GE.2018.0034

CDAP - GE.2018.0034 - 2019-03-26 - A._, B._ /Département des institutions et de la sécurité, TERCEK

26 mars 2019Français31 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

Le 14 décembre 2012, Me D.________, notaire à Lausanne, a instrumenté le

testament en la forme authentique de E.________. Par ce testament, celle-ci a

notamment déshérité son fils A.________, limité la part de B.________, fille de

A.________, à la part réservataire obligatoire selon le droit suisse ainsi

qu’aux distributions de fiducies aux Etats-Unis d’Amérique et institué son fils

adoptif F.________ comme héritier de l’intégralité de la succession. G.________,

avocat à Zurich, y a été désigné exécuteur testamentaire. Le testament

contenait une clause selon laquelle toute personne qui aurait cherché, directement ou

indirectement, à contester l’homologation ou la validité de celui-ci ou qui

aurait déposé une procédure devant un tribunal dans le but de l’annuler ne

recevrait rien en héritage, ni elle-même ni ses descendants ou héritiers.

Selon une facture de Me D.________ du 8 janvier

2013, les opérations préliminaires à l’enregistrement du testament du 14

décembre 2012 se sont étendues du 10 juin 2010 au 14 décembre 2012 et ont

impliqué plusieurs conférences téléphoniques avec E.________ et G.________.

Le 11 août 2017, la 1ère chambre du

Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant du Canton de Genève a rendu

une ordonnance de mesures superprovisionnelles. Dans cette ordonnance elle a

d’abord constaté la nullité et l’inefficacité pour vice de forme d’un document

intitulé « Power to take protective provisions according to art. 360 segg.

Swiss civil code » constitué le 14 décembre 2012 à ******** par E.________.

Elle a aussi constaté l’extinction des pouvoirs conférés à G.________ par E.________

au moyen d’un document du 19 avril 2011 intitulé « General and unlimited

power of attorney ». Elle a transformé en curatelle de portée générale la

curatelle de représentation et de gestion superprovisoire instituée le 28

juillet 2017. Cette ordonnance s’était appuyée sur deux avis médicaux datés des

29 mai 2017 et 18 juin 2017, émanant respectivement des Drs H.________,

praticien hospitalier-gériatrie au Centre hospitalier de ******** (France) et I.________,

médecin généraliste, spécialiste en gérontologie, desquels il ressortait que E.________

présentait un syndrome démentiel avancé de nature neurodégénérative et de type

Alzheimer la rendant incapable d’exprimer sa volonté de manière éclairée.

E.________

est décédée le 29 novembre 2017 à son domicile à ******** en France.

Le 18 août 2016, le Département

des institutions et de la sécurité du Canton de Vaud (ci-après DIS) a

désigné Me C.________, notaire, en

qualité de suppléante de Me D.________,

décédé.

A.________ et sa fille mineure B.________ ont

demandé le 21 décembre 2017 à Me C.________ de pouvoir accéder au dossier

physique de Me D.________ pour y consulter l’intégralité des informations

contenues dans celui-ci, y compris les notes internes, les correspondances et

tous les projets d’actes éventuels qui pourraient s’y trouver. Ils relevaient

que le dossier de Me D.________ contenait des éléments sensibles dans le cadre

d’une succession importante et complexe dont l’issue se résoudrait

vraisemblablement par la voie judiciaire.

Me C.________ a demandé au DIS le 12 janvier 2018 de

se déterminer sur la levée de son secret professionnel afin qu’elle puisse, le

échéant, accéder à la demande de A.________

et B.________.

Par décision du 19 janvier 2018, le DIS a refusé l’autorisation de communiquer le dossier du

notaire D.________ dans le cadre de l’instrumentation du testament de E.________. Dans le cadre de la

pesée des intérêts, il a estimé qu’au stade actuel l’intérêt privé de A.________

et B.________ à obtenir accès n’apparaissait pas prépondérant par rapport à

ceux, publics et privés, au maintien du secret. Il y avait en effet lieu de

tenir compte de l’aspect particulièrement sensible des informations

susceptibles d’être contenues dans le dossier, du fait que ces informations

relevaient de la sphère intime de la défunte et devaient être protégées. Le DIS

a estimé que la divulgation de l’évolution des intentions de la défunte avant

l’instrumentation de la version définitive du testament apparaissait

particulièrement délicate, dans la mesure où cette évolution appartenait à la

défunte et n’était pas destinée à être connue de tiers, fussent-ils ses

héritiers légaux. Une telle divulgation était de nature à semer le doute quant

aux intentions de la testatrice et, de ce fait, à perturber le processus

successoral. Il était également dans l’intérêt public à la bonne administration

de la succession que de telles informations ne soient pas divulguées hors du

cadre de cette dernière, de surcroît à une personne que la défunte avait

précisément exhérédée dans le testament instrumenté. Il s’y ajoutait que les

requérants avaient la possibilité de requérir la production du dossier dans le

cadre d’une procédure civile et qu’il était important que l’éventuelle

divulgation des informations contenues dans le dossier du notaire se fasse dans

un cadre procédural précis, notamment afin de garantir l’égalité des armes

entre toutes les parties impliquées dans ce dossier.

