CDAP - GE.2017.0199 - 2018-05-15 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 15 mai 2018

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Jean-Etienne Ducret et

M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs (SDE)

Objet

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 6 octobre

2017 (facturation des frais de contrôle et infraction au droit des étrangers)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une entreprise de pose de sols dont le siège est à ********.

Son administratrice est B.________, du Kosovo, domiciliée à ********; l'époux

de celle-ci, C.________, est responsable des travaux et recruteur du personnel

au sein de l'entreprise.

B.

Le 18 juillet 2014, A.________ a fait l'objet d'une décision du SDE faisant

suite à une infraction aux dispositions du droit des étrangers commise par

l'entreprise le 31 mai 2014. En application de l'art. 122 al. 2 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), cette

décision exhortait A.________, sous menace de rejet des futures demandes

d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze

mois, à respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre

étrangère.

C.

D.________, de nationalité kosovare, est né le ******** 1976. Il est

entré en Suisse le ******** 2013. Il s'est légitimé au moyen d'un faux

passeport slovène à son nom et a ainsi obtenu une autorisation de séjour

UE/AELE. Le 20 janvier 2016, il a été interpellé par un inspecteur du Contrôle

des chantiers sur un chantier à Pully (travaillant pour A.________), en

possession de son faux passeport slovène. Par ordonnance pénale du 11 mai 2016,

le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne l'a condamné notamment pour

usage de faux. Cette condamnation a été confirmée par le Tribunal de police

d'arrondissement de Lausanne le 3 octobre 2016, et par la Cour d'appel pénale

du Tribunal cantonal le 3 janvier 2017.

Lors de l'interpellation du 20 janvier 2016, C.________

a été informé lors d'un entretien téléphonique du même jour que D.________

avait obtenu son autorisation de séjour avec de faux documents. Il a indiqué

que celui-ci travaillait dans l'entreprise depuis son arrivée en Suisse, soit

le 20 septembre 2013.

Par lettre du 5 juillet 2016, le Service de l'emploi

a rendu A.________ attentive sur le fait que, le 20 janvier 2016, D.________

et, le 25 février 2016, un autre travailleur étranger s'étaient légitimés

avec de faux passeports slovènes, et que si ces deux personnes étaient à

nouveau contrôlées à travailler pour le compte de l'entreprise, celle-ci ferait

alors l'objet des sanctions prévues par la loi.

D.

Le lundi 29 mai 2017, à 8h50, à Crissier, la Police Ouest lausannois a,

lors d'un contrôle de circulation, procédé au contrôle du véhicule d'entreprise

de A.________. Le conducteur en était D.________, qui s'est légitimé avec la

photocopie de son autorisation de séjour UE/AELE obtenue illégalement. Il

ressort du procès-verbal de son audition à laquelle la police a procédé le

jour-même en présence d'un interprète de langue albanaise, ce qui suit:

"Depuis ma dernière interpellation au mois de janvier,

ma situation a peu évolué. Depuis ma dernière interpellation je travaille

toujours pour l'entreprise A.________, je travaille pour cette entreprise

depuis 2013. J'ai, avec cette entreprise, signé un contrat de travail. Je

travaille à la demande et ceci représente environ quatre jours par semaine. Je

touche un salaire mensuel net compris entre chfs 3000.-- et 3500.-- que je

touche en mains propres. Je ne possède aucune économie. Je dors chez des amis,

au gré de leurs possibilités. Après avoir subvenu à mes besoins, j'envoie le

reste à mon père resté au Kosovo. Depuis 2013 je suis retourné au Kosovo à deux

reprises dix jours d'affilées. Au mois de janvier j'ai appris que mon livret

d'établissement B était échu. Depuis cette date j'ai pris contact avec un

avocat et j'attends toujours une réponse des autorités."

Contacté par téléphone le 29 mai 2017, C.________

n'a pas souhaité donner d'explication sur l'interpellation de D.________,

déclarant à l'agent de police: "Faites ce que vous avez à faire par

écrit".

E.

Le 16 juin 2017, le SDE a invité A.________ à se déterminer, dans un

délai au 30 juin 2017, sur le fait d’avoir employé sans autorisation, le 29 mai

2017, D.________, ainsi que, le 10 mai 2017, E.________ (ressortissant du

Kosovo né le ******** 1989, interpellé en train d'œuvrer sur le chantier de la

résidence ******** à Pully alors qu'il n'était pas titulaire d'une autorisation

de travailler en Suisse).

