CDAP - GE.2018.0121 - 2019-08-21 - A._____/Autorité de surveillance LPP et des fondation de Suisse occidentale, B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 août 2019

Composition

Mme Mélanie Pasche, présidente; M. Guillaume Vianin, juge;

M. Roland Rapin, assesseur.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Alain Dubuis, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Olivier Burnet, avocat à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale du 1er mai

2018 (constatant que la B.________ n'est pas la débitrice d'un quelconque montant

envers la A.________)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

a) La B.________ a été constituée par acte authentique du 23 janvier

2001, et inscrite le 7 février 2001 au registre du commerce. Son but initial

était libellé comme suit: "aider financièrement tout ******** se déroulant

dans ******** A.________, organisé par l'association "B.________ " ou

toute personne de droit privé lui succédant; soutenir de façon ponctuelle toute

réalisation mettant en valeur le patrimoine ******** de la ville A.________ ".

Le 3 octobre 2002, l'Administration cantonale des

impôts (ci-après: ACI) a mis la B.________ au bénéfice d'une exonération en

raison d'un but de pure utilité publique. La motivation de cette décision était

en particulier la suivante:

"En l'espèce, il s'avère que la fondation exerce une

activité qui peut être considérée comme de pure utilité publique étant donné

que l'association ******** (à l'heure actuelle, A.________) soutenue par la B.________

est elle-même exonérée de l'impôt."

b) Le 8 janvier 2004, le notaire C.________ a fait

savoir à l'Autorité de surveillance des fondations (désormais Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale [ci-après: l'autorité de

surveillance ou l'autorité intimée]) qu'il avait été mandaté pour la

constitution de la A.________, en précisant que ******** en serait l'unique

fondatrice et la doterait de l'ensemble de son patrimoine, soit les actifs et

les passifs, selon bilan au 30 septembre 2003.

Par acte authentique du 26 avril 2004, la A.________

a été constituée. Le même jour, elle a adopté ses statuts, avec pour but

"d'organiser des spectacles dans les ******** A.________, notamment des C.________

" (cf. art. 2 des statuts de la A.________ du 26 avril 2004). L'art. 5 des

statuts adoptés le 26 avril 2004 avait alors la teneur suivante:

"La fondation est dotée par la fondatrice de son

patrimoine selon bilan au trente septembre deux mille trois. Elle reprend tous

les droits et obligations de cette association dès ce terme et organisera le spectacle

deux mille quatre.

Les ressources de la fondation comprennent les revenus

procurés par l'organisation des spectacles, les dons, les legs, subventions et

contributions qu'elle pourra recevoir de personnes physiques et morales, de

corporations de droit privé ou encore de collectivités publiques."

La A.________ a été inscrite le 7 mai 2004 au

registre du commerce.

Par décision du 20 juillet 2004, la A.________ a été

placée sous la surveillance du Département des Finances, Autorité de

surveillance des fondations.

c) Par décision du 5 mai 2011, l'ACI a retiré à la B.________

l'exonération dont elle bénéficiait selon décision du 3 octobre 2002, dès

l'exercice 2011. L'autorité fiscale a retenu que l'exonération avait été

accordée grâce à l'exonération dont jouissait l'association ******** (réd.:

désormais A.________). Or la A.________ s'était vu retirer son exonération. En

outre la B.________ n'avait pas une activité effective suffisante et,

lorsqu'elle procédait à des attributions, elles étaient majoritairement

effectuées en faveur de l'association (recte: la Fondation) A.________ qui ne

bénéficiait plus d'une exonération. Enfin l'exonération ne saurait profiter à

des fonds n'étant pas attribués à des activités ou entités de pure utilité

publique.

Selon le procès-verbal du conseil de la A.________

du 31 octobre 2011, à son point 5.3, l'ACI avait décidé que la fondation ne

répondait plus aux critères de pure utilité publique et que, par conséquent,

elle ne serait plus exonérée d'impôts, ceci dès l'exercice 2011.

La A.________ a révisé ses statuts le 31 octobre

2011, date à laquelle elle a également révisé son règlement d'organisation.

Par décision du 2 décembre 2011, l'autorité de

surveillance a entériné les nouveaux statuts datés du 31 octobre 2011.

d) La A.________, ainsi que la B.________, ont

mandaté Me ******** afin d'obtenir un avis de droit à la suite de la perte

d'exonération intervenue dès l'exercice 2011. Cet avocat leur a fait part de sa

prise de position le 7 mars 2012.