Par acte du 21 février 2018, A.________ (ci-après : le recourant) a

recouru devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal

cantonal contre la décision du DIS du 19 janvier 2018 (cause GE.2018.0034). Il

conclut à l’annulation de la décision attaquée et à sa réforme, premièrement

dans le sens que le secret professionnel de Me D.________ et de Me C.________ est

levé, deuxièmement dans le sens que Me C.________ est autorisée à communiquer

le dossier de Me D.________ dans le cadre de l’instrumentation du

testament de E.________ au recourant ainsi qu’aux autres héritiers de celle-ci.

Il demande aussi qu’ordre soit donné à Me C.________ de transmettre au recourant une copie du

dossier de E.________. A titre de mesures d’instruction, le recourant requiert

la tenue d’une audience et son audition lors de celle-ci. Il fait valoir que le

DIS a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délier Me C.________

de son secret. L’intérêt privé des héritiers à clarifier la situation

successorale, à reconstituer la volonté de la défunte et à procéder au partage

selon cette volonté devait prévaloir sur l’intérêt public de l’Etat au bon

exercice de la profession de notaire et au maintien du secret de la défunte. Le

DIS s’était selon lui laissé guider par des considérations non-pertinentes

lorsqu’il a estimé que la divulgation du dossier de Me D.________ était de

nature à semer le doute quant aux intentions de la testatrice et, de ce fait, à

perturber le processus successoral. L’incapacité de discernement de la défunte

entraînerait la nullité des dispositions pour cause de mort prises par la

défunte; "le caractère nul ou non des dernières dispositions"

pourrait être examiné à réception des projets de testaments puisque l’accès au

dossier permettrait de comparer les ébauches de testaments aux dernières

volontés prises par la défunte. Le DIS aurait aussi abusé de son pouvoir

d’appréciation en considérant qu’il était nécessaire que la divulgation des

informations se fasse dans un cadre procédural afin de garantir l’égalité des

armes. Une notification des documents à l’ensemble des héritiers garantirait

déjà une égalité. Le recourant soutient que d’autres personnes avaient eu accès

au dossier de Me D.________.

Par acte distinct du 21 février 2019, B.________, enfant mineur agissant

par ses père et mère A.________ et J.________, en leur qualité de détenteurs

conjoints de l’autorité parentale, a également recouru contre la décision du

DIS du 19 janvier 2018 (cause GE.2018.0035). Elle conclut à l’annulation de la

décision attaquée et à sa réforme en ce sens que Me C.________ est autorisée à

communiquer le dossier de Me D.________ dans le cadre de l’instrument du

testament de E.________ à la recourante ainsi qu’aux autres héritiers. Elle

demande aussi qu’ordre soit donné à Me C.________ de transmettre à la

recourante ainsi qu’aux autres héritiers une copie du dossier de E.________.

Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au DIS pour nouvelle

décision dans le sens des considérants. Elle fait valoir que l’intérêt privé

des héritiers à connaître les réels souhaits de la défunte doit prévaloir sur

l’intérêt public de l’Etat au bon exercice de la profession de notaire et au

maintien du secret de la défunte.

Le 26 mars 2018, le DIS, représenté par le Service juridique et

législatif, a conclu au rejet des deux recours et de la demande d’audience. Il

estime que les recourants ne font valoir aucun argument susceptible de

l’emporter sur l’intérêt public très important au maintien du secret

professionnel de la notaire C.________ dans ce dossier. On devait considérer

que l’intention de la testatrice avait été clairement retranscrite dans le

testament finalement instrumenté et désormais ouvert. La demande d’accès aux

projets antérieurs par les héritiers totalement ou partiellement écartés de la succession

