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Décision

GE.2017.0195

CDAP - GE.2017.0195 - 2018-06-11 - A._____, B._____/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

11 juin 2018Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La société ********, dont A.________ et B.________ sont les

administrateurs, est propriétaire d'une maison d'habitation (ci-après: la villa

"********"), sise ********, à ******** (parcelle n° ********).

B.

Le 31 juillet 2017, des inspecteurs du marché du travail de la branche

de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont procédé à un contrôle du

chantier de la villa "********", qui faisait alors l'objet d'aménagements

extérieurs.

Du rapport établi le 10 août 2017 à la suite de ce

contrôle, il ressort que les inspecteurs ont constaté la présence de deux

travailleurs, dont l'un s'est soustrait au contrôle. Le travailleur restant, C.________,

ressortissant serbe né en 1980, effectuait des travaux de ramassage de déchets

de chantier et n'était au bénéfice d'aucune autorisation de travail. C.________

a déclaré aux inspecteurs qu'il était le cousin d'A.________, qu'il était venu

l'aider à ramasser les déchets de chantier et qu'il ne serait pas payé. Il a ajouté

être arrivé en Suisse trois jours plus tôt et avoir prévu de rester deux

semaines.

Présente lors du contrôle, B.________ a confirmé aux

inspecteurs qu'C.________ était bien le cousin de son époux et qu'il était venu

aider à ramasser les déchets autour de la maison. Elle a indiqué ne pas avoir

connaissance de la présence d'un deuxième travailleur sur le site et a refusé

de signer le formulaire d'interpellation remis aux autorités de police.

Il ressort encore du rapport des inspecteurs, qu'ayant

constaté la présence illégale d'un travailleur, l'intervention des forces de

l'ordre a été sollicitée. Avec l'accord de B.________, elles ont vérifié si le

second travailleur se trouvait encore à l'intérieur de la villa "********"

mais ne l'ont pas retrouvé.

Entendu par la police municipale lausannoise le même

jour, C.________ a expliqué être en vacances chez sa cousine, B.________. N'ayant

rien de particulier à faire ce jour-là, soit le jour où le contrôle est

survenu, il se serait mis à ramasser les poubelles autour de la maison, raison

pour laquelle il portait des chaussures de protection et un pantalon de

chantier. S'agissant de sa situation personnelle, il a indiqué être entraîneur

de football en Serbie et gagner 380 euros par mois.

Le dossier a été transmis au Service de l'emploi

(ci-après: SDE), qui, par lettre du 21 août 2017, a informé A.________ et B.________

qu'en l'absence d'autorisation de travail délivrée à C.________, ce dernier

aurait travaillé pour leur compte en violation des prescriptions du droit des

étrangers. Le SDE les a invités à se déterminer.

Le 29 août 2017, A.________ et B.________ ont expliqué

qu'C.________ était venu leur rendre visite pendant une semaine et qu'il ne

travaillait pas pour eux. Le jour du contrôle, le couple aurait reçu des meubles

et acheté des containers; c'est dans ces circonstances qu'C.________ leur

aurait donné un coup de main pour débarrasser des poubelles et cartons. Pour le

surplus, les intéressés ont nié la présence d'un second travailleur, tel

qu'observé par les inspecteurs.

C.

Le 27 octobre 2017, le SDE a retenu qu'A.________ et B.________ avaient

commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant C.________

à leur service, alors qu'il n'était pas en possession d'une autorisation de

travail au moment de la prise de l'emploi. Il a ainsi rendu les décisions

suivantes:

- une décision intitulée "Infractions au

droit des étrangers", dont le dispositif est le suivant:

"1. Mme et M. B.________ et A.________ doivent, sous

menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour

une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas

encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser

d’occuper le personnel concerné.

2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente

sommation est mis à la charge de Mme et M. B.________ et A.________."

- une décision intitulée "Décision de

facturation des frais de contrôle", dont le dispositif est le suivant:

"1. Monsieur et Madame A.________ et B.________ doivent,

en leur qualité d'employeurs, prendre à leur charge les frais occasionnés par

le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'575.- (10h30 x CHF 150.-)."

A la même date, le SDE a dénoncé A.________ et B.________

au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Ministère

public) pour avoir employé C.________ sans autorisation.