D.________, membre du conseil et vice-président du

la A.________, a établi le 4 décembre 2012 des "notes" à la teneur

suivante:

"Hypothèse concerna[n]t les statuts de A.________

et de C.________

1. Status-quo

Les 2 fondations poursuivent leurs activités respectives et

paient leurs impôts.

A.________ est surendetté et des mesures particulières

doivent être prises.

Si C.________ abandonne sa créance envers A.________ à

hauteur de 500'000.-, sa fortune est de l'ordre de 800'000.-. Son but permet

aussi le soutient à d'autres activités culturelles dans les ********.

Dans cette hypothèse, des conflits latents existent entre les

2 fondations.

2. Restructuration

financière et assainissement d'A.________

Transfert hors fiscalisation d'C.________ en faveur d'A.________

d'un montant de 1'211'000.- au titre de "solde" A.________ chez C.________.

Ces montants proviennent exclusivement d'A.________, au de donateurs (Commune

et Sandoz) se référant clairement à l'activité d'A.________.

A.________ se dote d'une fortune nette de 700'000.- environ. A.________

accepte la décision de la fiscalisation mais sollicite une exonération de

l'impôt sur les dons, ces derniers devant être considéré[s] comme contribution

au maintien et à la promotion du rôle culturel des ******** A.________.

C.________ peut alors poursuivre son but avec une fortune de

l'ordre de 100'000.-. Elle peut tenter d'offrir à nouveau un statut d'utilité

publique."

D.________ a également établi un tableau, non daté,

dont il ressort notamment ce qui suit:

Versements pour ********

1 562 000.00

Versements à ********

350 851.35

Montant net en réserve

1 211 148.65

e) Le 25 mars 2013, la B.________, sous la signature

de E.________ et de F.________, respectivement président et vice-président,

s'est adressée à l'Office d'impôt des personnes morales (ci-après également

OIPM), dans les termes suivants:

"Nous nous référons aux différents entretiens que nous

avons eus au cours desquels vous nous avez fait part de l'admissibilité, par

votre administration, de la restitution à la A.________ des versements que

celle-ci avait effectués en faveur de notre fondation, comme des versements de

même nature provenant de la commune A.________, de la D.________, de la

fondation notaire E.________.

D'entente avec la A.________ nous avons arrêté le montant à

retransférer à Fr 1'200'000.-. Il interviendra une fois votre accord écrit

donné.

Par la présente nous vous informons que nous adhérons à la

requête que vous adresse séparément la A.________. "

Le 28 mars 2013, la A.________, sous la signature de

G.________, alors président, et de D.________, a écrit ce qui suit à l'OIPM:

"Nous nous référons aux discussions que nous avons eues

les 17 janvier et 14 mars 2013 concernant la situation fiscale des fondations

"A.________" et "C.________".

Rappelons que ces deux Fondations ont vu leur statut fiscal

de société d'utilité publique modifié par décision de l'Administration

cantonale des impôts du 5 mai 2011.

Comme nous vous l'avons exposé, l'activité de ces deux

fondations étai[en] liée[s] très étroitement, l'une, C.________, ayant le rôle

d'assumer les risques financiers en fonction de l'évolution des résultats de la

Fondation "A.________". Etant toutes deux exonérées de l'impôt,

l'aspect fiscal était neutre.

La modification du statut fiscal, et surtout les déficits

réguliers de la A.________ nous conduisent à assainir la situation financière

en consolidant la fondation "A.________" avec les montants reçus de

la fondation "C.________" en faveur des activités concernant

l'organisation du festival d'C.________ au cours de son existence marquée également

jusqu'en 2011 par un statut fiscal d'utilité publique.

Par conséquent, nous sollicitons de votre part le transfert

unique, hors imposition, d'un montant arrêté entre les fondations "A.________"

et "C.________" à 1.2 millions.

