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Décision

GE.2018.0040

CDAP - GE.2018.0040 - 2019-02-07 - A.________ /Département de l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

7 février 2019Français37 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________, dont le siège est à ******** (SG), a pour but la

distribution d'appareils d'utilité quotidienne, notamment pour les domaines de

l'électroménager et du multimédia; la planification et la création d'installations

sanitaires et de cuisines, ainsi que d'autres activités d'une entreprise

générale; la fourniture de services et le financement de succursales actives

dans les domaines cités et l'accomplissement d'autres activités liées au but

social de l'entreprise. La société peut acquérir et vendre des immeubles,

prendre part à d'autres entreprises, acquérir de telles entreprises et en créer

des succursales (réd.: traduction libre de l'allemand, selon inscription au

registre du commerce).

La société dispose d'un certain nombre de

succursales en Suisse, dont une à Montreux.

B.

Sur la base d'un permis établi en lien avec le Marché de Noël, le

Service de l'emploi du Canton de Vaud (ci-après: SDE) autorise certains

magasins et commerces de la ville de Montreux à ouvrir l'après-midi, de 14

heures à 18 heures, deux dimanches du mois de décembre.

C.

Le 9 février 2012, le SDE a effectué un contrôle au sein de la

succursale de Montreux de la société A.________ (ci-après: la recourante). A

cette occasion, il a constaté que la majoration de salaire de 50% en cas de

travail dominical temporaire faisait défaut sur les feuilles de salaire de

certains des collaborateurs de la succursale, et que l'un des collaborateurs

avait été occupé plus de 6 jours consécutifs.

Le 25 avril 2012, le SDE

a adressé à la recourante un rapport l'appelant à veiller sans délai à ce que

tout le personnel de la succursale, le gérant y compris:

- bénéficie du supplément

salarial de 50% en cas de travail dominical temporaire;

- ne travaille pas plus de

six jours consécutifs et bénéficie d'un repos hebdomadaire d'au moins 35 heures

consécutives lorsqu'occupé le dimanche;

- n'effectue

pas de travail supplémentaire durant les semaines comportant du travail le

dimanche.

En outre, le SDE demandait à la recourante d'informer

les travailleurs ou leurs représentants des exigences formulées dans son

courrier et de lui confirmer par écrit le respect de ce droit.

D.

Le 15 février 2017, le SDE a adressé un courrier à la recourante, à

Montreux, afin d'effectuer un contrôle de suivi. Il lui a en particulier

demandé de produire une liste actualisée des travailleurs occupés dans la

succursale ainsi que les relevés des temps de travail de ceux-ci pour la

période allant du 1er novembre 2016 au 31 janvier 2017.

La recourante a répondu le 2 mars 2017; elle a

transmis une liste de trois collaborateurs, ainsi que les relevés de temps de

travail de ceux-ci pour la période demandée.

Il ressort de ces documents que le collaborateur B.________

a été occupé neuf jours consécutifs entre le mercredi 7 et le jeudi 15 décembre

2016 y compris, et que, parallèlement, le relevé de sa collègue C.________ indique

que celle-ci était malade du lundi 12 au mercredi 14 décembre 2016 y compris.

Plus précisément, les heures de présence durant

cette période ont été organisées comme suit:

B.________

C.________

D.________, responsable

succursale

lundi

5 décembre 2016

9h15

8h15

9h15

mardi

6 décembre 2016

jour de congé

9h15

8h15

mercredi

7 décembre 2016

8h15

9h15

jour de congé

jeudi

8 décembre 2016

9h15

jour de congé

9h15

vendredi

9 décembre 2016

8h00

8h15

8h00

samedi

10 décembre 2016

8h15

7h15

8h15

dimanche

11 décembre 16

4h00

4h00

lundi

12 décembre 2016

9h15

maladie

9h15

mardi

13 décembre 2016

5h40

maladie

8h15

mercredi

14 décembre 2016

8h15

maladie

jour

de congé

jeudi

15 décembre 2016

9h15

jour de congé

9h15

vendredi

16 décembre 2016

jour de congé

9h00

9h15

samedi

17 décembre 2016

7h00

8h15

7h15

dimanche

18 décembre 2016

4h00

4h00

lundi

19 décembre 2016

9h15

8h15

jour de congé

Le SDE a posé plusieurs questions à la recourante

lors d'un appel téléphonique du 7 mars 2017, notamment au sujet des pauses de

midi, de la compensation en temps et en argent des dimanches travaillés et du

nombre de jours consécutifs travaillés.

La recourante a donné suite à cet appel par courrier

du 17 mars 2017. Elle a joint à son envoi les relevés de temps de travail

précités, signés par les collaborateurs concernés (à l'exception du décompte du

mois de janvier 2017 concernant C.________, en arrêt maladie à ce moment). Elle

a en outre indiqué notamment ce qui suit:

"Travail le dimanche

Par année civile, le salarié

accepte de mettre sa force de travail à disposition au total jusqu'à 10 jours

fériés incluant les dimanches, les jours fériés nationaux, cantonaux, régionaux

ou locaux ou les week-ends de salons.

