurs ce

qui suit:

"Contact

avec la direction des travaux: afin de déterminer l'entreprise du

travailleur 01, un contact est pris par téléphone avec la direction des

travaux, M. E.________ de l'entreprise F.________, est avisé de la situation et

nous informe que l'entreprise adjudicataire des travaux en question est A.________

et que cette dernière n'a pas avisé la DT de l'utilisation d'un sous-traitant

(...)

Contact avec l'adjudicataire:

par téléphone au bureau de la société A.________, Mme G.________ nous confie

que l'entreprise a engagé un travailleur aujourd'hui et qu'il s'agit

probablement de B.________. Elle souhaite cependant obtenir confirmation auprès

de l'administrateur (son papa) difficilement joignable aujourd'hui pour des

raisons médicales. Elle nous rappelle quelques minutes plus tard (à la fin du

contrôle) pour nous informer qu'il s'agit finalement d'un ouvrier de

l'entreprise D.________ à ********. Nous prenons note de ce changement

d'employeur et lui demandons de nous faire parvenir le contrat de

sous-traitance ou prêt de main d'œuvre qui lie les deux sociétés. Au jour de

l'établissement du présent rapport, aucun document ne nous est parvenu.

Contact avec l'employeur:

par téléphone, à la suite des informations de l'adjudicataire, H.________ est

avisé de notre contrôle et des faits constatés. Ce dernier nous déclare être

l'employeur du travailleur 01 et ne conteste pas les faits annoncés (...) Nous

demandons encore à H.________ de nous faire parvenir (...) le contrat de

travail de son employé. (Au jour de l'établissement du présent rapport, aucun

contrat ne nous est parvenu).

Intervention des forces de

police: en constatant la présence illégale d'un travailleur, l'intervention

des forces de l'ordre a été sollicitée via la Centrale d'engagement. Une fois

sur les lieux, les agents transitent le travailleur au poste pour la suite de

la procédure.

Contrairement à l'information

transmise aux agents, c'est l'entreprise D.________ qui est considérée comme

employeur du travailleur 01 comme exposé ci-dessus."

Lors de son audition le 6 juin 2017 par la Police

municipale lausannoise, en lien avec sa situation en Suisse, B.________ a

notamment expliqué ce qui suit: "Aujourd'hui j'ai été contrôlé par les

services de l'inspectorat du travail alors que j'effectuais un «job» pour

l'entreprise A.________. Pour vous répondre, c'est la première fois que

j'œuvrais pour cette entreprise. J'ai commencé ce matin pour un salaire de CHF

25.- de l'heure. Pour vous répondre, j'ai eu contact avec une personne au sein

de l'entreprise A.________. Je l'ai rencontré en sortant d'un bar, et il m'a

conseillé de venir travailler pour eux."

Le 4 juillet 2017, le Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a informé A.________

que le contrôle effectué le 6 juin 2017 avait révélé que B.________ avait

travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers

en matière d'autorisation de travail.

Dans le délai imparti pour se déterminer, A.________

a fait savoir au SDE le 7 juillet 2017 que, comme il avait été expliqué aux

inspecteurs lors du contrôle, B.________ ne faisait pas partie de son

entreprise. L'intéressé était engagé par la société D.________ qui devait

livrer du matériel à D.________.

C.

Par décision du 27 juillet 2017 (intitulée "Infraction au droit des

étrangers"), le SDE a sommé A.________, sous menace de rejet des futures

demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à

douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main

d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le

personnel concerné. Un émolument administratif de 250 fr. a été mis à la charge

de la société. Le SDE a considéré que A.________ avait, à tout le moins, été

l'employeur de fait de B.________. Il a retenu que ce travailleur avait déclaré

qu'il travaillait pour C.________ et que G.________ avait expliqué que cet

employé avait été loué le jour même à l'entreprise D.________.

Par une seconde décision du même jour (intitulée

"Facturation des frais de contrôle"), le SDE a mis les frais du

contrôle à la charge de D.________ dans la mesure suivante:

"L'entreprise A.________

doit, en sa qualité d'employeur de fait, prendre à sa charge les frais

occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'650.- (11h00 x CHF

150.-)."

