GE.2018.0124

CDAP - GE.2018.0124 - 2018-12-12 - A.________/Département de la santé et de l'action sociale

12 décembre 2018Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________, ressortissante française née en 1963, est titulaire d'un

diplôme français en soins infirmiers qu'elle a obtenu en 1991. Elle est arrivée

en Suisse au début des années 2000 et a été mise au bénéfice d'une autorisation

de pratiquer l'activité d'infirmière à titre indépendant, dans le canton de

Vaud, à partir de 2001.

Dans le cadre de sa profession, A.________ s'est occupée de B.________,

né en 1984, qui souffrait d'une grave maladie psychiatrique et qui avait été

placé à l'automne 2006 au domicile de sa mère C.________. Cette dernière avait

mis en place une équipe d'infirmiers chargée d'assurer les soins nécessaires

dont son fils avait besoin; c'est dans ces circonstances qu'elle a engagé A.________

en qualité de cheffe de l'équipe d'infirmiers.

Dès le mois d'octobre 2006, A.________ a eu

connaissance de la profonde croyance d'C.________ dans la religion et la

spiritualité, tout comme de son état de désespoir et de détresse profonde face

aux ennuis de santé de son fils B.________. A.________ a fait part de la

situation de B.________ et de sa mère à son amie D.________, qui vit à Paris et

qui aurait habité à l'époque dans le même immeuble qu'un homme d'origine

africaine prétendument doté de pouvoirs de guérisseur. D'entente avec D.________,

A.________ a parlé à C.________ de ce guérisseur et lui a proposé que celui-ci

intervienne en faveur de son fils par des prières. Mise en confiance et

fragilisée par l'état de santé de son fils, C.________ a accepté de demander

des prières en faveur de son fils et a fait parvenir, en novembre 2006, une

photographie de ce dernier au guérisseur.

Dès le mois de décembre 2006, A.________ et D.________

ont demandé à C.________ de procéder au versement de sommes d'argent pour les

prestations du "Monsieur africain", lesquelles étaient destinées à

conjurer le mauvais sort qui s'était abattu sur elle et son fils. A.________ se

chargeait de récupérer auprès d'C.________ les sommes d'argent dues pour les

prestations du guérisseur et indiquait à cette dernière les rituels

prétendument dictés par celui-ci. C.________ a versé des montants évalués à

environ 30'000 euros et 469'205.40 fr. Une partie de cet argent a été

transférée sur le compte de la sœur de D.________, en Angleterre, qui a investi

lesdites sommes dans l'achat d'une maison et de titres.

En janvier 2007, la prise en charge à domicile de B.________

s'est interrompue en raison d'une aggravation de son état de santé. A.________

et D.________ sont restées en relation avec C.________ et ont poursuivi leurs

promesses quant à l'efficacité des rituels et des prestations du guérisseur.

Elles lui ont également réclamé, à plusieurs reprises, le paiement d'arriérés

pour des prestations censément effectuées par le guérisseur africain.

Suite au décès de B.________, survenu en juillet 2012, sa mère a cessé

de verser à A.________ et à son amie les sommes d'argent réclamées. Depuis lors

et jusqu'à son interpellation en novembre 2014, A.________ a menacé C.________

et lui a intimé de reprendre ses versements afin d'honorer les dettes dues pour

les prestations du guérisseur. Pour ce faire, elle l'a harcelé d'appels

téléphoniques et a enregistré sur sa messagerie vocale, plusieurs fois par

mois, des messages au caractère menaçant.

C.________ a déposé une plainte pénale le 11 décembre 2013.

Le 12 novembre 2014, le Procureur général a informé

le département de la santé et de l'action sociale (ci-dessous: le département)

de l'ouverture d'une enquête pénale à l'encontre de A.________ pour

escroquerie, respectivement usure, et tentative d'extorsion.