Le salarié a

déjà connaissance de l'étendue de ces interventions au moment de la conclusion

du contrat de travail. La majoration de salaire de 50% accordée pour ces

interventions est donc intégrée dans le salaire à l'heure; en conséquence, elle

est comprise dans le forfait, indépendamment du volume de travail réel. Le

salarié ne peut donc prétendre au versement de la majoration pour le travail le

dimanche. Indépendamment de ceci, la majoration due pour les interventions le

dimanche sera malgré tout, à titre informatif, mentionnée séparément sur le

bulletin de paie sans toutefois être prise en compte lors du calcul de la

paie."

Par courriel du 20 mars 2017, la recourante a encore

transmis au SDE les décomptes de salaire des trois collaborateurs précités pour

le mois de janvier 2017.

Par courriel du 23 mars 2017, le SDE a écrit ce qui

suit à la recourante:

"En ce qui concerne la

majoration salariale accordée en cas de travail du dimanche, vous nous avez

indiqué qu'elle était intégrée dans le salaire de vos collaborateurs. Il

ressort donc des documents et informations transmis que ces derniers reçoivent

le même salaire qu'ils soient ou non amenés à travailler le dimanche. Afin de

pouvoir vérifier que cette majoration salariale est bien accordée en sus du

salaire, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir nous transmettre les

contrats de travail de vos collaborateurs.

[...]"

Le 24 mars 2017, la recourante a transmis les

contrats de travail des trois employés de sa succursale de Montreux, qui

indiquent ce qui suit s'agissant de la durée du travail:

"La

durée de travail hebdomadaire moyenne est fixée à 43,5 heures, pauses incluses,

réparties sur cinq jours ouvrés. L'aménagement du temps de travail est fonction

de la situation au sein de l'entreprise ou des heures d'ouverture du magasin.

Outre le dimanche, le salarié a droit à un jour de repos fixé par l'employeur

après concertation avec le salarié. Si nécessaire, l'employeur est en droit d'accorder

deux demi-journées de repos au lieu d'une journée complète."

La recourante a aussi fourni un document intitulé

"Dispositions en matière de contrat de travail", auquel les

trois contrats se réfèrent expressément en tant que base de la relation de

travail. Le point 2.9 de ce document, intitulé "Travail dominical et

les jours fériés", prévoit ce qui suit:

"Par année civile, le salarié

accepte de mettre sa force de travail à disposition au total jusqu'à 10 jours

fériés incluant les dimanches, les jours fériés nationaux, cantonaux, régionaux

ou locaux ou les week-ends de salons.

Le salarié a déjà connaissance de

l'étendue de ces interventions au moment de la conclusion du contrat de

travail. La majoration de salaire de 50% accordée pour ces interventions est

donc intégrée dans le salaire à l'heure; en conséquence, elle est comprise dans

le forfait, indépendamment du volume de travail réel. Le salarié ne peut donc

prétendre au versement de la majoration pour le travail le dimanche. Indépendamment

de ceci, la majoration due pour les interventions le dimanche sera malgré tout,

à titre informatif, mentionnée séparément sur le décompte de salaire sans

toutefois être prise en compte lors du calcul de la paie.

Pour les interventions le dimanche

et les jours fériés qui vont au-delà de l'étendue précitée, la majoration de

salaire de 50% reste due. Si une telle intervention représente une exception, l'employeur

verse au salarié la majoration de salaire de 50% y afférente, sans aucune autre

convention séparée. Si de telles interventions d'une telle étendue se

produisent régulièrement, une clause séparée y afférente sera stipulée dans le

contrat de travail individuel.

Si l'employeur

ne fait pas appel au salarié pour de telles interventions, il n'est pas en

droit de réclamer le remboursement de la majoration pour le travail le dimanche

comprise dans le salaire à l'heure. Les dispositions légales relatives à l'octroi

de repos restent réservées."

Dans un courrier du 26 avril 2017, le SDE a rappelé

à la recourante les problèmes qu'il lui avait signalés dans son rapport du 25

avril 2012, à savoir l'absence de majoration de salaire de 50% en cas de

travail dominical temporaire contraire à l'art. 19 al. 3 de la loi sur le

travail du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), et l'occupation de travailleurs plus

de 6 jours consécutifs (art. 21 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative

à la loi sur le travail [OLT 1; RS 822.111]). Il a relevé qu'à l'occasion du

récent contrôle effectué, il avait été constaté que la situation n'était pas

régularisée. Il a dès lors fixé un délai de 10 jours à la recourante pour se

déterminer par écrit sur les faits reprochés.

Dans une réponse du 1er mai 2017, la

recourante a attiré l'attention du SDE sur le point 2.9 de ses dispositions en

matière de contrat de travail, réglant la question de la majoration de salaire

prévue en cas de travail dominical temporaire. S'agissant de l'occupation de

travailleurs plus de 6 jours consécutifs, elle s'est déterminée comme suit:

"Dans notre point de vente à

Montreux 3 personnes sont occupées. Pour garantir le conseil et le service à la

clientèle il est absolument nécessaire qu'au minimum 2 conseillers/conseillères

de vente sont [sic] présents au magasin.