Le 3 juillet 2017, A.________, par la plume de sa

fiduciaire, a demandé une prolongation jusqu'au début septembre 2017 du délai

pour se déterminer. Par lettre du 6 juillet 2017, le SDE a partiellement accédé

à cette requête et accordé une prolongation jusqu'au 15 août 2017. A.________

n'a toutefois pas adressé d'observations au SDE dans ce délai.

F.

Par une première décision du 6 octobre 2017 intitulée "Infractions

au droit des étrangers", le SDE a: rappelé à A.________ l’obligation de

respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre

étrangère (ch. 1 du dispositif); l’a informée que toute demande d’admission de

travailleurs étrangers qu'elle formulerait à compter du jour-même et pour une

durée de trois mois serait rejetée (ch. 2 du dispositif); mis les frais de la

décision, de 500 francs, à sa charge (ch. 3 du dispositif). Cette décision

était prise suite à l'occupation illicite par A.________, le 10 mai 2017, d'E.________,

et, le 29 mai 2017, de D.________, et au vu du fait que A.________ avait déjà

été sanctionnée pour infraction aux dispositions du droit des étrangers, le 18

juillet 2014.

Par une seconde décision du 6 octobre 2017 ("Décision

de facturation des frais de contrôle"), le SDE a en outre mis à la charge

de E.________ les frais du contrôle du chantier de la résidence ******** auquel

les inspecteurs avait procédé le 10 mai 2017, qui se montent à 1'575 francs.

G.

Le 30 octobre 2017, A.________ a adressé au SDE une lettre dont le

contenu était le suivant:

"Votre courrier du 6 courant concernant les infractions

au droit des étrangers nous est bien parvenu et a retenu notre meilleurs

attention.

A ce titre, nous vous informons que nous faisons recours

contre ladite décision.

Nous ne contestons pas le contrôle de chantier effectué à la

Résidence ******** pour Monsieur E.________.

En effet, notre recours porte sur le fait que Monsieur D.________

ne travaille pas pour notre société. Nous lui avons mis à disposition le

véhicule à des fins privées."

Le SDE a adressé dite lettre à la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, comme objet de sa compétence.

H.

Le tribunal a ouvert un dossier pour chacune des deux décisions du 6

octobre 2017. La recourante a payé l'avance de frais requise, par 600 francs,

dans la cause PE.2017.0464 concernant le recours interjeté contre la décision

du SDE intitulée "Infraction au droit des étrangers", ainsi que celle

requise, par 400 francs, dans la cause GE.2017.0199 concernant le recours

interjeté contre la décision du SDE intitulée "Facturation des frais de contrôle".

I.

Dans sa réponse du 22 décembre 2017, le SDE a conclu au rejet du

recours. S'agissant des faits du 29 mai 2017, il a relevé que D.________ avait

spontanément déclaré aux policiers être employé par la recourante depuis 2013,

que cette déclaration concordait avec celle de C.________ recueillie lors du

contrôle du 20 janvier 2016, lors duquel ce dernier avait précisé que D.________

travaillait dans l'entreprise depuis son arrivée en Suisse, soit le 20 septembre

2013. Le SDE a précisé que, suite à un contrôle effectué le 20 janvier

2016, il avait, le 5 juillet 2016, attiré l'attention de la recourante sur le

fait que si D.________ était à nouveau contrôlé à travailler pour son compte,

elle ferait l'objet des sanctions prévues par la loi. Il a ajouté que, le 24

octobre 2017, un nouveau contrôle effectué par les inspecteurs de chantiers

avait permis de constater que la recourante continuait à occuper les services

de D.________, et que la lettre du 5 juillet 2016 et la décision du 6 octobre

2017 n'avaient eu aucun effet dissuasif sur le comportement de la recourante

quant à l'emploi de travailleurs sans autorisation de travail. Le SDE a fait

valoir que les faits étaient suffisamment probants pour établir, ou à tout le

moins présumer, que, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience

générale de la vie, D.________ travaillait pour le compte de la recourante au

moment du contrôle effectué par la Police Ouest lausannois le 29 mai 2017.

Il ressort du rapport établi suite au contrôle

effectué le 24 octobre 2017 par les inspecteurs de chantier du SDE que D.________

a été interpellé alors qu'il travaillait sur le chantier de transformation de ********,

aux Avants, pour le compte de A.________.

Dans ses déterminations du 19 janvier 2018, la

recourante a fait valoir que lorsque la police l'avait contactée le 19 mai 2017,

C.________ lui avait indiqué que le véhicule avait été prêté à D.________. Elle

a confirmé que, le 29 mai 2017, celui-ci n'était plus employé de l'entreprise. Etait

jointe une déclaration de D.________ du 8 janvier 2018 selon laquelle le 29 mai

2017, il n'était plus employé de A.________, et que celle-ci lui avait prêté le

véhicule à titre privé.

