GE.2017.0186

CDAP - GE.2017.0186 - 2018-06-19 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

19 juin 2018Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

La société A.________ est une société anonyme avec siège à ********

active comme entreprise générale de construction. Son associé gérant avec

signature individuelle estB.________.

Le 8 août 2017, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la

construction se sont rendus sur le chantier de l’immeuble C.________ en

rénovation à la route Aloys-Fauquez 113. Il ressort du rapport établi suite à

cette visite que deux personnes ont fui en voyant les inspecteurs. Une seule a

pu être interpellée, identifiée commeD.________. Cette personne a déclaré

travailler pour E.________ sans autre information supplémentaire. Il ressort du

procès-verbal de notification d’une interdiction d’entrée en Suisse établi le

même jour par la Police municipale de Lausanne que cette personne a précisé

avoir été engagé comme maçon par B.________. Le contrat a été conclu par

l’entremise d’une tierce personne. La personne interpellée avait sur elle des

clés de voiture de la recourante. D.________ ne disposait d’aucune autorisation

de séjour et de travail.

Par courrier du 30 août 2017, le Service de l’emploi (SDE) a imparti à

la société A.________ un délai au 13 septembre 2017 pour se déterminer sur

l’occupation d’D.________. La société A.________ ne s’est pas déterminée dans

le délai imparti.

Une ordonnance pénale a été délivrée à l’adresse d’D.________ le 7

septembre 2017.

Le 6 octobre 2017, le SDE a prononcé à l’encontre de la société A.________

l’avertissement suivant en sa qualité d’employeur pour avoir occupé D.________

alors qu’il n’était titulaire d’aucune autorisation :

« 1. A.________ doit,

sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers

pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en

cas d’engagement de main-d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si cela n’était

pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et

cesser d’occuper le personnel concerné ;

2. Un émolument administratif

de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A.________. »

Par une seconde décision datée du même jour, le SDE a mis les frais du

contrôle à la charge de la société A.________ dans la mesure suivante :

« 1. L’entreprise A.________

doit, en sa qualité d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par

le contrôle, frais qui se montent à CHF 2’100.- (14h x 150.-).

Les 14 heures retenues se

décomposent comme suit :

déplacements (forfaitaire) 2h00

contrôle in situ 4h00

collaboration avec les Autorités

de Police 2h00

instruction (examen des pièces,

notamment) 1h00

vérifications auprès des instances

concernées 1h20

rédaction de courriers (s) et

rapport 3h40 »

Toujours le 6 octobre 2017, le SDE a dénoncé B.________, en qualité

d’employeur, au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour

infraction à l’art. 117 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr ; RS 142.20; emploi d’étrangers sans autorisation).

Par courrier du 16 octobre 2017, la société A.________ a transmis au SDE

un contrat de sous-traitance conclu avec F.________Sàrl le 4 août 2017. Selon

ce contrat, F.________Sàrl devait exécuter huit places de parc route ********

dès le 7 août 2017 pour un montant de CHF 8’000.-, A.________ mettant à

disposition le tout venant gravier et les machines de chantier.

Par courrier du 18 octobre 2017, le SDE a maintenu ses décisions en

considérant que ce contrat aurait été conclu le 4 août 2017 et aurait pu être

produit dans le délai échéant le 13 septembre 2017. Pour le SDE, le fait que ce

document soit produit postérieurement à ce dernier délai a pour conséquence que

ce document n’aurait qu’une valeur probante limitée. Par ailleurs, le SDE a

précisé que le travailleur en situation irrégulière contrôlé avait

explicitement indiqué à la Police travailler pour le compte de la recourante et

disposait même des clés du véhicule de cette entreprise. Pour le SDE, B.________

avait bien bénéficié des services du travailleur contrôlé et refusait de

procéder à la reconsidération de ses décisions du 6 octobre 2017.

Le 30 octobre 2017, la société A.________ (ci-après la recourante) a

recouru contre la décision du SDE du 6 octobre 2017 auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à la suspension de la

décision jusqu’à droit connu sur l’issue de la procédure pénale et l’annulation

de la décision (décision d’avertissement). La cause a été enregistrée sous la

référence PE.2017.0449.

Le même jour, la recourante a formé recours contre la décision mettant à

sa charge les frais de contrôle en concluant à la suspension de la décision

jusqu’à droit connu sur l’issue de la procédure pénale et l’annulation de la

décision. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2017.0186.