En général,

le jour de congé de Monsieur B.________ est le mardi. Malheureusement Madame C.________

est tombée malade du lundi 12 décembre au mercredi 14 décembre. Comme il n'est

pas possible de laisser travailler une seule personne au magasin, Monsieur B.________

a changé son jour de congé exceptionnellement du mardi, 13 décembre, au

vendredi, 16 décembre, pour cette semaine. C'est pourquoi Monsieur B.________ a

travaillé plus que 6 jours consécutifs."

Par décision du 17 mai 2017, le SDE a dit que A.________

devait sans délai veiller à ce que les prescriptions légales relatives à la

majoration de salaire en cas de travail dominical et au nombre de jours

consécutifs travaillés soient respectées (1), et que la société précitée devait,

conformément à l'art. 71 al. 2 OLT 1, informer les travailleurs, ou leurs

représentants, des exigences formulées dans cette décision (2). L'autorité a en

outre dit que la décision était immédiatement exécutoire, de sorte que le dépôt

d'un éventuel recours n'entraînerait pas d'effet suspensif. Le SDE a encore précisé

qu'il se réservait la possibilité de dénoncer la société prénommée à l'autorité

compétente en application de l'art. 292 du Code pénal suisse. En bref, l'autorité

a considéré que le forfait correspondant à la majoration de salaire de 50%,

défini à l'avance et intégré dans le salaire de base mensuel de tous les

collaborateurs de la recourante, n'était pas conforme à la loi sur le travail,

dès lors qu'il devait être accordé en fonction de l'occupation effective le

dimanche et en plus du salaire contractuel. L'autorité a par ailleurs retenu que

les relevés des temps de travail de B.________ laissaient apparaître que l'intéressé

avait été occupé 9 jours consécutifs du 7 au 15 décembre 2016, contrairement

aux prescriptions de l'art. 21 al. 3 OLT 1.

E.

Le 14 juin 2017, A.________ a formé un recours contre cette décision

auprès du Département de l'économie, de l'innovation et du sport (ci-après:

DEIS). Elle a conclu à son annulation, avec suite de dépens.

Le SDE s'est déterminé par acte du 26 juillet 2017, concluant

au rejet du recours. La recourante a dupliqué par écriture du 21 septembre

2017.

Par décision du 26 janvier 2018, le Chef du DEIS a

rejeté le recours et confirmé la décision rendue par le SDE. En substance, l'autorité

a considéré, au terme d'une interprétation de la loi, que le supplément de

salaire de l'art. 19 al. 3 LTr ne pouvait être prévu de manière collective et

forfaitaire. Par ailleurs, s'agissant du respect du nombre de jours consécutifs

travaillés, l'autorité a retenu que la maladie d'une employée invoquée par la

recourante ne constituait pas une circonstance exceptionnelle au sens de l'art.

26 al. 1 OLT 1 justifiant d'excéder la durée autorisée du travail; elle a en

outre relevé que la recourante ne s'était pas non plus trouvée en l'espèce en

présence d'une menace qui risquait d'entraîner un dommage disproportionné.

F.

Par acte de son conseil du 26 février 2018, A.________ a interjeté

recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(ci-après: CDAP) à l'encontre de cette décision, concluant, avec suite de frais

et dépens, à son annulation.

Par ordonnance du 27 février 2018, un délai au 19

mars suivant a été imparti à la recourante pour effectuer le versement d'une avance

de frais de 1'000 francs. Cette ordonnance a été notifiée au conseil de la

recourante, à son ancienne adresse professionnelle. Aucun versement n'ayant été

enregistré dans le délai imparti, le recours a été déclaré irrecevable pour

défaut de paiement de l'avance de frais et la cause rayée du rôle par arrêt du

3 avril 2018. Par l'intermédiaire de son conseil, la recourante a déposé le 14

avril 2018 une requête de restitution du délai de paiement de l'avance de

frais, exposant que l'ordonnance du 27 février 2018 et l'arrêt du 3 avril 2018 avaient

été notifiés à une adresse erronée, sans que la responsabilité de cette erreur

ne lui incombe. L'avance de frais a en parallèle été payée le 16 avril 2018. Par

arrêt du 24 avril suivant, la demande de restitution de délai a été admise et l'arrêt

d'irrecevabilité du 3 avril 2018 annulé.

Par lettre du 9 mai 2018, le SDE, en qualité d'autorité

concernée, a déclaré renoncer à se déterminer sur le recours et se référer

intégralement aux déterminations de l'autorité intimée DEIS.

Le 14 mai 2018, l'autorité intimée a transmis son

dossier et déposé sa réponse au recours, concluant au rejet de celui-ci et au

maintien de sa décision.

La recourante et l'autorité intimée ont procédé à un

second échange d'écritures en date des 3 et 20 juillet 2018. La recourante a

déposé des observations finales le 13 août 2018.