n’avait pour but que de remettre en cause ledit testament, lequel était

parfaitement clair en ce qui concerne l’exhérédation du recourant. Quant à

savoir si les motifs d’exhérédation existaient et si la défunte était en état

de tester lorsqu’elle l’avait fait, il s’agissait de questions qui relevaient

de la justice civile, laquelle déciderait, si elle était saisie, si les

éléments du dossier constitué par Me D.________ pouvaient avoir une incidence

sur la résolution de ces questions ou non. Il fallait par ailleurs partir du

principe que la défunte, ayant testé, ne souhaitait pas que les projets

antérieurs établis par le notaire soient divulgués, projets qu’elle n’avait

finalement pas approuvés ou qui contenaient des clauses sur lesquelles elle

était revenue. Le caractère délicat de ces documents apparaissait clairement,

de sorte que leur divulgation ne devrait être autorisée qu’à titre

exceptionnel, et dans un cadre procédural permettant à tout le moins aux

héritiers institués d’en avoir connaissance également. Le DIS constatait que

les recourants n’établissaient en rien que les autres personnes concernées par

le testament, et en particulier le principal héritier institué, aient eu accès

au dossier constitué par le notaire.

Par décision du juge instructeur du 5 mars 2018, la procédure de recours

d’B.________ (GE.2018.0035) a été jointe à celle du recours de A.________

(GE.2018.0034).

Le 28 mars 2018, le juge instructeur a rendu les

parties attentives au fait que la procédure administrative était en principe

écrite. Sous réserve de mesures d’instruction supplémentaires ou d’une

éventuelle audience ordonnée par la Cour, celle-ci statuerait en l’état du

dossier par voie de circulation.

Par courrier du 20 avril 2018, le recourant s’est déterminé sur la réponse

du DIS. Il a rappelé que le recourant, respectivement la fille du recourant,

avait un droit d’obtenir des informations sur la succession et que le notaire

ne pouvait leur opposer le secret professionnel. Il a nié que l’on puisse

attribuer à la défunte une volonté de refuser l’accès au dossier sans que cela

ne figure dans le testament. Il a maintenu ses conclusions et réitéré son

souhait qu’une audience soit tenue.

La recourante ne s'est plus déterminée.

Considérants

1.

Le recours est dirigé contre une décision du DIS refusant à la notaire C.________

l’autorisation de communiquer le dossier que feu le notaire D.________ avait

constitué dans le cadre de l’instrumentation du testament de E.________.

a) Conformément à l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la

CDAP est l'autorité compétente pour connaître des recours dirigés contre les

décisions rendues par le DIS au titre d’autorité de surveillance sur les

notaires en vertu de l’art. 89 al. 1 de la loi vaudoise du 29 juin 2004 sur le

notariat (LNo; BLV 178.11), cette dernière loi ne mentionnant aucune autre

autorité pour en connaître.

b) La qualité pour recourir est définie à l'art. 75

LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD): elle est reconnue à toute personne

physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente,

qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de

protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a LPA-VD).

La LNo énonce à son art. 42 que le notaire et ses

auxiliaires, ainsi que les témoins et traducteurs intervenant à l'acte, sont

liés par le secret professionnel. Elle ne règle en revanche pas la procédure de

levée du secret professionnel. En vertu de l’art. 321 al. 2 du Code pénal

suisse (CP; RS 311.0), la révélation d’un secret soumis au secret professionnel

n’est pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l'intéressé ou

si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou

l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit. La détentrice du secret, à

savoir en l’espèce la notaire C.________ à son titre de suppléante de feu le

notaire D.________, a demandé au DIS de se déterminer sur la demande de levée

du secret professionnel déposée le 21 décembre 2017 par les recourants. Elle

seule était habilitée à déposer devant l’autorité de surveillance une demande

de levée de son secret (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2e

éd., 2014, n° 252a, p. 169 ; Benoît Chappuis, in:

Macaluso/Moreillon/Queloz [éds], Code pénal II, Commentaire romand, 2017, art.

321.

n°149).

La décision attaquée a été notifiée à Me C.________

et communiquée aux recourants. Elle ne s’est pas prononcée sur le statut de

ceux-ci dans le cadre de la procédure devant le DIS, mais les recourants

peuvent être considérés comme ayant pris part à la procédure qui a conduit à la

décision attaquée.

La jurisprudence a admis que la personne qui a

demandé l’accès aux informations soumises au secret professionnel et qui a donc

suscité la demande de levée du secret professionnel par le détenteur de ce

secret devant l’autorité de surveillance a aussi un intérêt digne de protection

à l’annulation et à la modification de la décision de refus de levée du secret

(ATF 142 II 256; Tribunal fédéral [TF]2C_37/2018 du 15 août 2018 consid. 2;2C_1035/2016

du 20 juillet 2017 consid. 1; Benoît Chappuis,

Les droits des tiers dans la levée du secret: L’ATF 142 II 256, Revue de

l’avocat 2018 p. 504 ss). Tel est le cas en l’espèce des recourants. Ils ont

donc qualité pour recourir contre la décision attaquée du DIS.

c) Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art.