Ce montant est constitué chez "C.________" comme

suit:

2001 Virement de A.________ 500'000.-

2001 Virement de D.________ 100'000.-

2002 Virement de Commune A.________ 100'000.-

2004 Vivement d'A.________ 500'000.-

2004 Virement de Commune A.________ 200'000.-

2004 Virement de D.________ 50'000.-

2005 Virement de Commune A.________ 100'000.-

2010 Virement de 6'000.-

2011 Virement de 6'000.-

1'562'000.-

Dont il faut déduire:

2006 Virement à A.________ 100'000.-

2007 Virement à A.________ 250'851.35

350'851.35

Montant à transférer en faveur de "A.________" 1'211'148.45

Arrêté d'un commun accord à 1'200'000.-

Le règlement de ce montant se fera sous forme de transfert de

liquidités, de transfert des titres et d'abandon de créance de la part de la

Fondation "C.________" en faveur de la Fondation "A.________".

Nous restons à votre disposition pour tout renseignement

complémentaire concernant notre démarche.

Par ailleurs, en cas d'accord de votre part, nous vous

remercions de bien vouloir nous indiquer quel est le montant retenu par vos

services au titre des reports des pertes accumulées et au transfert

sollicité."

La A.________ s'est réunie le 9 avril 2013. Le

procès-verbal du conseil de fondation établi le 30 avril 2013 à la suite de

cette réunion a notamment la teneur suivante:

"[...]

2. Etat

des discussions concernant les fonds C.________ et démarches concernant le

statut fiscal de la A.________

Une convention de postposition entre la B.________ et A.________,

pour un montant de CHF 540'000.00, correspondant au prêt alloué à A.________, a

été signée par les deux parties en date du 11 décembre 2012.

Par lettre du 27 mars 2013, la B.________ a confirmé à

l'office d'impôts des personnes morales à ******** son accord pour la

restitution d'un montant de CHF 1'200'000.00 en faveur d'A.________.

Statut fiscal de la A.________:

Par lettre du 28 mars 2013 à l'office d'impôts des personnes

morales, la A.________ a sollicité le transfert unique de la B.________ de CHF

1'200'000.00, hors imposition. Par lettre du 28 mars 2013, au même office, La A.________

demande d'examiner l'exonération d'imposition sur les versements en forme de

dons rétroactivement à l'entrée en vigueur de la décision du 11 mai 2011 de

l'ACI."

Le 10 juillet 2013, l'ACI a indiqué ce qui suit à E.________,

membre du conseil et président de la B.________:

"Nous faisons suite à l'entretien dans nos locaux du 26

juin 2013 concernant la problématique mentionnée sous rubrique.

I. Rappel des faits

La fondation ********organise chaque année plusieurs représentations

d'C.________ classiques dans les ******** A.________. La B.________ pour sa

part soutient financièrement la fondation ********pour la réalisation de ces

évènements. A ce titre, des subventions lui sont versées pour le compte de la

fondation ********.

Les deux fondations bénéficiaient d'une exonération pour buts

de pure utilité publique jusqu'à la période fiscale 2010 y compris. Par

décisions datées du 5 mai 2011, dites exonérations ont été retirées.

Suite au retrait de son exonération, la B.________ envisage

de réorienter ses activités. Dans ce contexte, elle souhaite restituer les

fonds perçus pour le compte de la fondation ********à cette dernière.

La B.________ a arrêté à CHF 1'200'000 le montant total à

transférer à la fondation ********. Ce montant sera acquitté au moyen de titres

et de liquidités, ainsi que par abandon du prêt de CHF 240'000 octroyé à la

fondation ********.

II.

Votre demande

Vous souhaitez connaître les conséquences fiscales de ce

transfert pour la B.________. En particulier, vous vous interrogez sur une

éventuelle perception d'un impôt sur les donations.

III Notre position

Compte tenu des éléments exposés lors de notre entretien et

des circonstances du cas d'espèce, nous pouvons vous confirmer que le transfert

de CHF 1'200'000 de la B.________ à la fondation ********ne sera pas soumis à

l'impôt sur les donations pour autant que les opérations soient réalisées dans

le courant de l'exercice comptable 2013.

Nous relevons encore que ces montants ne constituent pas des

charges reconnues par l'usage commerciale et ne seront donc pas déductibles

dans la B.________."

Par courrier du 15 juillet 2013 à l'autorité de

surveillance, la A.________ lui a notamment fait savoir ce qui suit:

"Après discussion avec l'Autorité fiscale cantonale

vaudoise, nous sommes en mesure de vous confirmer que l'Administration

cantonale des impôts a autorisé le transfert d'un montant de 1,2 mio en notre

faveur de la part de la B.________. Ce transfert ne sera pas soumis à l'impôt

sur les dotations (sic) pour autant que celui-ci intervienne dans le courant de

l'exercice comptable 2013. Ainsi, notre Fondation disposera de plus de

700'000.-. L'ordre de grandeur du résultat du spectacle 2013 sera connu après

la dernière représentation du 18 juillet 2013. Sauf annulation due aux

intempéries, le résultat devrait être proche de l'équilibre."