G.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 44, 1ère phrase, de la loi vaudoise

du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), le Service en charge de l'emploi

(cf. art. 5 LEmp) est l'autorité cantonale compétente en matière de protection

des travailleurs. A ce titre, il est en particulier habilité à exercer des

tâches de contrôle, de conseil et d'information, notamment dans le domaine de

la durée du travail et du repos (art. 46 al. 2 LEmp). Les décisions rendues en

application de l'art. 46 LEmp peuvent faire l'objet d'un recours administratif

auprès du Département (art. 84 al. 2 LEmp); la décision sur recours de ce

dernier peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal (cf. art.

92.

al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36]), singulièrement devant la Cour de céans.

b) Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles

de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieux en premier lieu le système de rémunération appliqué par la

recourante au travail dominical effectué par ses employés.

a) L'art. 18 al. 1 LTr prévoit le principe général

de l'interdiction de travailler le dimanche, plus précisément du samedi à 23

heures au dimanche à 23 heures. Il est toutefois possible de déroger à cette

interdiction, conformément à l'art. 19 LTr, dont la teneur est la suivante:

"1 Les dérogations

à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation.

2.

Le travail dominical

régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou

économiques le rendent indispensable.

3.

Le travail dominical

temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur

accorde une majoration de salaire de 50% au travailleur.

4.

Le travail dominical

régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail

dominical temporaire, à celle des autorités cantonales.

5.

Le travailleur ne

peut être affecté au travail dominical sans son consentement.

6.

Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le

personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit

nécessaire."

Ainsi, selon la loi, les dérogations au travail

dominical peuvent être régulières ou périodiques (al. 2) ou temporaires (al. 3).

Selon l'art. 40 al. 3 OLT 1, est réputé temporaire au sens de l'art. 19 LTr le

travail du dimanche qui n'excède pas six dimanches, jours fériés légaux inclus,

par entreprise et par année civile en cas d'interventions sporadiques (let. a)

ou qui présente un caractère exceptionnel, en cas d'interventions de durée

limitée n'excédant pas trois mois (let. b). Est réputé régulier ou périodique

le travail du dimanche dont le volume temporel excède les critères énumérés à

l'al. 3 (art. 40 al. 4 OLT 1).

En cas de travail dominical temporaire, l'employé a

droit à une majoration de salaire de 50% (art. 19 al. 3 LTr). Ce supplément, en

cas de salaire au temps, se calcule d'après le salaire horaire sans les

allocations de résidence et de ménage ni les allocations pour enfants (art. 33

al. 1 OLT 1). En revanche, aucune compensation financière n'est prévue pour le

travail dominical régulier ou périodique (art. 19 al. 3 LTr a contrario);

le travailleur qui a été engagé pour un tel travail est présumé avoir donné son

consentement à la conclusion du contrat, et le salaire proposé est censé

répondre aux inconvénients résultant de ce régime (arrêt TF 4A_515/2014 du 26 février

2015.

consid. 2.3 et réf. cit.).

Selon l'art. 27 al. 1 OLT 1, le besoin urgent au

sens de l'art. 19 al. 3 LTr est établi notamment lorsque s'imposent des

interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d'événements

de société ou de manifestations d'ordre culturel ou sportif procédant des

spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle (let.

c).

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la

recourante bénéficie de l'autorisation octroyée par le SDE à certains magasins

et commerces du centre-ville de Montreux, dans le cadre du Marché de Noël, d'ouvrir

deux dimanches au mois de décembre, de 14 heures à 18 heures. Pour le surplus,

la recourante n'allègue pas ni a fortiori ne démontre que ses employés

seraient amenés à travailler d'autres dimanches ou jours fériés. Il en résulte

que, dès lors qu'elle n'excède pas six dimanches ou jours fériés par année

civile (cf. Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2,

SECO, 6ème mise à jour 2011, ad art. 40 OLT 1, p. 140-2), l'activité

déployée par les trois employés de la succursale de Montreux de la recourante

dans ce cadre correspond à du travail dominical temporaire au sens de l'art. 19

al. 3 LTr, ce que les parties ne contestent au demeurant pas. Dès lors, même si

les "dispositions en matière de contrat de travail" de la

recourante mentionnent un maximum de 10 jours fériés incluant les dimanches,

les jours fériés nationaux, cantonaux, régionaux ou locaux ou les week-ends de

salons, on doit exclure d'emblée, s'agissant des employés concernés par la

décision attaquée, qu'il s'agit d'un cas de travail dominical régulier ou

périodique échappant au paiement d'un supplément de salaire prévu par l'art. 19

al. 3 LTr. Peu importe pour le surplus, pour la résolution du présent litige,

que la règlementation privée de la recourante puisse avoir également vocation à

s'appliquer à des travailleurs accomplissant du travail dominical régulier.

c) Selon la décision attaquée, le système de

rémunération forfaitaire du travail dominical appliqué par la recourante – la

majoration de salaire de 50% accordée pour le travail dominical étant intégrée

dans le salaire à l'heure – serait contraire à la lettre de l'art. 19 al.

3.