95.

LPA-VD, le recours a été interjeté en temps utile. Il est de surcroît

recevable en la forme (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99

LPA-VD).

2.

A titre initial, il faut statuer sur la demande du recourant tenant à ce

qu'une audience soit tenue et qu’il soit entendu dans ce cadre.

La procédure devant le Tribunal cantonal est en

principe écrite; les parties ne peuvent, selon le droit cantonal, prétendre à

être entendues oralement (cf. art. 27 al. 1 et 33 al. 2 LPA-VD).

En l’espèce, on ne voit pas quels renseignements

utiles le recourant pourrait fournir au tribunal lors de son audition qu’il

n’aurait pas déjà fournis ou pu fournir dans son recours et ses déterminations

(cf. aussi ch. 4 de l'ordonnance du juge instructeur du 28 mars 2018).

S’estimant suffisamment renseigné, le tribunal n'a par conséquent pas donné suite

à la requête de mise en œuvre d’une audience d’instruction (cf. ATF 140 I 285

consid. 6.3.1 et les références).

3.

a) Selon l’art. 42 al. 1 LNo, le notaire est soumis au secret

professionnel. L’obligation de secret s’applique à tout ce qu’une personne a

confié au notaire en cette qualité (art. 42 al. 2 LNo; cf. aussi TF 1B_226/2014

du 18 septembre 2014 consid. 2.4). Le secret professionnel porte sur tout fait

revêtant la qualité de secret. Il s’étend aux secrets proprement dits mais

également à tout ce que le notaire apprend, surprend, connaît, devine et même

déduit dans l’exercice de sa profession (cf. pour le secret professionnel des

avocats: Pascal Maurer/Jean-Pierre Gross, in Valticos/Reiser/Chappuis [éds],

Loi sur les avocats, Commentaire de la LLCA, 2010, n. 207 ad art. 13). Le

secret du notaire ne vaut pas uniquement pour les secrets du mandant et de sa

famille ou de ses affaires, mais également pour les faits appris par le notaire

à l'insu de son client, pourvu que cela reste lié à l'exercice de la profession

(Denis Piotet, Le secret professionnel du notaire, Icône 2000, http://www.icone-consultation-notariale.ch/conf-18-05-2000.htm).

En revanche le secret ne vaut pas pour les informations confiées au notaire ou

obtenues par celui-ci dans le cadre d’une activité non ministérielle (art. 4

LNo) où la fonction spécifique de notaire n’est pas prépondérante telle que

celle de gestionnaire de biens (ATF 135 III 597, consid. 3.3; cf. aussi Benoît

Chappuis, in: Macaluso et al., op. cit., art. 321 n°40 et 61). L’obligation

de secret professionnel n'est pas limitée dans le temps et est applicable à

l'égard des tiers.

b) Le notaire ne peut pas être obligé de révéler ce

qu'une personne lui a confié en cette qualité, même si l'intéressé le délie de

cette obligation (art. 42 al. 2 LNo; cf. dans le même sens art. 13 al. 1, 2e

phrase de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur les avocats - LLCA; RS 935.61).

Selon les travaux préparatoires, le secret professionnel du notaire doit

demeurer un secret absolu (exposé des motifs, ch. 3.3, Bulletin du Grand

Conseil, 2004 p. 435). Il subsiste même après le décès du client du notaire

(Denis Piotet, op. cit., ch. 1.a) et est opposable aux héritiers du client (ATF

135.

III 597 consid. 3.4 pour le secret professionnel des avocats). Si l’accord

de l’intéressé n’entraîne pas obligation pour le notaire de révéler un secret, le

fait d'être autorisé par l’autorité de surveillance à communiquer des

informations soumises au secret n'obligerait a fortiori pas le notaire à

divulguer ces faits, sous réserve d’une obligation procédurale de collaborer

(cf. art. 166 al. 1 let. b du Code de procédure civile - CPC; RS 272). Il

en découle que l’autorité de surveillance ne pourrait pas imposer à un notaire

de communiquer des informations soumises au secret. Les conclusions des

recourants tendant à ce qu’ordre soit donné à Me C.________ de leur transmettre

ainsi qu'aux autres héritiers une copie du dossier de E.________ sont donc

irrecevables.

c) Conformément à la conception dite latine du

notariat sur laquelle la loi vaudoise sur le notariat se fonde, le notariat est

conçu comme la délégation à une personne privée de tâches étatiques, à savoir

l'instrumentation d'actes privés sous une forme officielle, où la participation

d'un notaire se caractérise comme une activité juridictionnelle à disposition des

justiciables (exposé des motifs, ch. 3.3, Bulletin du Grand Conseil, 2004 p. 424

s.).