Le dossier a été présenté au Conseil de santé en

date du 2 décembre 2014. Une enquête disciplinaire a été ouverte à l'encontre

de A.________ le 15 décembre 2014, et l'instruction confiée à une délégation

composée de Me Bettex, de Mme E.________, pharmacienne, - remplacée par M.F.________,

pharmacien, le 15 septembre 2017 – et de M.G.________, infirmier.

Le 15 décembre 2014, le département a décidé, à titre de mesures

provisionnelles, d'interdire provisoirement à A.________ toute pratique dans le

canton de Vaud jusqu'au terme de l'enquête disciplinaire ouverte à son

encontre.

A.________ a admis les faits qui lui sont reprochés et a reconnu que le

"guérisseur" n'avait jamais existé.

Dans le cadre de l'enquête pénale, A.________ a été

soumise à une expertise psychiatrique. Les experts ont posé le diagnostic de

troubles "schizotypiques". Ce trouble est caractérisé par un "comportement

excentrique, une pauvreté de contact, une tendance au retrait social, la

présence d'idées ou de croyances bizarres ou magiques influençant le

comportement, des ruminations obsessionnelles, une pensée vague,

circonstanciée, se traduisant par un discours bizarre et la présence d'idées

pseudo-délirantes". Selon les experts, le trouble retenu chez A.________

n'était pas de nature à l'empêcher d'apprécier le caractère illicite de ses

actes. Les experts retiennent un risque de récidive d'acte de même nature

"pour autant que la prévenue se retrouve dans une constellation

d'événements similaires". Ils considèrent cependant que le risque est

faible car il semble être fortement en lien avec les circonstances,

l'interprétation que l'intéressée peut en faire et avec le contexte

relationnel. Selon les experts, ce type de trouble ne se traite pas par

médication, mais peut, le cas échéant, bénéficier d'un accompagnement de

soutien; au vu du faible risque de récidive, le bénéfice éventuel d'un tel traitement

chez A.________ apparaît comme négligeable aux dires des experts.

Le 7 décembre 2016, le Ministère public central, division affaires

spéciales, a rendu un acte d'accusation à l'encontre de A.________ par lequel

il a renvoyé cette dernière devant le Tribunal correctionnel de la Côte.

Par jugement du 7 février 2017, le Tribunal

correctionnel de la Côte a condamné A.________ à deux ans de peine privative de

liberté, avec sursis pendant trois ans, sous déduction de 387 jours de

détention avant jugement, pour escroquerie par métier, tentative d'extorsion,

chantage et blanchiment d'argent, et lui a fait interdiction totale d'exercer

l'activité d'infirmière pendant une durée de cinq ans.

Le 31 août 2017, le Procureur général a informé le département

que ce jugement n'avait pas été contesté et qu'il était ainsi devenu définitif

et exécutoire.

La délégation du Conseil de santé a entendu, en date du 17 janvier 2018,

A.________. Il ressort de cette audition que l'intéressée n'a plus exercé

depuis son arrestation le métier d'infirmière et qu'elle n'entend pas reprendre

d'activité dans le domaine de la santé, même si psychologiquement cela lui

ferait mal d'être interdite de pratiquer le métier d'infirmière.

Dans son rapport du 23 janvier 2018, la délégation

du Conseil de santé a fait savoir qu'elle était d'avis qu'il y avait lieu

d'interdire la pratique de la profession d'infirmière à A.________ sans limite

de temps. Ladite délégation a précisé qu'il incombera à l'intéressée, si elle

entend obtenir à nouveau une autorisation de pratiquer, de mettre à niveau ses

compétences et d'établir l'absence de tout risque de récidive par le biais

d'une expertise psychiatrique.

Dans ses déterminations du 20 mars 2018, A.________ a

reconnu avoir adopté un comportement inadéquat et pénalement réprimé dans un

contexte tout à fait particulier. Elle a mis en doute le fait que le Conseil de

santé puisse prononcer une interdiction de pratiquer sans violer le principe ne

bis in idem, violation qui serait prohibée par l'art. 4 ch. 1 du Protocole additionnel

n°7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des

libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), qui interdit qu'une

personne soit poursuivie deux fois pour les mêmes faits.