LTr qui en utilisant le terme "travailleur" au singulier imposerait

une compensation individuelle. Ce système viderait de son sens le principe de

compensation voulu par le législateur dès lors que le supplément est versé

indépendamment du fait que le travailleur travaille le dimanche. Enfin, le

calcul prévu par l'art. 33 OLT 1 sur le calcul du supplément exclurait la

pratique d'un forfait. L'autorité intimée a en outre considéré par surabondance

qu'il était douteux que les employés de la recourante avaient valablement

consenti au travail du dimanche dès lors que leur contrat individuel n'en

faisait pas mention, seules les "dispositions en matière de contrat de

travail" prévoyant tant le principe du travail dominical que celui de

sa rémunération.

La recourante soutient au contraire que le texte de

l'art. 19 al. 3 LTr n'exclut pas un système forfaitaire pour autant que le

nombre de dimanches où les employés sont mobilisés et le nombre d'heures à

accomplir ce jour-là soient prédéfinis. Elle relève en outre que les décomptes

remis aux employés mentionnent la part de rémunération correspondant au travail

dominical. S'agissant du consentement des employés au travail dominical, elle

expose que le renvoi aux conditions générales serait suffisant et qu'un

document intitulé "planification du personnel", divisé en tableaux

hebdomadaires est signé par les employés un mois à l'avance.

d) D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en

premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut cependant

s'écarter de cette interprétation s'il y a des raisons sérieuses de penser que

le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle du législateur; de tels

motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la

disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Lorsque plusieurs

interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la

véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à

considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de

son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa

relation avec d'autres dispositions; le Tribunal fédéral ne privilégie aucune

méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique (cf. ATF

136.

III 283 consid. 2.3.1 et les arrêts cités).

La lettre de l'art. 19 al. 3 LTr prévoit

uniquement le principe du versement d'une majoration de salaire de 50% au

travailleur. Il ne prescrit en revanche pas expressément la manière dont ce

supplément de rémunération doit être versé et calculé, ce dernier point étant

l'objet de l'art. 33 OLT 1. On ne saurait en particulier tirer de l'emploi

du singulier ("travailleur") dans cette disposition qu'il serait

exclu que les employeurs prévoient par des dispositions contractuelles

générales la manière dont ce supplément de salaire est versé. Le raisonnement

de l'autorité intimée ne peut être suivi sur ce point.

Il convient donc de rechercher le but poursuivi par

la disposition. En édictant l'art. 19 LTr, le législateur a entendu restreindre

le travail dominical plus rigoureusement encore que le travail nocturne, d'abord

en considération de la sanctification du dimanche, mais aussi par égard pour la

vie familiale (ATF 120 Ib 332 consid. 3a, confirmé par ATF 131 II 200 consid.

6.

; cf. également Cour constitutionnelle du Canton de Vaud (CCST), arrêt

CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005). Si les considérations relatives à la

sanctification du dimanche ont quelque peu perdu de leur importance au vu de la

sécularisation toujours croissante de la société, celles relatives à la vie

sociale et familiale restent toujours aussi importantes. Ainsi, le dimanche

fonctionne comme un métronome dictant le rythme de la vie commune en société.

Celui qui doit travailler ce jour souffre de désavantages du point de vue

familial, culturel et social (Stöckli/Soltermann, Commentaire de la loi sur le

travail, Berne 2005, n. 1 ad art. 18 LTr, p. 296).

Or, le système forfaitaire mis en place par la

recourante ne permet pas d'assurer au travailleur la compensation directe du

désavantage que constitue le fait de travailler le dimanche. En effet, dès lors

que le supplément lié au travail dominical est supposé être intégré dans le

salaire horaire, celui-ci reste identique que l'employé ait ou non

effectivement travaillé le dimanche. Un employé qui a travaillé le même nombre

d'heures deux mois consécutifs percevra donc un salaire identique pour ces deux

mois, même s'il a travaillé un ou plusieurs dimanches pendant l'un des mois. Par

ailleurs, deux employés ayant effectué le même nombre d'heures pendant un mois

percevront une rémunération identique même si l'un deux seulement a travaillé

pendant un ou plusieurs dimanches. Autrement dit, avec un tel système, le

travail dominical temporaire n'est pas rémunéré par un supplément de salaire,

ce qui est contraire au but de la loi.

A cet égard, contrairement à ce que soutient la

recourante, il est sans incidence que les fiches de salaire remises aux

employés mentionnent un montant au titre de "supplément de salaire"

lorsqu'ils ont travaillé le dimanche. En effet, dans la mesure où le salaire

horaire ne varie en réalité pas en fonction du travail du dimanche, cette

mention ne répond manifestement pas non plus au but poursuivi par la loi. Il

n'est au surplus pas concevable que le salaire horaire soit diminué pour les

autres jours lorsqu'un employé est amené pendant un mois à travailler un ou

plusieurs dimanches, ce qui serait la conséquence du calcul de la recourante.

Le système de rémunération forfaitaire du travail dominical prévu par la

recourante n'est donc pas conforme à l'art. 19 al. 3 LTr s'agissant de la

rémunération du travail dominical temporaire.