Le 23 août 2013, E.________ a adressé le courriel

suivant à D.________, avec copie aux trois membres du conseil de la B.________:

"Mon cher,

Selon l'accord de l'administration cantonale des impôts, nous

devons solder nos engagements par un montant brut de Fr 1'200'000.- qui se

règle de la façon suivante:

·

Fr 345'000.- par abandon de créance de la part de la B.________

·

Fr 711'836.- par la remise de bons de caisse ******** qui seront

transférés sur le compte de A.________ auprès du ********

·

Fr 143'164.- par virement de cette somme sur le compte courant de

A.________ auprès du ********.

·

Fr 1'200'000.-

Nous avons donné l'ordre au ******** de procéder à ce

transfert de titres et ce virement.

Il vous reste, comme convenu, de nous rembourser la demie de

la facture de Me ******** de fr 6'242.40 soit Fr 3'121.20 par virement sur

notre compte du ******** no ***.

Je te prie de me confirmer ton accord avec ce décompte. Je

t'en remercie."

La A.________ s'est réunie le 29 août 2013. Selon le

procès-verbal du 30 septembre 2013 y faisant suite, on pouvait lire ce qui

suit:

"3. Fiscalisation d'A.________ et transfert du capital

de la B.________.

Finalement, les dons à la fondation ne seront pas fiscalisés.

Le bénéfice, par contre, le sera, selon un processus normal.

La B.________ a retransféré CHF 1'200'000.00 à A.________.

Cette rétrocession sera fiscalisée."

Le 13 novembre 2013, la A.________ a une nouvelle

fois révisé ses statuts, ainsi que son règlement d'organisation.

Par décision du 7 janvier 2014, l'autorité de

surveillance a entériné les nouveaux statuts de la A.________.

f) Depuis le mois de juin 2014, la B.________ a le

but suivant: "soutenir financièrement toute réalisation mettant en valeur

le patrimoine ******** de la ville A.________ ".

Le 27 mai 2015, l'ACI a décidé d'exonérer la B.________,

sur le plan fédéral, cantonal et communal, notamment de l'impôt sur le bénéfice

et le capital, dès la période fiscale 2014.

B.

Le 11 octobre 2016, la A.________ s'est adressée à la B.________, en

indiquant que le montant à transférer en faveur de la A.________ avait été fixé

à 1'211'148 fr. 65. Le montant effectivement versé s'était élevé à 1'188'164

fr., règlement qui avait été effectué le 6 septembre 2013 sous la forme de

transfert d'un portefeuille titres. La A.________ a pour le surplus relevé ce

qui suit:

"Au 31.12.2012, la B.________ avait également accumulé

le produit des rendements sur les montants versés qui permettait à la Fondation

de présenter un bilan avec des actifs d'environ 1'290'000.-.

A notre avis, le produit des intérêts provenant des

versements ci-dessus devrait servir également à la réalisation du but de la

Fondation tel qu'il était stipulé encore au 31.12.2012.

La modification de statut opérée en 2014 prévoit encore qu'C.________

a pour but de "soutenir financièrement toute réalisation mettant en valeur

le patrimoine ******** de la ville A.________."

Aussi, nous vous demandons de bien vouloir examiner dans

quelle mesure la B.________ peut soutenir la A.________ au moyen des intérêts

accumulés sur les versements effectués en sa faveur jusqu'en 2012.

Nous vous remercions de l'attention que vous porterez à notre

demande qui revêt une importance capitale pour l'avenir de notre Fondation à la

suite des difficultés financières auxquelles elle est confrontée."

Le 28 novembre 2016, la A.________ s'est derechef

adressée à la B.________, en lui faisant savoir qu'aucune négociation ni aucun

accord n'avaient eu lieu entre les deux fondations pour un règlement pour solde

de tout compte. Au 31 décembre 2012, la fortune de la B.________ appartenait

pleinement à la A.________ selon cette dernière, puisque la B.________ était

constituée de versements et de dons clairement identifiables en faveur d'A.________,

le rendement des placements lui revenant de plein droit également. La fortune

de la B.________ était de près de 1'292'000 fr. au 31 décembre 2012, dont seuls

1'200'000 fr. avaient été virés à la A.________. Or si la B.________ n'avait

pas été créée en parallèle par les principaux dirigeants et responsables d'A.________

en 2001, cette dernière disposerait aujourd'hui d'un capital supérieur d'environ

90'000 francs.