Les onze heures retenues se décomposent comme suit: déplacements

(forfaitaire): 2h00; contrôle in situ: 1h30; collaboration avec les Autorités

de Police: 2h00; instruction (examen de pièces, notamment): 1h00; vérifications

auprès des instances concernées: 1h00; rédaction de courrier(s) et rapport: 3h30.

Le 27 juillet 2017 toujours, le SDE a dénoncé C.________,

en tant qu'employeur de fait, au Ministère public de l'arrondissement de

Lausanne pour infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans autorisation). En

tant qu'employeur de droit, l'associé gérant de l'entreprise D.________ a fait

l'objet d'une dénonciation pénale distincte.

D.

Par le biais de son mandataire, A.________ (ci-après: la recourante) a

recouru par un seul acte le 13 septembre 2017 devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal contre les décisions du SDE du 27

juillet 2017 "Infraction au droit des étrangers (cause enregistrée sous la

référence PE.2017.0390) et "Facturation des frais de contrôle" (cause

enregistrée sous la référence GE.2017.0160), en concluant, sous suite de frais

et dépens, comme suit:

"I.

Le recours est admis.

II. La décision du 27 juillet 2017

rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________ intitulée

«Infraction au droit des étrangers» est réformée comme suit:

1. Annulé.

2. Aucun

émolument administratif n'est mis la charge d'A.________.

III. Subsidiairement à II, la

décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________

intitulée «Infraction au droit des étrangers» est annulée purement est

simplement.

IV. Subsidiairement à II et III,

la décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre

d'A.________ intitulée «Infraction au droit des étrangers» est annulée et la

cause renvoyée au Service de l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

V. La décision du 27 juillet 2017

rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________ intitulée «Décision

de facturation des frais de contrôle» est réformée comme suit:

1. L'entreprise

A.________ ne doit pas prendre à sa charge les frais occasionnés par le

contrôle, frais qui se montent à CHF 1'650.- (11h00 x CHF 150.-).

VI. Subsidiairement à V, la

décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________

intitulée «Décision de facturation des frais de contrôle» est annulée purement

et simplement.

VII. Subsidiairement à V et VI, la

décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________

intitulée «Décision de fracturation des frais de contrôle» est annulée et la

cause renvoyée au Service de l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des

considérants."

La recourante a joint un lot de pièces, dont une

lettre du 28 juillet 2017 émanant de la société D.________, dans laquelle cette

dernière atteste avoir été mandatée par la recourante pour des travaux, s'être

engagée à exécuter un ouvrage sous sa responsabilité et avoir uniquement discuté,

le 5 juin 2017, d'un contrat de sous-traitance oral avec C.________ vu

l'urgence de certains travaux à réaliser. La recourante a par ailleurs requis

la mise en œuvre de diverses mesures d'instruction.

Le Service de la population a fait savoir le 19 septembre

2017 que B.________ était inconnu de son service.

Le 20 septembre 2017, les causes GE.2017.0160 et

PE.2017.0390 ont été jointes sous la première référence.

Le SDE s'est déterminé sur le recours le 9 octobre

2017, en concluant à son rejet.

La recourante et le SDE ont déposé des observations

complémentaires.

Le 27 novembre 2017, la recourante a transmis au

tribunal une copie du procès-verbal de l'audition de C.________ du 23 novembre

2017 dans le cadre de la procédure pénale. Il ressort notamment des

déclarations de C.________ qu'il ne connait pas B.________ et qu'il ne l'a

jamais rencontré.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La recourante requiert la suspension de la procédure jusqu'à droit connu

sur la procédure pénale dirigée contre C.________, actuellement pendante devant

le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.

a) L'autorité peut, d'office ou sur requête,

suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à

prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver

influencée d'une manière déterminante (art. 25 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;

RSV 173.36]).

b) Outre le fait qu'un jugement pénal ne lie en

principe pas l'autorité administrative, on relèvera que, même à admettre que

l'autorité pénale considérerait que seul l'employeur de droit peut être

condamné, telle condamnation ne libérerait de toute manière pas la recourante

de ses obligations sur le plan administratif (v. en ce sens l'arrêt

PE.2017.0108 du 16 octobre 2017 consid. 3b). Dans ces circonstances, il n'y a

pas lieu de suspendre la présente cause jusqu'à droit connu sur le plan pénal,

l'état actuel du dossier permettant à l'autorité de céans de statuer en toute

connaissance de cause.