L'interprétation systématique des dispositions

applicables aboutit au même résultat. En effet, le législateur a distingué le

travail dominical régulier ou périodique (art. 19 al. 2 LTr et 40 al. 4

OLT 1) du travail dominical temporaire (art. 19 al. 3 LTR et 40 al. 3 OLT 1).

Cette distinction entraîne notamment des conséquences juridiques quant au

salaire supplémentaire qui doit être versé au travailleur, celui-ci n'étant

prévu que pour le travail dominical temporaire (art. 19 al. 3 a contrario

LTr). En revanche, comme on l'a rappelé ci-dessus, aucune compensation

financière n'est imposée par la LTr s'agissant du travail dominical régulier ou

périodique, le travailleur qui a été engagé pour un tel travail étant présumé

avoir donné son consentement à ce travail régulier à la conclusion du contrat

et le salaire proposé étant censé répondre aux inconvénients résultant de ce

régime et comprendre un éventuel supplément de salaire (ATF 4A_515/2014 du 26

février 2015, consid. 2.3 et réf. citées). Permettre à l'employeur, comme le

soutient la recourante en se référant à la jurisprudence précitée, de rémunérer

forfaitairement le travail dominical temporaire pour autant que le nombre de

dimanches travaillés et d'heures à accomplir ce jour-là soient prévus à

l'avance reviendrait à ne plus faire de distinction avec le travail dominical

régulier. On relèvera d'ailleurs que la doctrine, même lorsqu'elle est

favorable à la possibilité que le salaire comprenne forfaitairement la

rémunération des heures supplémentaires (art. 321c du Code des obligations du

30.

mars 1911 [CO; RS 220]), exclut en revanche que ce soit le cas pour le

travail dominical temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr, le supplément

de salaire prévu par cette disposition revêtant un caractère impératif (Rémy

Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. intégralement revue

et complétée, Berne 2014, p. 108). Pour le surplus, dans la mesure où elle

entend tirer des conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la

recourante perd de vue que le litige portait sur l'application d'une convention

collective de travail et non de la LTr. En effet, les employeurs restent libres

de prévoir pour le travail dominical régulier une rémunération supplémentaire

même si la LTr ne l'exige pas.

Le système de rémunération forfaitaire prévu par la

recourante – le montant du salaire horaire étant censé comprendre le supplément

prévu par l'art. 19 al. 3 LTr – n'est donc pas conforme à la loi.

Au vu de ce qui précède, la question de savoir si

les employés de la recourante ont valablement consenti au travail dominical dès

lors que le principe de celui-ci ne figurait pas dans leur contrat de travail

individuel mais uniquement dans les "Dispositions en matière de contrat

de travail" peut rester indécise.

C'est donc à juste titre que l'autorité de première

instance a considéré que la recourante ne respectait pas les prescriptions

légales relatives à la majoration de salaire en cas de travail dominical. La

décision attaquée doit être confirmée sur ce point.

3.

Est également litigieuse la violation par la recourante des dispositions

légales relatives à la durée maximale du temps de travail. Il lui est en

particulier reproché d'avoir occupé un travailleur durant plus de six jours

consécutifs.

a) En matière de travail supplémentaire, les

dispositions topiques de la LTr et de l'OLT 1 sont notamment les suivantes:

"Art. 9 LTr Durée

maximum de la semaine de travail

1.

La durée maximale de la semaine de travail est de:

a. 45 heures pour

les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le

personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris

le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail;

b. 50 heures pour

tous les autres travailleurs. […]

Art. 12 LTr Travail

supplémentaire. Conditions et durée

1.

A

titre exceptionnel, la durée maximum de la semaine de travail peut être

dépassée.

a. en cas d'urgence

ou de surcroît extraordinaire de travail;

b. pour dresser un

inventaire, arrêter des comptes ou procéder à une liquidation;

c. pour prévenir ou supprimer des perturbations dans l'entreprise, si

l'on ne peut attendre de l'employeur qu'il recoure à d'autres moyens.

2.

Le travail supplémentaire ne peut dépasser deux heures par travailleur et par

jour, sauf les jours chômés ou en cas de nécessité, ni le nombre d'heures

suivant par année civile:

a. 170 heures pour

les travailleurs dont la durée maximale de la semaine de travail est de

quarante-cinq heures;

b. 140

heures pour les travailleurs dont la durée maximale de la semaine de travail

est de cinquante heures.

Art. 13 LTr Indemnité

pour travail supplémentaire

1.

Pour le travail

supplémentaire, l'employeur versera au travailleur un supplément de salaire d'au

moins 25%, qui n'est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et

aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements

du commerce de détail, qu'à partir de la soixante et unième heure

supplémentaire accomplie dans l'année civile.

2.

Le travail

supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu'il est

compensé, avec l'accord du travailleur et dans un délai convenable, par un

congé de même durée.

Art. 16 OLT

1.

Répartition de la durée du travail

(art. 9 à 15a, 18 à 21, 25, al. 2,

31, LTr)

1.