L’art. 321 ch. 2 CP prévoit une autorisation de

l’autorité supérieure ou de l’autorité de surveillance pour permettre la

révélation du secret par le détenteur du secret, mais il n’énonce lui-même

aucun critère d’octroi ou de refus de cette autorisation. Selon la

jurisprudence et la doctrine il faut faire une pesée des intérêts en jeu et

l’autorisation ne doit être accordée que si les intérêts publics ou privés à la

divulgation l’emportent clairement (ATF 142 II 307 consid. 4.3.3; TF

2C_704/2016 du 6 janvier 2017 consid. 3.2;2C_215/2015 du 16 juin 2016

consid. 5.1). En effet, l’intérêt au secret professionnel tel que celui

des médecins, avocats ou notaires est en soi considéré par la loi comme un

intérêt important, en face duquel l’intérêt à l’établissement de la vérité

matérielle ne prime pas (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016 consid. 5.1 non

publié de l’ATF 142 II 256, et les références; Benoît Chappuis, in: Macaluso et

al., op. cit., art. 321, n°153).

Le professionnel ne peut être délié du secret que

pour les faits qui ont un impact patrimonial légitime pour les héritiers, mais

non pour les faits qui relèvent de la sphère intime de la personne défunte (Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/

Stoll, Code pénal - Petit commentaire, 2e éd. 2017, n. 41 ad art. 321 CP).

Aussi, une levée partielle peut être envisagée, suivant les intérêts en jeu.

Dans toute hypothèse, la levée ne constitue pas un blanc-seing pour le notaire:

il ne peut révéler que les éléments indispensables à la consécration des

intérêts en jeu (cf. pour le secret professionnel de l’avocat: François Bohnet/Vincent Martenet,

Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1914 p. 781).

4.

Dans leur demande du 21 décembre 2017, les recourants n’ont fourni

aucune autre motivation pour accéder au dossier que leur statut d’héritier. Le

recourant soutient en effet que lui et sa fille ont un droit de consulter le

dossier de l’instrumentation du testament du 14 décembre 2012. Il se prévaut

d’une opinion doctrinale (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2005,

n°248 p. 112) selon laquelle le notaire ne serait pas tenu au secret envers le

défunt, à l’encontre des héritiers que dans la mesure où le défunt a prescrit

un tel secret ou s’il s’agit d’affaires purement personnelles pour autant qu’il

apparaisse normal que le défunt ne voulait pas qu’elles soient divulguées. Il

en déduit que le notaire détenant des informations sur une succession ne peut

opposer le secret professionnel aux héritiers (notamment lorsqu’il s’agit de

réservataires écartés par le de cujus) et qu’il doit renseigner les héritiers

sur tout ce qui peut être utile à leurs intérêts matériels.

L’auteur auquel les parties recourantes se réfèrent

a toutefois inversé ou tout au moins fortement relativisé sa position dans la

dernière édition de son ouvrage. Il y déclare ce qui suit (Michel Mooser, Le

droit notarial en Suisse, 2e éd., 2014, n°248 p. 166):

"La question est celle de

savoir dans quelle mesure le notaire est en droit de renseigner les héritiers.

En principe, tout héritier a le droit d’exiger des informations sur les biens

de la succession, en se fondant sur les art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC. Au vu

de la jurisprudence récente (relative aux avocats, mais qui devrait également

valoir pour le notaire) celui-ci devrait toutefois pouvoir invoquer le secret

profession à l’égard des héritiers, dans la mesure où son activité est couverte

par l’art. 321 CP : le secret professionnel est opposable aux héritiers du

client. Le notaire n’est donc pas seulement tenu au secret envers le défunt, à

l’encontre des héritiers, dans la mesure où le défunt a prescrit un tel secret

ou s’il s’agit d’affaires purement personnelles."