2.

A titre de mesure d'instruction, la recourante sollicite l'audition de C.________

et de G.________, afin que le premier puisse se déterminer sur les faits de la

cause et la seconde sur les éléments la concernant.

a) Tel que garanti par

l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18

avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit

pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son

détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le

sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration

des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF

142.

II 218 consid. 2.3 p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être

entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425

consid. 2.1 p. 428). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,

procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son

opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 p. 299).

b) La recourante a eu l'occasion d'exposer en détail

ses arguments dans le cadre d'un double échange d'écritures. Le tribunal

s'estime ainsi suffisamment renseigné sur la base du dossier pour juger en

toute connaissance de cause et ne voit en outre pas quels nouveaux éléments

utiles à l'affaire, qui n'auraient pu être exposés par écrit, pourraient encore

apporter les témoignages sollicités. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite

au complément d'instruction requis.

3.

La recourante reproche à l'autorité intimée une violation de son droit

d'être entendue. Elle fait valoir que, dans son courrier du 4 juillet 2017,

cette autorité n'aurait pas attiré son attention sur l'importance, quant aux

décisions à rendre, de la nature juridique des liens qu'elle avait avec D.________.

N'étant à l'époque pas représentée par un avocat, elle n'aurait pas pu se

déterminer sur cet élément précis et s'était limitée à indiquer que le

travailleur concerné était employé par D.________, sans préciser la nature

juridique des relations existant entre cette société et la recourante.

a) Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le

droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver

sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement

s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il

suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont

guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que

l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en

connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter

tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut

se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V

557.

consid. 3.2.1 p. 564; TF 1B_145/2016 du 1er juillet 2016 consid.

2). Par ailleurs, pour autant qu'elle ne soit pas

d'une gravité particulière, la violation du droit d'être entendu commise en

première instance peut être guérie si le justiciable a la faculté de se déterminer

dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose

d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; 130

II 530 consid. 7.3).

b)

En adressant le courrier du 4 juillet 2017 à la recourante, l'autorité intimée

a averti cette dernière de l'ouverture d'une procédure à son endroit et lui a

imparti un délai pour se déterminer, de telle manière à ce que l'intéressée puisse

prendre part activement au processus devant aboutir aux décisions litigieuses et

effectuer toute démarche qu'elle jugerait opportune, par exemple réunir des

éléments de preuve ou recourir à un avocat. A la lecture de l'explication

donnée par l'autorité intimée – à savoir qu'un étranger aurait travaillé

pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers – la

recourante devait être à même de comprendre les faits

qui lui étaient reprochés et de saisir l'importance de la mesure envisagée à

son endroit. Aussi lui appartenait-il, cas échéant en s'adressant au préalable

à une personne capable de défendre ses intérêts, de fournir toute explication

utile propre à clarifier les liens juridiques qui l'unissaient effectivement au

travailleur étranger concerné. Ne l'ayant pas fait, la recourante ne saurait à

présent tenter d'en tirer argument en sa faveur et tout moyen tiré d'une

prétendue violation du droit d'être entendu, infondé, doit être rejeté. De surcroît, même à supposer avérée, telle

violation devrait de toute manière être tenue pour guérie en l'espèce, la

recourante ayant eu la faculté d'exposer l'ensemble de ses moyens dans le cadre

de la présente procédure de recours.

4.

Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu à ses obligations en

matière d'engagement de main d'œuvre étrangère.

a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail

au noir [LTN; RS 822.41]) institue en particulier des mécanismes de contrôle et

de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre

de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur

territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur

l'emploi (LEmp; RSV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures

de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service

de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art.

72.

LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil

fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au

noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers

en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs

non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités

fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur

temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi

porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en

particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de

travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;

exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;

consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des

travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes

chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8

LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans

un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

bb) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité

lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de

son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande

d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans

ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEtr institue un devoir de diligence incombant à

l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé

à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou

en se renseignant auprès des autorités compétentes.

cc) Selon la

jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement

des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au

31.

décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire

de la LEtr (cf. arrêt GE.2017.0013 du 28 août 2017 consid. 2a), la notion

d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des

obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009

du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt GE.2016.0158 du 7 mars 2017 consid. 1b).

Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un

employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe que les

parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération

soit versée et par qui (arrêt GE.2017.0013 précité consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait

un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1 p. 112 s.; cf. arrêt PE.2017.0108 du 16 octobre 2017 consid. 3a/bb). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple

permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que

l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée.

Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut

pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne

l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV

170.

consid. 4; arrêt GE.2016.0133 du 17 janvier 2017 consid. 3a).

dd) Il est relativement courant dans le domaine de

la construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de certains travaux

à du personnel dont les services lui sont momentanément loués par un autre

entrepreneur (à propos de ces notions, en particulier de la distinction entre

contrat d'entreprise et location de services, cf. arrêts GE.2013.0154 et

PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2b et les réf. cit.). Un bailleur de

services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et

la location de services (LSE; RS 823.11) doit être considéré comme un

employeur, sans égard au fait que les travailleurs qu'il loue se soient présentés

de leur propre chef ou sur instruction d'un tiers en exécution d'un contrat de

location de services. Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location,

l'art. 91 LEtr ne limite en effet pas le devoir de diligence à un seul

employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte

contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus

de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important

(message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406).

Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de

service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation

pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de

diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16

novembre 2009 consid. 5.2; arrêt PE.2016.0097 du 12 septembre 2016 consid. 2b).

La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se

renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du

devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; TF 2C_783/2012 du 10

octobre 2012 consid. 2.1).

ee) Le contrat de sous-traitance désigne en pratique

le contrat d'entreprise par lequel une partie (le sous-traitant) s'engage à

l'égard d'une autre (l'entrepreneur principal) à effectuer tout ou partie de la

prestation de l'ouvrage que celui-ci s'est engagé à réaliser pour le maître

principal (cf. Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats

spéciaux, 5ème éd, Fribourg 2016, n° 5.2.4. p. 487). Le fait pour un

employeur de recourir à un sous-traitant ne le dispense pas de son obligation

de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier pour le compte du

sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour cela (arrêts PE.2016.0345

du 28 avril 2017 consid. 4b; PE.2016.0097 précité consid. 2b). Il ne peut s'exonérer de l'obligation

de diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle

tromperie de tiers (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3; arrêt

GE.2015.0224 du 30 août 2016).

ff) Le non-respect de l'obligation de diligence

prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122

LEtr (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1). D'après cette disposition,

si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut

rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1).

L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour

l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé

"sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne

ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO

1986.

1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait

encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En

l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la

proportionnalité (cf. arrêt PE.2017.0108 précité consid. 3a/bb et la réf.

cit.).

gg) Concernant la notion d'employeur au sens de

l'art. 91 al. 1 LEtr, les Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux

migrations (SEM) "Domaine des étrangers" (état au 3 juillet 2017,

ci-après: la directive du SEM) exposent ce qui suit (ch. 4.8.8.2 p. 187 s):

"Il

incombe à l’employeur de s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie

soient en possession des autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr).

La LEtr se base sur une notion factuelle du terme «employeur» (cf. également

ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur

étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux

commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de

travail écrit.

Dans le cas de la location de

services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le

travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme

l'employeur de facto.

Mandat/contrat d'entreprise : De

même, les personnes qui font appel à des prestations de services

transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent

de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en

Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).

En revanche, dans le cas du

contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de

services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les

autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le

preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou

le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de

travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors

des contrôles relevant de la législation sur les étrangers."

b) La recourante est la société adjudicataire des

travaux sur le chantier où le travailleur étranger concerné a été contrôlé le 6

juin 2017, alors qu'il effectuait des travaux de second œuvre (démontage de

plafond et repose de plaques).

aa) D'emblée, on relèvera qu'il ne subsistait pour B.________

aucun doute quant à l'identité de son employeur, qu'il a spontanément indiqué être

A.________, et ceci par deux fois (devant les inspecteurs et devant la police).