J.

Le 10 avril 2018, les causes, enregistrées sous la référence

PE.2017.0464 s'agissant du recours contre la décision intitulée

"Infractions au droit des étrangers", respectivement GE.2017.0199

s'agissant du recours contre la "Décision de facturation des frais de

contrôle", ont été jointes sous cette dernière référence.

K.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'examen du dossier montre que selon ses propres termes, la recourante

ne conteste pas le contrôle du chantier de la résidence ******** lors duquel a

été constatée l'infraction du 10 mai 2017 (emploi d'E.________), si bien qu'il

n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé de la décision 6 octobre 2017 du SDE

intitulée "Facturation des frais de contrôle". Le recours enregistré

contre cette décision (GE.2017.0199) est réalité sans objet.

2.

a) Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une

activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la

durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du

lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande

d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte

de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes. Le non respect de cette obligation expose l'employeur à la

sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un

employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"

selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications

subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier

s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne

soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation

préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt

PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

b) Selon le SDE, la recourante aurait employé D.________,

alors que ce dernier n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour et de

travail. Le SDE tient pour établi que D.________ travaillait pour le compte de

la recourante lorsqu'il a été contrôlé par la police au volant du véhicule

d'entreprise de celle-ci, le 29 mai 2017.

La recourante conteste que D.________ travaillait

pour son compte lorsqu'il a été contrôlé le 29 mai 2017. Elle fait valoir que

le véhicule d'entreprise au volant duquel il se trouvait lui avait été prêté à

des fins privées.

c) L'administration supporte le fardeau de la preuve

lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de

l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances

que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle

présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits

qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la

vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute, sauf preuve

contraire. L’existence d’une telle présomption relève, par principe, de

l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme

de la preuve par indices (cf. ATF 117 II 256, consid. 2 b, p. 258). Il incombe

alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement

de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 30 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36] et art. 13

al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son

propre intérêt (cf. ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.; PE.2013.0024 du 29

juillet 2013 consid. 2a).

d) En l'espèce, lors de son interpellation au volant

du véhicule d'entreprise de la recourante, le 29 mai 2017, D.________ a

spontanément déclaré qu'il "travaillait toujours" pour la recourante

depuis 2013 (cf. ci-dessus, partie Faits, lettre D). C.________, lorsqu'il a

été contacté par téléphone par la police suite à cette interpellation, n'a du

reste – et contrairement à ce que la recourante prétend dans ses déterminations

du 19 janvier 2018 - pas contesté que D.________ travaillait pour l'entreprise

ce jour-là.

Force est dès lors de constater que D.________

travaillait bien pour la recourante, le 29 mai 2017. Une sanction pour non

respect, de manière répétée, des procédures d'application en cas d'engagement

de main d'œuvre étrangère s'impose. C'est dès lors à juste titre que l'autorité

intimée a prononcé un refus d'entrer en matière sur toute demande de main

d'œuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler durant trois mois

(ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009; arrêt PE.2012.0434 du 25 février 2013;

PE.2011.0258 du 27 juin 2012). Au surplus, la recourante ne remet pas en question

la quotité de la sanction. Elle ne paraît de toute manière pas excessive compte

tenu de la récidive et du fait qu'elle a été prononcée au vu d'une autre infraction

commise le 10 mai 2017 (que la recourante ne conteste pas).

3.

a) Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours interjeté

contre la décision du 6 octobre 2017 du SDE intitulée "Infractions au

droit des étrangers", et à la confirmation de cette décision. Vu l'issue

du pourvoi, la recourante supportera les frais de la procédure (art. 49 LPA-VD),

par 600 francs. L'émolument est compensé par l'avance de frais effectuée.

b) S'agissant du recours interjeté contre la seconde

décision prononcée par le SDE le 6 octobre 2017, intitulée "Décision de

facturation des frais de contrôle" et mettant à la charge de la recourante

les frais du contrôle du 10 mai 2017, il convient de constater qu'il est sans

objet dès lors que cette décision n'est pas contestée. L'avance de frais, par

400.

francs, sera par conséquent restituée à la recourante.

c) Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours interjeté contre la décision du 6 octobre 2017 du Service de

l'emploi intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle"

(dossier GE.2017.0199) est sans objet.

II.

Le recours interjeté contre la décision du 6 octobre 2017 du Service de

l'emploi intitulée "Infractions au droit des étrangers" (dossier

PE.2017.0464) est rejeté.

III.

La décision du 6 octobre 2017 du Service de l'emploi intitulée

"Infractions au droit des étrangers" est confirmée.

IV.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 mai 2018

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.