Un autre auteur avait constaté que l'on rencontre

parmi les auteurs qui se sont penchés sur la question du secret intéressant le

défunt par rapport aux héritiers toutes les constructions imaginables (Piotet, op.

cit., ch. 1.a; cf. aussi François Bianchi, Demandes de renseignements dans le

cadre d’une succession: l’avocat et le notaire peuvent-ils opposer leur secret

professionnel ?, not@lex 3/2012 p. 88 s. et 92). Même si un droit de

chaque héritier à des renseignements devait par hypothèse être reconnu, un tel

droit devrait être limité aux informations liées aux droits patrimoniaux et ne

s’étendrait pas à des questions non patrimoniales. Quoiqu’il en soit, la

prétention éventuelle des héritiers à des informations de la part du notaire

serait une prétention civile. Elle n’est pas déterminante dans le cadre de la

pesée des intérêts relative à une demande de levée du secret qui a été déposée

indépendamment de toute action civile.

5.

Le recourant soutient que l’autorité de surveillance a abusé de son

pouvoir d’appréciation en ne reconnaissant pas comme prépondérant son intérêt à

la consultation du dossier relatif à l’instrumentation du testament de sa mère E.________

pour reconstituer la réelle volonté de celle-ci et procéder au partage selon

cette volonté.

a) La procédure de testament public comporte différentes phases. Durant la

phase préparatoire (aussi appelée procédure préalable), le disposant indique

ses volontés à l'officier public qui les écrit lui-même ou les fait écrire

(art. 500 al. 1 du Code civil suisse - CC; RS 210). Cette phase préparatoire n’est

pas soumise à des exigences de forme. La communication de la volonté de la

personne testatrice au notaire peut être faite oralement ou par écrit. Elle

peut aussi être faite par l’intermédiaire d’un tiers que la testatrice charge

de formuler ou de transmettre sa volonté (ATF 63 II 259 consid. 1; Fiorenzo

Cotti/ Evelyn Gygax, in: Antoine Eigenmann/Nicolas

Rouillier [éds], Commentaire du droit des successions, 2012, art. 500 n° 2).

Après la phase préparatoire, vient la phase formelle

(aussi appelée procédure principale) dans laquelle l’officier public donne à

lire le testament à la personne testatrice qui doit ensuite le signer (art. 500

al. 1 et 2 CC). Le notaire doit être présent pendant la lecture de l’acte et il

doit s’assurer, autant que faire se peut, que la personne testatrice lise

effectivement l’original qui lui a été remis (Paul-Henri Steinauer, La procédure d’instrumentation des

testaments publics, des pactes successoraux, des contrats de mariage et des

conventions sur les biens, in : Ausgewählte Fragen zum Beurkundungsverfahren,

2007, pp. 91-118, p. 102). L’acte doit ensuite être daté et signé par

l’officier public (art. 500 al. 3 CC), ce qui confère au testament son

caractère authentique. Aussitôt après, le testateur doit déclarer aux deux

témoins, par-devant l’officier public, qu’il l’a lu et que cet acte renferme

ses dernières volontés (art. 501 al. 1 CC). Par une attestation signée d’eux et

ajoutée à l’acte, les témoins certifient que le testateur a fait cette

déclaration en leur présence et leur a paru capable de disposer (art. 501 al. 2

CC).

b) Le testament de la défunte daté du 14 décembre

2012.

a été fait en la forme authentique selon les art. 499 ss CC. D’après la

facture de Me D.________ du 8 janvier 2013, le testament a été préparé entre le

10.

juin 2010 et le 13 décembre 2012, soit pendant une période de deux ans et

demi. Durant cette période, Me D.________ a eu deux entretiens téléphoniques

avec la testatrice (le 9 juillet 2010 et le 26 octobre 2011). Il a eu en outre

de nombreuses communications par téléphone et par courriel avec G.________, qui

était habilité à représenter la défunte par un general and unlimited power

of attorney du 19 avril 2011, y compris en matière successorale ("including…

representation in inheritance matters"). Il a notamment reçu le 25

juillet 2011 de G.________ un projet de testament en anglais.

c) Le souhait des recourants de "reconstituer

la réelle volonté" de E.________ ne constituerait pas un intérêt

prépondérant à la consultation de pièces se rapportant à la phase préparatoire

de l’instrumentation du testament public du 14 décembre 2012. La spécificité du

testament public est que la volonté de la personne testatrice s’exprime

essentiellement lors de la phase formelle. C’est pourquoi l’on admet que la

procédure principale permet de vérifier que les éléments du testament qui

auraient été transmis par des tiers reflètent bien la volonté de la personne

testatrice (Paul-Henri Steinauer, op. cit., p. 100).