D.

A.________ et B.________ ont recouru par un seul acte, le 1er novembre

2017, devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

contre les décisions du SDE du 27 octobre 2017 relatives au droit des étrangers

(cause enregistrée sous la référence PE.2017.0457) et à la facturation des

frais de contrôle (cause enregistrée sous la référence GE.2017.0160). En

substance, les recourants ont contesté l'existence d'un rapport de travail

entre eux-mêmes et C.________ et ont expliqué que ce dernier avait proposé son

aide à B.________, de manière spontanée, pour une tâche ponctuelle.

Le 8 novembre 2017, la juge instructrice a joint les

causes PE.2017.0457 et GE.2017.0195, sous la seconde référence.

Dans sa réponse du 27 novembre 2017, le SDE a conclu

au rejet du recours et au maintien des décisions attaquées. En substance, il a

fait valoir que l'activité de l'intéressé était en lien direct avec le chantier

et qu'elle excédait le simple petit service rendu entre proches, de sorte

qu'elle était constitutive d'une activité lucrative.

Les recourants se sont encore déterminés le 1er

décembre 2017, en reprenant les mêmes arguments que dans leurs recours.

L'instruction de la cause a été suspendue le 13 mars

2018, dans l'attente de l'issue de la procédure pénale.

E.

Le 14 mars 2018, le Ministère public a rendu une ordonnance de

non-entrée en matière relative aux faits dénoncés par le SDE. En substance, il a

retenu que les seuls éléments probants au dossier consistaient en le constat

qu'C.________ se trouvait le 31 juillet 2017 vers 13h 45, en pantalon de

chantier et chaussures de protection, aux abords de la maison en chantier de sa

cousine B.________, pour y ramasser les poubelles, ceci alors qu'il venait

passer une semaine de vacances en Suisse. Le Ministère public a considéré que ces

éléments ne permettaient pas de retenir que l'activité d'C.________ correspondait

à du travail sans autorisation allant au-delà du simple service rendu à une

parente, et pour A.________ et B.________, à un cas d'emploi d'étranger sans

autorisation au sens de l'art. 117 de la loi du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20). Dans ces circonstances, il a estimé que les

conditions à l'ouverture de l'action pénale n'étaient manifestement pas

réunies.

F.

Le 25 avril 2018, au vu de l'ordonnance rendue par le Ministère public, la

juge instructrice a repris l'instruction de la cause et a invité l'autorité

intimée à se déterminer sur le maintien des décisions attaquées.

Par lettre du 4 mai 2018, le SDE a déclaré maintenir

les décisions en cause et a proposé, une nouvelle fois, le rejet des recours.

En substance, il a fait valoir que les éléments au dossier mettaient en lumière

l'existence d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr, peu

importe qu'elle soit rémunérée ou non. "L'acquittement" sur le

plan pénal résulterait d'une appréciation différente des faits.

Les recourants se sont encore déterminés le 14 mai

2018.

G.

La Cour a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après,

dans la mesure utile.

Considérants

1.

Les recourants contestent la sommation prononcée à leur encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence

incombe à l'employeur, puisque, avant d'engager un étranger, il doit s'assurer

que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

En outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux

sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur

enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1).

L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, en vigueur jusqu'au

31.

décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr

(cf. arrêt GE.2017.0160 du 18 décembre 2017 consid. 4 cc), la notion

d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se

limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1 p. 174;

TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt GE.2017.0160 précité

consid. 4 cc).

Le ch. 4.1.1 des directives et commentaires édictés

par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers

(Directives LEtr), dans leur version au 16 mars 2018, indique à ce propos:

"En vue de l'application d'une politique d'admission

contrôlée, l'extension donnée à la notion d’activité lucrative (activité

lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service

transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l'art. 11,

al. 2, LEtr et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui

normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si

l'activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la

couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement)".

Il est également précisé au chiffre 4.8.8.3 de ces

directives ce qui suit:

"Les étrangers qui veulent exercer une activité

lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité

qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre

rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité

lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir

s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr)."

c) Afin d'éviter dans la mesure du possible des

décisions contradictoires (en vertu du principe de l'unité de l'ordre

juridique: ATF 143 II 8 consid. 7.3 p. 23), la jurisprudence a admis,

s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité

administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés

par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de

l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu

au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties

ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451;

124.