Le 21 décembre 2016, la B.________ a fait savoir à

la A.________ que le partage était intervenu sans aucune cautèle, "aucun

échange de correspondance ou convention particulière n'a[yant] été voulu ou

établi dans un sens visant à geler le pouvoir de disposition d'C.________".

Par courrier du 24 mars 2017, la A.________ a une

nouvelle fois expliqué à la B.________ qu'un accord sur le montant à transférer

pour solde de tout compte entre les deux fondations aurait nécessité l'accord

des deux conseils. Elle a en outre à nouveau exposé que la B.________ avait été

uniquement créée dans le but de préserver les dons et les versements en faveur

des activités d'A.________, à l'exclusion de tout autre but et objectif.

Dans sa correspondance du 15 avril 2017 à la A.________,

la B.________ a renvoyé à sa lettre du 21 décembre 2016 et exposé qu'elle considérait

cette affaire comme close.

Le 18 mai 2017, la A.________ a maintenu sa

position, en relevant que la note de D.________ du 4 décembre 2012 mettait

"clairement en évidence la situation de l'époque", en particulier que

l'intervention commune des deux fondations auprès de l'autorité fiscale avait

pour seul but d'obtenir une exonération de l'impôt sur les dons. La A.________

a dès lors confirmé "son droit de disposer du reliquat", faisant

savoir à la B.________ qu'elle allait s'adresser à l'autorité de surveillance.

Le 8 juin 2017, la A.________ a écrit à l'autorité

de surveillance, afin de lui faire savoir que l'accord fiscal avait permis de

transférer un montant en dehors de toute imposition de "dons", aucun

accord n'ayant jamais été discuté au sein des conseils des deux fondations.

Le 9 juin 2017, l'autorité de surveillance a informé

la B.________ qu'elle avait été saisie par la A.________ de la question de

l'utilisation de la fortune de la fondation. La B.________ était dès lors priée

d'indiquer à l'autorité de surveillance comment sa fortune actuelle avait été

constituée, notamment si elle l'avait été après la modification statutaire.

Le 15 juin 2017, sous la signature de son président

et des trois membres du conseil de fondation, la B.________ a expliqué à

l'autorité de surveillance que le décompte établi entre les fondations se

fondait sur des discussions intervenues entre D.________ et E.________,

lesquelles étaient résumées dans les notes de D.________ du 4 décembre 2012. Par

lettre du 28 mars 2013, la A.________ avait confirmé à l'ACI cet accord. La B.________

a joint à son courrier la correspondance adressée le 28 mars 2013 par la A.________

à l'Office d'impôt des personnes morales, la note de D.________ du 4 décembre

2012, ainsi que le tableau non daté selon lequel le "montant net en

réserve" s'élevait à 1'211'148 fr. 65.

La B.________, désormais représentée par l'avocat

Olivier Burnet, a indiqué le 18 août 2017 à l'autorité de surveillance que le

montant de 1'200'000 fr. transféré par elle à la A.________ avait été défini

par cette dernière, et accepté par la B.________. Pour la B.________, les

prétentions de la A.________ n'étaient dès lors pas fondées.

La A.________ s'est déterminée sur l'écriture du 18

août 2017 de la B.________ le 28 décembre 2017, en exposant que le but de la B.________

était clair, et que ses prétentions étaient donc de l'ordre de 90'000 francs.

C.

Par décision du 1er mai 2018, l'autorité de surveillance a

constaté que la B.________ n'était pas la débitrice d'un quelconque montant

envers la A.________ (I) et a dit que la B.________ pouvait disposer librement

de sa fortune et de ses revenus (II), en retenant en substance qu'il était

indéniable que le remboursement de 1'200'000 fr. avait été compris par toutes

les parties comme un versement pour solde de tout compte par la B.________ à la

A.________.

D.