En signant l’acte après l’avoir lu entièrement, la personne testatrice confirme

que le texte exprime fidèlement ses volontés (Paul-Henri Steinauer, op.cit., p.

102). L’origine des éléments constitutifs d’un testament en forme authentique

ne détermine donc pas la validité de celui-ci et n’influence pas l’expression de

la volonté de la personne testatrice. L’intérêt des proches ou des héritiers à

reconstituer les sources directes et indirectes d’un testament public ou à

connaître de l’évolution du projet de testament public jusqu’à son

instrumentation ne saurait dès lors être prépondérant par rapport au principe

du secret professionnel absolu établi par l’art. 42 LNo. Peu importe à cet

égard que les pièces se rapportant à la phase préparatoire concernent la sphère

intime de la testatrice ou d’autres aspects. Peu importe également que ces

pièces soient "sensibles" au sens de la décision attaquée ou

non. Peu importe enfin que la défunte n’ait pas expressément interdit la

révélation de ces pièces aux recourants.

6.

Le recourant fait aussi valoir comme intérêt à la consultation du

dossier relatif à l’instrumentation du testament de E.________ celui de "clarifier la situation

successorale". Un tel intérêt s’apparente à celui à l’établissement de

la vérité matérielle. La jurisprudence a pourtant rappelé que le simple intérêt

à l’établissement de la vérité matérielle ne saurait l’emporter sur le secret

professionnel, car autrement celui-ci serait réduit à néant (TF 2C_215/2015 du

16.

juin 2016 consid. 5.1 non publié à l'ATF 142 II 256, et les références). De

plus, l’intérêt à "clarifier la situation successorale" est

trop indifférencié, car il ne permettrait pas de déterminer quelles pièces du

dossier pourraient être visées. Or, l’autorité compétente pour autoriser la

levée du secret doit déterminer non seulement envers qui, mais aussi dans

quelle mesure le secret doit être levé de manière à sauvegarder la sphère

intime de la défunte (TF 2C_37/2018

du 15 août 2018 consid. 6.4.2). La demande des recourants de la levée du

secret à l’égard de l’intégralité du dossier de Me D.________ relatif à

l’instrumentation du testament du 14 décembre 2012 pour leur permettre

d’évaluer s’il contient des éléments pertinents équivaudrait à une inversion du

secret professionnel et serait contraire à la loi (TF 2C_37/2018 du 15 août

2018.

consid. 5.4 in fine). L’intérêt à la clarification de la situation

successorale n’est donc pas prépondérant.

7.

Le recourant fait valoir qu’il a un intérêt à savoir pourquoi il a été

exhérédé et à comprendre le cheminement de la défunte dans sa démarche

d’exhérédation. Le désir de connaître les motifs d’exhérédation ne justifie pas

l’accès au dossier d’instrumentation d’un testament public, car les causes de

l’exhérédation doivent être mentionnées dans l’acte qui ordonne celle-ci, donc

dans le testament public, et la preuve de ces causes doit être apportée par les

héritiers en cas de contestation par la personne exhérédée (art. 479 CC). Quant

au cheminement de la défunte dans sa démarche d’exhérédation, il s’agit d’une

question relevant de la sphère intime de la défunte et qui est dans tous les

cas soustraite à une levée du secret.

8.

a) Même si les parties recourantes font valoir que la capacité de

discernement de la testatrice en date du 14 décembre 2012 est en cause, elles

ne demandent pas la transmission de pièces spécifiques du dossier, se limitant

à requérir l’accès au dossier entier. La question de savoir si l’intérêt des

descendants - et en particulier d’un descendant exhérédé - à connaître de

pièces du dossier relatif à l’instrumentation du testament devrait être reconnu

comme prépondérant dans l’hypothèse où le dossier contiendrait des pièces

susceptibles d’apporter une lumière sur la capacité de discernement de la

testatrice peut rester ouverte dans la présente procédure. Ce n’est en effet

pas la fonction de l’autorité de surveillance d’évaluer chaque pièce du dossier

pour déterminer si cette pièce fournit un éclairage pertinent sur la capacité

de discernement de la testatrice. L’autorité de surveillance ne pourrait que

statuer sur le principe de la levée du secret pour les pièces pertinentes.