Par décision du 7 mai 2018, le département a décidé d'interdire à A.________

toute pratique, en précisant au chiffre 10 de la partie "en droit" ce

qui suit :

"A la fin de l'interdiction

de pratiquer prononcée par le tribunal pénal, Mme A.________ n'aura pas exercé

en tant qu'infirmière depuis plus de sept ans. Par conséquent, tant la gravité

des actes commis que la nécessité de vérifier les compétences professionnelles

de Mme A.________ et d'analyser le risque de récidive justifient une

interdiction de pratiquer".

Par acte du 7 juin 2018, A.________ (ci-après: la recourante), sous la

plume de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit

public et administratif du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal). Elle

conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision

attaquée soit réformée en ce sens qu'aucune sanction disciplinaire n'est prise

à son encontre; subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée, la

cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens

des considérants de l'arrêt à intervenir.

Par décision incidente du 8 juin 2018, le juge

instructeur a mis la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire totale

(exonération des avances et frais judiciaires, ainsi qu'assistance d'office

d'un conseil d'office).

Le 9 juillet 2018, le Service de la santé publique a

déposé sa réponse au recours en concluant au rejet de celui-ci.

La recourante s'est déterminée sur cette écriture,

le 31 août 2018, en maintenant les conclusions prises au pied de son recours.

Par lettre du 12 septembre 2018, le département a

été invité à se déterminer sur le grief de la recourante selon lequel c'est un

retrait de l'autorisation de pratiquer qui aurait dû être prononcé au lieu

d'une interdiction de pratiquer. Le CDSAS a également été invité à expliquer ce

qu'il en est de l'éventuelle reprise de l'activité d'infirmière compte tenu de

la conclusion du préavis du Conseil de santé du 23 janvier 2018 et du chiffre

10 de la décision attaquée.

Le département a fait part, le 27 septembre 2018, de

ses déterminations sur les deux points précités, en concluant au maintien de sa

décision du 7 mai 2018 et au rejet du recours. La recourante s'est déterminée,

le 22 octobre 2018, sur cette écriture.

Le Tribunal a statué par voie de circulation

Les arguments des parties sont repris ci-après dans

la mesure utile.

Considérants

1.

L'objet du litige a trait à la mesure disciplinaire infligée à la

recourante, à savoir l'interdiction définitive de pratiquer la profession

d'infirmière.

a) La loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé

publique (LSP; RSV 800.01) a pour objet l'organisation législative et

administrative du système de santé (art. 1 al. 1,

1ère phrase) et pour but de contribuer à la sauvegarde de la santé

de la population et d'encourager la responsabilité collective et individuelle

dans le domaine de la santé

(art. 3).

Selon l'art. 191 LSP, relatif aux sanctions

administratives, lorsqu'une personne n'observe pas la présente loi ou ses

dispositions d'application, lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour

un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés

frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de

négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département

peut lui infliger à titre de sanction administrative (al. 1) un avertissement

(let. a), un blâme (let. b), une amende de 500 fr. à 200'000 fr. (let. c), la

mise en place de conditions, la limitation, la suspension, le retrait

temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de

diriger ou encore le retrait de la qualité de responsable (let. d), la

fermeture des locaux (let. e), respectivement l'interdiction de pratiquer (let.

f); ces sanctions peuvent être cumulées (al. 2). Il sied de relever que la loi

fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé (LPSan), dont le

délai référendaire a échu le 19 janvier 2017 (FF 2016 7383), n'est pas encore

entrée en vigueur.

b) La recourante fait grief à l'autorité intimée

d'avoir prononcé à son encontre une interdiction définitive de pratiquer au

lieu d'un retrait temporaire de l'autorisation de pratiquer.