Par ailleurs, contactée lors du contrôle, l'employée de la recourante G.________

a dans un premier temps expliqué que A.________ avait engagé un travailleur le

jour même et qu'il s'agissait probablement de B.________. Elle a certes ensuite

modifié sa version (après s'être entretenue avec C.________) et soutenu que ce

travailleur était employé par D.________. On rappellera cependant qu’en

présence de versions contradictoires, il importe en principe de s’en tenir aux

premières explications que l'administré a données alors qu'il en ignorait

peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être

– consciemment ou non – le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45

consid. 2a p. 47; TF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 3.2; PE.2016.0345

du 28 avril 2017 consid. 5b).

bb) Vu ce qui précède, la version selon laquelle B.________

aurait été exclusivement l'employé de D.________, sans aucun lien avec A.________,

n'est guère crédible. Si tel était le cas, on ne comprend en effet pas pour

quelle raison il a par deux fois indiqué que son employeur était A.________ et

plus particulièrement pour quelle raison il a indiqué spontanément à

l'inspecteur du contrôle des chantiers de la construction qu'il travaillait

pour l'administrateur unique de la recourante, C.________. Dans ces conditions,

le tribunal retiendra qu'il existait bien un lien entre B.________ et la recourante suffisant pour que cette dernière soit

qualifiée d'employeur de fait, sans qu'il soit nécessaire de qualifier

précisément la nature juridique de la relation existant entre la recourante et D.________.

Vu les circonstances particulières du cas d'espèce, la recourante ne saurait

par conséquent se fonder sur la directive du SEM précitée pour remettre en

question sa qualité d'employeur de fait.

cc) En tant qu'employeur de fait (à tout le moins),

la recourante ne pouvait se dispenser de vérifier préalablement, même en

présence de travaux à effectuer d'urgence, si le travailleur actif sur son chantier

était autorisé ou non à exercer une activité lucrative en Suisse, en exigeant

la production des autorisations de travail de la part de son partenaire

contractuel ou en se livrant elle-même aux vérifications nécessaires. A défaut

d'avoir procédé de la sorte, la recourante a violé son devoir de diligence et l’autorité

intimée était fondée à lui signifier un avertissement, dont on rappelle qu'il peut

être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57

consid. 7 p. 65). La décision attaquée, qui somme la recourante de respecter la

procédure applicable à l'avenir, ménage les intérêts privés de l'intéressée et

respecte ainsi le principe de proportionnalité. Elle doit en conséquence être

confirmée.

5.

La recourante conteste également sa condamnation aux frais du contrôle

effectué le 6 juin 2017.

a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7

al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en

matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil

fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7

al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de

150.

fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des

contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle;

le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle

nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la

LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement

d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les

personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument

d’un montant de 150 fr. par heure.

b) On l'a vu, la recourante a occupé à son service

un travailleur étranger sans autorisation de travail en Suisse, ce alors

qu'elle se devait, en sa qualité d'employeur de fait, d'effectuer les

vérifications qui s'imposaient quant au statut légal de ce travailleur (cf.

consid. 4b/cc). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des

étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste

titre que l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante les frais

occasionnés par le contrôle du 6 juin 2017. La seconde décision rendue le 27

juillet 2017 en matière de facturation des frais de contrôle est ainsi fondée. Pour

le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures ni le tarif appliqué

(seul le principe de la condamnation étant contesté). La cour de céans

n'examinera ainsi pas plus en détail ces éléments, étant précisé que le montant

de 1'650 fr. retenu n'apparaît quoi qu'il en soit pas disproportionné vu la

nature de l'affaire.

6.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et les deux décisions de l'autorité intimée du 27 juillet 2017 confirmées.

Succombant, la recourante supportera les frais de justice et n'a pas droit à

des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs du 27 juillet 2017 en matière

d'infraction au droit des étrangers et du 27 juillet 2017 relative aux frais de

contrôle sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'000 (mille)

francs est mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 décembre 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.