Lorsque, comme en l’espèce, la demande de levée du secret a été déposée

indépendamment de toute procédure civile pendante, il n’y a pas de procédure

formelle permettant la sélection des pièces pertinentes et garantissant le

respect du droit des proches de la défunte au maintien du secret. La doctrine

reconnaît en effet à chacun des proches de la défunte un droit propre à ce que

ne soit pas révélé un secret du défunt (Piotet, op. cit., ch. 1.a; Cécile Faessler,

Le secret professionnel du notaire et le droit aux renseignements des

héritiers, Not@lex 3/2012, p. 140). Ce n’est donc que si la demande de

levée du secret est faite dans le cadre d’une procédure civile pendante, dans

laquelle le juge civil pourrait contrôler la pertinence des pièces remises par

le notaire, que les droits de tous les bénéficiaires du secret pourraient être

garantis.

La situation s’apparente quelque peu à celle du

secret médical sur lequel la jurisprudence a eu plusieurs fois l’occasion de se

prononcer récemment. Dans un arrêt du 20 juillet 2017, le Tribunal fédéral a

refusé la demande de levée du secret médical d’un médecin qui avait été déposée

sans ouverture préalable d’une procédure civile dans laquelle le médecin aurait

pu être appelé à témoigner; selon le Tribunal fédéral, seule une procédure

civile pendante aurait permis d’évaluer la pertinence pour la succession des

informations relatives à la santé des défunts (TF 2C_1035/2016 du 20 juillet

2017.

consid. 4.2.3). A l’inverse, il a admis la levée du secret médical

dans deux affaires où la demande de levée était liée à une procédure pendante

soit devant le juge civil (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016, très partiellement

publié à l'ATF 142 II 256) soit devant l’autorité de protection de l’enfant et

de l’adulte (TF 2C_622/2017 du 19 février 2018). Dans la première de ces deux

procédures, le TF avait toutefois aussi constaté que le médecin incriminé qui

invoquait en sa faveur le secret professionnel par rapport à une procédure pour

faute professionnelle n'avait pas pu invoquer la protection d'un droit

prépondérant justifiant le secret médical. Dans le deuxième cas, le TF a retenu

que l'intéressée devait se soumettre à une expertise médicale et ne pouvait dès

lors pas refuser d'entrée de libérer l'expert du secret médical.

C’est donc à juste titre que la décision attaquée a

justifié le refus en invoquant que les recourants avaient la possibilité de

requérir la production du dossier ou de pièces de ce dossier dans le cadre

d’une procédure civile et qu’il était important que l’éventuelle divulgation

des informations contenues dans le dossier du notaire se fasse dans un cadre

procédural précis, notamment afin de garantir l’égalité des armes entre toutes

les parties impliquées dans ce dossier.

b) Le testament contient une clause selon laquelle

toute personne qui aurait cherché, directement ou indirectement, à contester

l’homologation ou la validité de celui-ci ou qui aurait déposé une procédure

devant un tribunal dans le but de l’annuler ne recevrait rien en héritage, ni elle-même

ni ses descendants ou héritiers. Le risque que cette clause fait courir aux

recourants en cas d’action civile en annulation du testament ne justifie pas

une modification des rapports entre la procédure de levée du secret

professionnel devant l’autorité de surveillance et les procédures devant le

juge civil.

9.

Le recourant argue qu’un autre héritier aurait eu accès à des

informations contenues dans le dossier de l’instrumentation du testament public

du 14 décembre 2012. Il invoque à cet effet les liens étroits entre l’exécuteur

testamentaire, G.________, et F.________. Il estime qu’il faut remédier à cette

iniquité en lui donnant accès au dossier. Le DIS fait valoir pour sa part qu’il

n’est pas prouvé que d’autres héritiers aient eu accès à ce dossier.

Chaque héritier a un

droit civil à ce que les autres héritiers lui communiquent toutes

les informations qui peuvent objectivement paraître propres à

exercer une influence quelconque sur le partage (TF 5A_994/2014 du 11 janvier 2016 consid. 2.1). Un tel droit

régit les relations entre héritiers et ne constitue pas un intérêt privé prépondérant

à la levée du secret professionnel du notaire. C’est donc par la voie civile

que le recourant devra agir pour obtenir la correction du déséquilibre

d’informations qu’il prétend.

10.

Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent

être rejetés et la décision attaquée confirmée.

Compte tenu de l'issue du litige, un émolument de

3000.

fr. est mis à la charge des

recourants, solidairement entre eux (cf. art. 49 al. 1 et 51 al. 2

LPA-VD ; art. 1 et 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des

dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il

n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête :

Les recours sont rejetés.

II.

La décision rendue le 19 janvier 2018 par le Département des

institutions et de la sécurité du Canton de Vaud est confirmée.

III.

Un émolument de 3000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________

et d’B.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 mars 2019

président :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;

RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113

ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie ; il en va de même de la