Dans ses écritures au contenu identique, la recourante affirme n’avoir

jamais employé D.________. Elle affirme que cette personne a travaillé pour le

compte de la société F.________Sàrl, en se fondant sur le contrat de

sous-traitance signé en date du 4 août 2017. Elle affirme également ne pas

avoir engagé du personnel pour le compte de la société F.________Sàrl sous un

quelconque forme, notamment sous la forme d’une mise à disposition de personnel

qui travaillerait usuellement ou occasionnellement pour elle. A l’appui de ses

écritures, la recourante a fourni copie des décisions du 6 octobre 2017 du SDE,

du contrat de sous-traitance et des convocations adressées par le Ministère

public.

Par avis du Juge instructeur du 30 novembre 2017, les deux dossiers

précités ont été joints, l’instruction se poursuivant sous la référence

GE.2017.0186.

Interpellé par le Juge instructeur, le SPOP a indiqué renoncé en date du

4 décembre 2017 à se déterminer sur les recours interjetés contre les décisions

du 6 octobre 2017 du SDE.

Par avis du 7 décembre 2017, le Juge instructeur a suspendu la cause

jusqu’à droit connu sur la procédure pénale dirigée contre B.________.

Par jugement du 19 février 2018, le Tribunal de police d’arrondissement

de Lausanne a libéré B.________ du chef d’accusation d’infraction à la Loi

fédérale sur les étrangers mais a mis à sa charge les frais de justice par CHF

1’300.-. En substance, le Juge pénal a rappelé qu’B.________ contestait avoir

employé D.________, en expliquant avoir sous-traité l’exécution de certains

travaux à la société F.________Sàrl. L’associé gérant de cette société a été

entendu à l’audience. Il a confirmé s’être vu confier certains travaux sur le

chantier. Il a authentifié sa signature sur le contrat du 4 août 2017. Il

expliquait avoir eu deux ouvriers sur ce chantier, l’un prénommé Umberto qui

travaillait pour lui depuis un certain temps déjà et un autre qui l’aurait

appelé la veille à la recherche de travail. L’associé gérant de F.________Sàrl

lui a proposé du travail sur le chantier C.________ en lui demandant d’apporter

ses papiers, ce que cet ouvrier n’a pas fait. Quant aux clés du véhicule de la

recourante en possession d’D.________, le Tribunal a retenu qu’B.________ avait

précisé qu’un véhicule de son entreprise s’était trouvé sur le chantier, de

même que les clés, afin que celui-ci puisse être déplacé lorsqu’il gênait l’une

ou l’autre manœuvre. Le Tribunal de police a acquis la conviction qu’B.________

ignorait la présence d’D.________ sur le chantier C.________. Les frais de

justice ont été mis à la charge d’B.________ puisqu’il n’avait en particulier

pas donné suite à la demande du SDE du 30 août 2017, provoquant ainsi

l’ouverture d’une procédure.

En date du 16 avril 2018, le SDE s’est déterminé sur les recours en

concluant à leur rejet.

Le 7 mai 2018, la recourante a confirmé ses conclusions.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),

applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en

matière sur le fond.

2.

Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatives

à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à

l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que

celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant

son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En

outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la

prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée,

l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes

d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à

l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces

sanctions (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion

d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se

limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; ATF

2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références; arrêt

PE.2013.0180/ PE.2013.0384 du 29 janvier 2014 consid. 1c). Celui qui bénéficie

effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant

l'intervention d'un intermédiaire. Il est indifférent que les parties soient

liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par

qui. Est considéré comme un employeur quiconque occupe un travailleur étranger

sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux (arrêts

GE.2013.0154/PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2a;

PE.2013.0180/PE.2013.0384 précité consid. 1c et la référence; cf. aussi

Directives et commentaires domaine des étrangers [Directives LEtr] du

Secrétariat d'Etat aux migrations du mois d'octobre 2013, actualisée le 3

juillet 2017, ch. I.4.8.8.2 p. 187 s.).

b) En l'occurrence, la recourante

fait valoir que la personne contrôlée ne fait pas partie de son personnel mais

qu'elle travaillait pour une société tierce F.________Sàrl le jour du contrôle.

Elle soutient ensuite ne pas connaître cette personne, dès lors que son associé

gérant se trouvait en vacances à l'étranger.