II 103 consid. 1c/bb p. 106; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 103). L'autorité

administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en

mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne

connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des

preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si

l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux

faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit,

en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation

(ATF 139 II 95 consid. 3.2 p. 101; 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 129 II 312

consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre

notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du

dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451

et les références citées).

d) En l'espèce, il ressort du rapport établi par

les inspecteurs que ceux-ci ont observé le cousin des recourants, vêtu d'un pantalon

de chantier et de chaussures de protection, occupé à effectuer des travaux de

ramassage de déchets de chantier sur la parcelle de la villa des recourants. A

cet égard, ce cousin a expliqué qu'il était venu passer des vacances en Suisse

et, qu'au moment du contrôle, il aidait sa cousine à ramasser des déchets autour

de la maison. Aucune rémunération n'avait été prévue pour cela. Les

déclarations des recourants vont dans le même sens.

Pour sa part, l'autorité intimée estime que la tenue

du cousin des recourants démontre que sa présence sur le chantier ne se bornait

pas à ramasser quelques déchets autour de la maison. Il ressortirait en effet

des photographies figurant dans le rapport des inspecteurs que le chantier en

cours relevait du gros œuvre, plus précisément de travaux de pavage et de

ramassage de déchets de chantier. Une telle activité serait nécessairement en

lien avec le chantier, excéderait le simple petit service rendu entre proches

et serait par conséquent constitutive d'une activité lucrative.

Comme retenu par le Ministère public, les seuls

éléments qui peuvent être considérés comme établis ont trait au constat que le

cousin des recourants se trouvait le 31 juillet 2017 vers 13h 45, en pantalon

de chantier et chaussures de protection, aux abords de la maison en chantier des

recourants, pour y ramasser les poubelles des déchets de chantier, alors qu'il était

venu passer une semaine de vacances en Suisse auprès de ces derniers. Ces

éléments, à eux seuls, ne permettent pas de retenir que l'activité de ce cousin

dépasserait le simple service rendu entre proches et qu'elle serait

constitutive d'une activité qui s'exerce normalement contre rémunération. En l'absence

de tout autre élément probant au dossier, le Tribunal ne saurait s'écarter des

constatations de fait retenues par l'autorité pénale, auxquelles il se rallie

pleinement.

Dans ces circonstances, les recourants ne peuvent

être qualifiés d'employeurs; c'est ainsi à tort que l'autorité intimée a retenu

qu'ils avaient violé leurs obligations au sens de l'art. 91 al. 1 LEtr.

Il s'ensuit que la décision intitulée "Infraction

au droit des étrangers", doit être annulée, de même que l'émolument

administratif lié à la sommation.

2.

Les recourants contestent également leur condamnation aux frais du

contrôle effectué le 31 juillet 2017.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au

noir, LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en

particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les

cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de

contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi

cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur

le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de

lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de

l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72

LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral

du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF

2002.

3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation

des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés

aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux

exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation

d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une

entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des

personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des

employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;

contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de

travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues

de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements

nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs

constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al.

1.

de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en

matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil

fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7

al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150

fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et

comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant

de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction.

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la

LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de

l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005

(RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

d) On l'a vu, les éléments au dossier ne permettent

pas de retenir que les recourants auraient occupé à leur service un travailleur

étranger sans autorisation de travail en Suisse. En l'absence d'infraction au

droit des étrangers, et partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à

tort que l'autorité intimée a mis à la charge des recourants les frais

occasionnés par le contrôle du 31 juillet 2017. La seconde décision rendue le

27.

octobre 2017 en matière de facturation des frais de contrôle doit ainsi également

être annulée.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis

et les deux décisions de l'autorité intimée du 27 octobre 2017 annulées. Il est

statué sans frais, ni dépens, étant précisé que les recourants ne sont pas

assistés par un mandataire professionnel dans la présente procédure (art. 49,

52, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 27 octobre 2017 en matière d'infraction au

droit des étrangers et du 27 octobre 2017 relative aux frais de contrôle sont annulées.

III.

Il est statué sans frais ni dépens.

Lausanne, le 11 juin 2018

La

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.