Par acte du 1er juin 2018, reçu le 4 juin 2018, la A.________,

représentée par Me Alain Dubuis, a recouru auprès de la Cour de droit

administratif et public (CDAP) contre cette décision en concluant

principalement à sa réforme en ce sens que la B.________ est sa débitrice d'un

montant de 90'000 fr., et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la

cause à l'autorité intimée. En substance, la recourante fait valoir que le

montant de 1'200'000 fr. est un remboursement partiel, car elle n'avait pas

besoin de plus d'argent à l'époque. A la suite du changement de but social de

la B.________ intervenu en juin 2014, le solde dont dispose la B.________,

"d'au moins CHF 90'000.-" doit lui revenir.

Dans sa réponse du 21 juin 2018, la B.________ a

conclu au rejet du recours, en expliquant pour l'essentiel que les deux

fondations ont entrepris une démarche commune et qu'un accord a été trouvé

quant au montant de 1'200'000 fr., pour solde de tout compte.

Le 2 juillet 2018, l'autorité intimée a également

conclu au rejet du recours.

En réplique, le 18 septembre 2018, la recourante a

rappelé que le capital constitué jusqu'au 19 juin 2014, date du changement des

statuts, devait être utilisé, sauf accord exprès, exclusivement en sa faveur.

Elle a encore souligné qu'il ressortait selon elle de la note de D.________ du

4 décembre 2012 que l'intégralité de la fortune de la B.________ devait lui

revenir, ce que la B.________ n'avait jamais contesté. La recourante a ainsi

soutenu qu'en retenant un accord pour solde de tout compte sans accord expresse

le mentionnant, l'autorité intimée avait abusé de son pouvoir d'appréciation.

La B.________ et l'autorité intimée ont maintenu

leur position dans leurs écritures des 25 septembre et 10 octobre 2018.

E.

Le 30 avril 2019, la juge instructrice a informé les parties que la

question de la compétence de l'autorité intimée pour rendre une décision

constatant que la B.________ n'est pas la débitrice d'un quelconque montant

envers la A.________ paraissait se poser. Un délai leur a dès lors été imparti

pour déposer leurs éventuelles déterminations à ce sujet.

Dans ses déterminations du 14 juin 2019, l'autorité

intimée a expliqué être compétente pour se prononcer en prenant des mesures

concernant le patrimoine de la B.________, estimant que le cas traitait des

relations entre deux fondations du fait de leurs statuts; il s'agissait donc

aux yeux de l'intimée d'une question relevant du droit administratif, relative

à la pertinence de modifications statutaires, et ayant des conséquences

financières subsidiaires.

Le 14 juin 2019, la B.________ a exposé que quel que

soit le sort donné à la question relative à la compétence de l'autorité intimée

pour rendre une décision en rapport avec une prétention financière, la B.________

devait obtenir gain de cause; elle a ainsi confirmé ses conclusions tant en

rejet qu'en allocation de dépens.

Le 5 juillet 2019, la A.________ a fait valoir que

la CDAP resterait quoi qu'il en soit compétente pour constater la nullité de la

décision, respectivement procéder à son annulation, conformément à la

conclusion IV du recours du 1er juin 2018, justifiant ainsi selon la

recourante l'admission du recours.

F.

La Cour a statué par voie de circulation. Les arguments des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le Tribunal cantonal connaît

des recours contre les décisions rendues par les autorités administratives.

En l’espèce, l’autorité intimée est un établissement

autonome de droit public intercantonal créé par le Concordat du 23 février 2011

sur la création et l’exploitation de l’Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; BLV 831.95). Selon l’art. 3 al. 2

C-AS-SO, les cantons partenaires peuvent attribuer à l’établissement la

surveillance des fondations classiques placées sous leur surveillance au sens

des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210). Le Canton

de Vaud a fait usage de cette possibilité (art. 53 du Code de droit privé

judiciaire du 12 janvier 2010 [CDPJ; BLV 211.02]).

Il résulte de ce qui précède que lorsqu’elle exerce

la surveillance de fondations classiques, l'autorité intimée agit en tant

qu’autorité administrative cantonale au sens de l’art. 4 LPA-VD. Le Tribunal

cantonal est alors compétent, faute d’autre autorité de recours, pour connaître

du recours contre les décisions qu'elle rend.

2.