Il ressort certes du dossier de l'autorité intimée

que l'employé illégal D.________ semble également avoir travaillé pour la

société F.________Sàrl, au vu des déclarations de l’associé gérant de cette

société lors de l’audience pénale. Force est toutefois de constater que le jour

du contrôle (8 août 2017), l'employé précité, a spontanément déclaré être

employé par E.________. Devant la Police municipale de Lausanne, il a précisé

être venu avec l’un de ses compatriotes sur le chantier en raison de l’absence

d’autres employés. Il a indiqué que ce compatriote s’était arrangé avec son

chef B.________. En ce qui concerne les clés, D.________ a précisé que B.________

était au courant qu’il les avait reçues par l’entremise de son compatriote.

Enfin, le maître d’ouvrage a précisé aux inspecteurs que le marché des travaux

d’aménagements extérieurs avait été adjugé à la recourante. Il a indiqué ne pas

être au courant d’une sous-traitance.

Il est donc manifeste que la recourante a bénéficié

dans les faits des services de l'employé D.________, lequel a été mis à sa

disposition, soit loué ou prêté, pour œuvrer pour son compte sur le chantier le

jour du contrôle. On retiendra aussi que la recourante a précisé dans le

contrat de sous-traitance qu’elle fournissait le tout venant gravier et les machines

de chantier. F.________Sàrl n’a finalement fourni que les ressources humaines,

sous la forme de deux employés. A ce propos, le jugement du Tribunal de police

de l’arrondissement de Lausanne retient ceci : « Comme cela se

pratique souvent dans le bâtiment, le rendez-vous matinal pour se rendre

sur le chantier a lieu à l’endroit désigné par l’entreprise considérée comme

dirigeant ledit chantier. En l’espèce, il s’agit bien de [la recourante]

dont le prévenu est l’associé gérant ». Il incombait dès lors au

préalable à la recourante de vérifier si D.________ était ou non autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse. L’absence de son associé gérant pour

cause de vacances n'y change rien: il lui incombait de s'assurer que les

employés qu'elle laissait en charge des travaux à effectuer pour son compte

pendant son absence étaient au bénéfice des autorisations nécessaires. A défaut

d'avoir procédé de la sorte, elle a violé son devoir de diligence.

Enfin, le jugement du Tribunal de police de

l’arrondissement de Lausanne libérant l’associé gérant de l’associé n’est

d’aucun secours pour la recourante car si B.________ n’était pas employeur en

droit, la recourante a été employeur de fait d’D.________. Elle a bénéficié de

ses services.

c) La décision rendue le 6 octobre 2017 par

l'autorité intimée en matière d'infraction au droit des étrangers s'avère donc

conforme à la législation, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr exposant

l'employeur aux sanctions prévues à l'art. 122 LEtr. S’agissant d’une première

infraction, c’est à juste titre que l’autorité intimée a prononcé un

avertissement. Partant, la sanction infligée est proportionnée.

3.

Les frais de contrôle de la recourante ont

en outre été mis à sa charge au motif qu'une infraction au droit des étrangers

avait été commise.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de

répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect

des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit

des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu

de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus

auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN

ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6

septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au

noir [OTN; RS 822.411]). Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le

montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont

calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour

les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être

proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. En

application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la loi vaudoise du

5.

juillet 2005 sur l'emploi, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les

personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument

d’un montant de 100 fr. par heure.

b) En l'espèce, il est établi que la recourante a

occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation, alors qu'en sa

qualité d'employeur de fait elle devait effectuer les vérifications qui

s'imposaient s'agissant du statut légal de ce travailleur (cf. consid. 2). Ce

comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et,

partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, la recourante doit supporter

les frais liés au contrôle à l'occasion duquel ces irrégularités ont été

constatées. La décision rendue le 6 octobre 2017 par l'autorité intimée en

matière de facturation des frais de contrôle est donc fondée. Pour le surplus,

la recourante ne conteste ni le nombre d'heures retenu par l'autorité intimée

ni le tarif appliqué, de sorte que ces éléments n'ont pas à être examinés en

détail par la Cour de céans, étant cependant précisé que le montant de 2’100

fr. retenu n'apparaît pas disproportionné compte tenu de la nature de

l'affaire.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent

que les recours, mal fondés, doivent être rejetés et les deux décisions de

l'autorité intimée du 6 octobre 2017 confirmées. La recourante, qui succombe,

supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'est pas alloué

de dépens (art. 55 al. 1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Les recours sont rejetés.

II.

Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs du 6 octobre 2017 en matière d'infraction au droit

des étrangers et du 6 octobre 2017 relative aux frais de contrôle sont

confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 juin 2018

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

CDAP - GE.2017.0186 - 2018-06-19 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

5.

4.

2008.