La semaine au sens de

la loi (semaine de travail) commence le lundi, la nuit du dimanche au lundi

pour les systèmes d'organisation du travail en plusieurs équipes, et se termine

le dimanche. Sont réservées les dispositions concernant le travail continu.

2.

La semaine de travail

n'excède pas, pour le travailleur, cinq jours et demi de travail. Elle peut

être étendue à six jours, pour autant que le cumul des demi-journées de congé

hebdomadaire s'effectue, pour quatre semaines au plus, avec le consentement du

travailleur.

3.

La durée hebdomadaire

du travail peut être répartie uniformément ou différemment sur les jours de la

semaine et entre les travailleurs ou groupes de travailleurs.

Art. 26 OLT

1.

Circonstances exceptionnelles

(art. 12, al. 2 et 26, al. 1, LTr)

1.

Le travail

supplémentaire peut également être effectué de nuit ou le dimanche et excéder

la durée autorisée du travail quotidien, pour autant qu'il s'agisse d'activités

temporaires, effectuées dans des cas d'urgence qui sont indépendants de la

volonté des personnes concernées, et qu'aucune autre solution acceptable ne

permette de parer à leurs conséquences, notamment dans les cas suivants:

a. menace

pour le produit du travail, risquant d'entraîner un dommage disproportionné;

b. nécessité

de pratiquer des interventions dans le cadre du service de piquet en vue de la

prévention ou de l'élimination de dommages;

c. nécessité

de remettre en état des machines de travail, appareils, dispositifs de

transport ou véhicules indispensables au maintien de l'exploitation et ayant

subi des pannes graves ou des dommages;

d. nécessité

de parer ou de remédier à des perturbations dans la marche de l'entreprise,

directement provoquées par un cas de force majeure;[…]

2.

Le travail supplémentaire effectué en sus de la durée légale du travail

quotidien est obligatoirement compensé par un congé de même durée dans un délai

de 6 semaines. Est réservé l'art. 20, al. 3, de la loi."

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que l'employé B.________

a travaillé pendant 9 jours consécutifs au mois de décembre 2016, soit du

mercredi 7 au jeudi 15 décembre, dépassant ainsi de trois jours la durée

légale maximale de la semaine de travail (art. 9 LTr et 16 al. 2 OLT 1). Comme

le relève l'autorité intimée, la limite de deux heures de travail

supplémentaire par travailleur et par jour autorisée par l'art. 12 al. 2 LTr en

cas d'urgence ne trouve pas à s'appliquer, l'employé prénommé ayant travaillé

9h40, 5h40 et 8h15 les trois jours précités; la recourante doit dès lors

démontrer qu'un cas de nécessité imposait de travailler au-delà de cette limite

temporelle (art. 12 al. 2 1ère phrase LTr), dans une situation

d'urgence justifiant le recours au travail supplémentaire (art. 12 al. 1 LTr).

A cet égard, la recourante se prévaut de circonstances exceptionnelles au sens

de l'art. 26 OLT 1, faisant valoir que son employé aurait normalement dû avoir

congé le mardi 13 décembre, comme à l'ordinaire, mais que l'absence pour cause

de maladie d'une de ses deux autres collègues a contraint l'intéressé à

remplacer celle-ci les 12, 13 et 14 décembre, car la succursale de Montreux de

la recourante ne peut pas fonctionner avec moins de deux vendeurs, de surcroît

pendant la période particulièrement critique de l'Avent; ainsi, sans la

présence de B.________ pendant les jours en question, la succursale n'aurait pu

rester ouverte. La recourante précise en outre que le travail effectué a été

compensé dans les semaines suivantes, puisque le prénommé a bénéficié d'un jour

de congé supplémentaire le vendredi 16 décembre 2016.

En l'occurrence, la recourante n'établit pas que sa

succursale aurait été contrainte de fermer si un seul vendeur avait été

disponible. Les faits tendent d'ailleurs à démontrer le contraire, puisque B.________

est demeuré seul présent pour tenir le commerce pendant toute la journée du

mercredi 14 décembre 2016, le troisième employé de la recourante, D.________, responsable

de la succursale, ayant pris son jour de congé ordinaire malgré les

circonstances. Dans ces conditions, il n'est pas démontré que la situation avait

un caractère d'urgence au sens de l'art. 26 al. 1 OLT 1, la menace d'un dommage

économique pour la recourante (art. 26 al. 1 let. a OLT 1) n'étant en

particulier pas établie. Il n'apparaît pas non plus que le fait de faire

travailler B.________ pendant trois jours supplémentaires, soit du mardi 13 au

jeudi 15 décembre 2016, représentait la seule solution acceptable, comme l'exige

pourtant l'art. 26 al. 1 OLT 1. En effet, à la lecture du tableau des heures de

présence des trois employés de la recourante pour la période du 5 au 19

décembre 2016 (cf. page 3 supra), on constate qu'il était possible que B.________

prenne comme initialement prévu un jour de congé le mardi 13 décembre, à l'issue

de sa semaine de travail dont la durée légale maximum était atteinte le 12

décembre, dès lors que D.________, qui n'avait pas travaillé le dimanche 11 décembre

précédent, était présent ce jour-là; D.________ aurait ensuite pu aussi

reporter son jour de congé prévu le mercredi 14 décembre et venir travailler le

jour en question pour assurer le fonctionnement du commerce avec B.________,

sans que cette façon de faire ne contrevienne à la durée maximale de sa semaine

de travail, qui avait débuté le lundi 12 décembre 2016. Dès le vendredi 16

décembre, la troisième employée de la recourante était de retour, ce qui

permettait à ses deux collègues d'envisager cas échéant des aménagements de

leur horaire de travail pour se conformer aux prescriptions légales en matière

de temps de travail et de repos.