La décision attaquée constate que la B.________ n'est pas la débitrice

d'un quelconque montant envers la A.________ et que la B.________ peut disposer

librement de sa fortune et de ses revenus.

a) Selon l'art. 84 al. 1 CC, les fondations sont placées

sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton,

commune) dont elles relèvent par leur but. D'après l'art. 84 al. 2 CC,

l'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient

employés conformément à leur destination. Elle doit s'assurer que les organes

de la fondation agissent conformément à la loi, à l'acte de fondation, au

règlement ou aux mœurs (ATF 108 II 497 consid. 5; 111 II 97 consid. 3; arrêt

5A_232/2010 du 6 septembre 2010 consid. 3.1.1). Il est de surcroît déduit de

cette obligation que le conseil de fondation place la fortune de la fondation

en observant d'une manière générale les principes de la sécurité, du rendement,

de la liquidité, de la répartition des risques et de la conservation de la substance

réelle (ATF 124 III 97 consid. 2a et les références). La gestion de la fortune

de la fondation doit ainsi répondre aux standards professionnels, le conseil de

fondation devant à cet égard notamment prévenir les conflits d'intérêts (sur ce

point particulier: Pfister, La fondation, 2017, n. 270 ss).

Dans le cadre de son pouvoir de surveillance,

l'autorité dispose d'une large palette de mesures préventives et répressives

(ATF 126 III 499 consid. 3a; arrêt 5A_232/2010 précité consid. 3.1.2). Les

mesures préventives comprennent les recommandations, l'obligation de rendre

régulièrement un rapport de gestion, voire d'autres documents (par ex. rapport

de l'organe interne de révision, procès-verbaux). Quant aux mesures

répressives, il s'agit de l'annulation des décisions prises par les organes,

d'instructions, d'avertissements, d'amendes ou de la révocation des organes

(arrêt 5A_232/2010 précité ibid. et la référence).

Si l'autorité de surveillance jouit d'une grande

liberté d'appréciation dans le choix de la mesure, elle n'en est pas moins

tenue de respecter les principes généraux régissant l'activité administrative,

parmi lesquels celui de la proportionnalité et de la subsidiarité (arrêt

5A_232/2010 précité ibid. et la référence).

Le vaste pouvoir d'examen dont bénéficie l'autorité

de surveillance n'exclut pas la compétence du juge. Mais, selon une règle

unanimement reconnue, celle-ci ne s'étend qu'aux litiges qui ont pour objet

l'exercice d'un droit subjectif (cf. ATF 76 I 44 qui étend à toutes les fondations

la compétence du juge pour statuer sur les contestations de droit privé). Il en

est ainsi, par exemple, lorsque les statuts prévoient des prestations en faveur

des destinataires de la fondation et que ces prestations ne dépendent pas

entièrement de l'appréciation des organes. Si tel n'est pas le cas, la

compétence de l'autorité de surveillance exclut celle du juge (ATF 61 II 295

/296). En revanche, la possibilité d'ouvrir action ne s'oppose pas à une

intervention de l'autorité de surveillance, lorsque le refus d'accorder les

prestations statutaires représente en même temps une violation des obligations

qui incombent aux organes dans la réalisation du but de la fondation (Hans

Michael Riemer, Commentaire bernois, n. 137-145 ad art. 84 CC et les citations).

Doctrine et jurisprudence admettent, en particulier,

que les problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de

participation à ceux-ci, dans la mesure où les statuts ou des accords privés ne

fondent pas un droit subjectif) relèvent de l'autorité de surveillance (Riemer,

n. 147-162 ad art. 84 CC, en particulier n. 150 et 159).

Le recours à l'autorité de surveillance a la portée

d'un moyen ordinaire qui doit être admis de manière assez large, par opposition

à l'action devant le juge civil, qui n'a qu'un caractère exceptionnel et qui

n'est ouverte qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations déterminées

(ATF 110 II 439 consid. 1; ATF 107 II 388 consid. 3). Cependant, on peut

admettre, le cas échéant, la double compétence du juge civil et de l'autorité

de surveillance et le droit - respectivement le devoir - de cette dernière

d'intervenir et de donner aux organes de la fondation les instructions

nécessaires, lorsque les prétentions des bénéficiaires s'avèrent manifestement

bien fondées (ATF 108 II 499 consid. 5 et 6, confirmé dans 111 II 101 consid.

3b in fine) (cf. ATF 112 II 97 consid. 3; cf. Pfister, op. cit., n. 861 ss).

b) Le caractère impératif des dispositions relatives

à la surveillance des fondations implique que l'autorité ne peut refuser

d'exercer la surveillance et doit intervenir d'office. L'intervention de

l'autorité peut aussi être consécutive à une dénonciation ou à une plainte

(Parisima Vez, La fondation: lacunes et droit désirable, 2004, n. 815).