Partant, en l'absence de circonstances

exceptionnelles permettant d'autoriser le travail supplémentaire, c'est à juste

titre que l'autorité intimée a considéré que les exigences légales relatives à

la durée du temps de travail des employés n'avaient pas été respectées dans le

cas présent. Pour le surplus, il sied encore de relever que la conjonction

d'événements qui a abouti à la situation litigieuse (maladie d'une employée;

période de l'Avent; jour de congé de l'employé concerné intervenant au même

moment), si elle est certes singulière, n'est toutefois pas si extraordinaire

qu'elle ne pourrait se reproduire à l'avenir le cas échéant. Il appartient dès

lors à la recourante, si elle entend que soit assurée en tout temps une

présence d'au moins deux employés dans sa succursale, de prendre en conséquence

des mesures appropriées conformes à la réglementation en matière de droit du

travail.

C'est donc également à juste titre que l'autorité de

première instance a considéré que la recourante ne respectait pas les

prescriptions légales relatives au nombre de jours consécutifs travaillés. La

décision attaquée doit aussi être confirmée sur ce point.

4.

La recourante considère que la décision attaquée viole le principe de

proportionnalité dans la mesure où elle la menace des sanctions pénales prévues

par l'art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).

a) La décision rendue par le SDE le 17 mai 2017,

confirmée par la décision de l'autorité intimée attaquée, est fondée sur les

art. 51 LTr – en particulier l'al. 2 – et 59 LTr. Ces dispositions permettent à

l'autorité cantonale, si un contrevenant ne donne pas suite à une première

intervention, de prendre la décision voulue, sous menace de la peine prévue à l'art.

292.

CP. Pour que cette dernière disposition trouve application, le comportement

ordonné par l'autorité administrative doit à cet égard être déterminé avec suffisamment

de précision. Il faut que le destinataire sache clairement ce qu'il doit faire

ou ce dont il doit s'abstenir, et partant quel comportement ou omission est

susceptible d'entraîner une sanction pénale (ATF 127 IV 119 consid. 2a). Lorsque

la menace de la mise en application de l'art. 292 CP est adressée à une

personne morale, il faut considérer que l'injonction s'adresse à la personne

physique qui, en tant qu'organe de la société, a la compétence de prendre des

décisions au nom de celle-ci et de les communiquer à des tiers (ATF 131 IV 32,

consid. 1 non publié sur ce point, et les réf. citées).

b) A la suite d'un contrôle au mois de février 2012

au sein de la succursale de Montreux de la recourante, qui avait révélé que la

majoration de salaire de 50% en cas de travail dominical temporaire faisait

défaut sur les feuilles de salaire de certains des collaborateurs et que l'un

des collaborateurs avait été occupé plus de 6 jours consécutifs, la recourante

avait déjà été rendue attentive par le SDE le 25 avril 2012 au respect des

prescriptions légales en la matière. Comme on l'a vu plus haut, un contrôle de cette

même succursale en 2017 a mis en lumière de nouveaux manquements de la

recourante aux règles relatives à la rémunération du travail dominical temporaire

ainsi qu'à la durée maximale du temps de travail. Les conditions étaient donc

réunies pour que la recourante soit invitée à respecter ses obligations en

matière de droit du travail, sous peine d'être dénoncée aux autorités

judiciaires compétentes et sous la commination de la peine d'amende prévue à l'art.

292.

CP. La décision attaquée ne souffre d'aucune critique à cet égard, dès lors

que la recourante est invitée à respecter plusieurs dispositions nommément

citées de la LTr et de l'OLT 1. On en retire que la recourante doit veiller

sans délai à ce que les prescriptions légales relatives à la majoration de

salaire en cas de travail dominical et au nombre de jours consécutifs

travaillés soient respectées, et que la recourante doit informer les travailleurs

ou leurs représentants des exigences précitées, conformément à l'art. 71 al. 2

OLT 1. La commination de l'art. 292 CP apparaît ainsi en adéquation avec l'objectif

poursuivi par cette décision, qui relève de la protection des travailleurs, et

n'est dès lors pas disproportionnée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée.

Un émolument de 1'000 fr. est mis à la charge de la

recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 1 et 4 al. 1 du Tarif

des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015

[TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu pour le reste d'octroyer d'indemnité

à titre de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Département de l'économie, de l'innovation et du sport du

26.

janvier 2018 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la

recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 février 2019

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.