Chacun peut en effet, même sans justifier d'un

intérêt personnel, porter à la connaissance de l'autorité de surveillance un

fait pour lequel il estime l'intervention de celle-là nécessaire. La

dénonciation n'ouvre pas en tant que telle une procédure administrative; elle vise

à ce que "l'autorité fasse usage de pouvoirs qu'elle peut de manière

exercer d'office" (Vez, op. cit., n. 812).

L'autorité de surveillance dispose d'une grande

liberté d'appréciation, non seulement pour décider si elle entre en matière,

mais aussi sur la suite qu'elle juge opportune de donner à la dénonciation. Si

celle-ci ne lui paraît pas totalement dénuée de pertinence, l'autorité est

tenue d'enquêter sur les faits portés à sa connaissance et de prendre des

mesures de surveillance qu'elle estime nécessaires (Vez, op. cit., n. 813).

Quant à l'intervention sur plainte, doctrine et jurisprudence

déduisent de l'art. 84 al. 2 CC le droit pour chaque intéressé de se

plaindre à l'autorité de surveillance contre les actions et omissions des

organes de la fondation.

La détermination des motifs de la plainte pose le

délicat problème de la répartition des compétences entre l'autorité de

surveillance et le juge civil. Subsidiaire par rapport à l'action civile, la

plainte est irrecevable notamment lorsque la violation d'un droit

subjectif est alléguée. Ce principe est cependant atténué lorsque la violation

d'un droit subjectif constitue en même temps une violation évidente des devoirs

inhérents à la charge des organes de la fondation (Vez, op. cit., n. 824).

Tant les destinataires de la fondation que ses

organes ou créanciers peuvent être titulaires de droit subjectifs à l'égard de

la fondation. Les droits subjectifs ont généralement leur fondement dans un

contrat conclu avec la fondation; ils peuvent également résulter du droit

objectif (Vez, op. cit., n. 827 et 828).

c) En l'occurrence, la décision attaquée se prononce

sur deux points: d'une part sur la question de l'existence d'une dette de la B.________

vis-à-vis de la A.________, et, d'autre part, sur la question de savoir si la B.________

peut disposer librement de sa fortune et de ses revenus. Devant la Cour de

céans, seule la première question est litigieuse, la conclusion principale du

recours tendant à ce que la B.________ soit reconnue débitrice de la A.________

d'un montant de 90'000 francs.

Le présent litige porte sur un droit subjectif, à

savoir la créance de 90'000 fr. que la A.________ fait valoir vis-à-vis de la B.________.

En outre, il n'est pas évident que la violation de ce droit constitue en même

temps une violation des devoirs à la charge des organes de cette dernière

fondation.

Dans ces conditions, l'autorité intimée n'était pas

matériellement compétente pour rendre une décision concernant la créance

litigieuse - la question de savoir s'il s'agit d'une décision, ce qui suppose

que l'acte soit fondé sur le droit public, pouvant demeurer indécise. Le fait

que les parties n'ont, pour des raisons qui leur sont propres, pas contesté la

compétence matérielle de l'autorité intimée n'est pas déterminant, puisqu'il

s'agit de règles impératives (cf. Riemer, op. cit., n. 138 ad art. 84 CC), auxquelles

il ne peut être dérogé.

En revanche, l'autorité intimée était compétente

pour se prononcer sur la question de savoir si la B.________ peut disposer

librement de sa fortune et de ses revenus, question qui dépend de

l'interprétation de son but avant modification des statuts. Le point n'est

toutefois plus litigieux.

3.

Vu ce qui précède, et compte tenu de l'incompétence matérielle de

l'autorité intimée de constater au chiffre I de sa décision du 1er

mai 2018 que la B.________ n'est pas la débitrice d'un quelconque montant

envers la A.________, il y a lieu d'annuler d'office ce chiffre de la décision,

étant rappelé que la Cour de céans n'est pas liée par les conclusions des

parties (art. 89 al. 1 LPA-VD).

Vu l'issue du litige, l'arrêt est rendu sans frais

(art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).

L'équité exige de renoncer à l'allocation de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Le ch. I de la décision rendue le 1er mai 2018 par l'autorité

de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale est annulé.

III.

L'arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 21 août 2019

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.