La mesure litigieuse se base sur l'art. 191 al. 1

let. f de la LSP, qui prévoit que le département peut notamment prononcer

l'interdiction de pratiquer, laquelle est la mesure disciplinaire la plus

lourde car elle est consécutive à la violation des devoirs professionnels du

soignant. En l'espèce, il y a lieu d'admettre que la recourante a eu un

comportement répréhensible dans le cadre de son activité professionnelle avec

des conséquences très graves pour le patient dont elle s'occupait et la famille

de celui-ci; ainsi l'interdiction définitive de toute pratique professionnelle

prononcée à son encontre répond à un intérêt public, à savoir la protection des

patients. Partant, au vu de ce qui précède, la décision attaquée peut se fonder

sur l'art. 191 al. 1 let. f LSP, à savoir infliger, sur le principe, une

sanction disciplinaire à la recourante. Il convient encore d’en vérifier la

proportionnalité.

2.

a) Invoquant l'art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et sa liberté économique, la

recourante se plaint de ce que l'interdiction définitive de toute pratique

professionnelle en tant qu'infirmière viole le principe de proportionnalité.

Selon l'art. 27 Cst., la liberté

économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la

profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son

libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée,

exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un

revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29).

Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst.,

toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale;

les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger

sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit

fondamental doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la

protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et

proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Pour être conforme au principe

de la proportionnalité, une mesure restrictive doit être apte à produire le

résultat escompté et celui-ci ne doit pas pouvoir être atteint par une mesure

moins incisive; en outre, ce principe interdit toute limitation allant au-delà

du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts

publics ou privés compromis (ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; 136 I 197

consid. 4.4.4. p. 205; 134 I 214 consid. 5.7 p. 218). A cet égard, l'autorité

doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des

conséquences que la faute a entraînées sur le bon fonctionnement de la

profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la

faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230

consid. 2b p. 232).

Sont autorisées les mesures de police,

les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la

réalisation d'autres intérêts publics (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et

les références citées). Les mesures

restreignant l'activité économique peuvent notamment viser à protéger la santé

publique (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; 125 I 322 consid. 3a p. 326, 335

consid. 2a p. 337, et les arrêts cités).

Le droit vaudois prévoit dans ce cas

que, lorsque le département apprend des faits de nature à justifier une

sanction disciplinaire, il saisit le Conseil de santé, qui confie alors

l’instruction à une délégation de ses membres (art. 66 et 68 du règlement sur

l’exercice des professions de la santé [REPS; RSV 811.01.1]). Après enquête, le

Conseil de santé propose au chef du département les mesures à envisager à

l’encontre des professionnels de la santé (art. 13 al. 2 LSP). Dans

l’intervalle, l’art. 191a al. 1 LSP permet au département, en cas d'urgence, de

prendre en tout temps les mesures propres à prévenir ou faire cesser un état de

fait contraire à la loi ou menaçant la sécurité des patients ou le respect de

leurs droits fondamentaux; il peut notamment suspendre ou retirer

provisoirement à son titulaire une autorisation de pratiquer, de diriger ou

d'exploiter ou la qualité de responsable. Sous cet angle, la restriction

imposée à la recourante repose sur une base légale et ne prête pas le flanc à

la critique.

En tant qu'elle empêche définitivement

la recourante d'exercer son activité professionnelle, aussi bien à titre

d'indépendante que de salariée, la sanction prononcée constitue une atteinte

grave à sa liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Cela étant, les faits

qui lui sont reprochés revêtent également une extrême gravité. En effet, la

recourante, par ses actes (qu'elle a admis), a profité de la vulnérabilité et

de l'état de détresse profonde dans lequel se trouvait la mère d'un patient

pour induire en erreur celle-ci par des affirmations fallacieuses et ce dans le

dessin de se procurer un enrichissement illégitime. La recourante a continué

par ailleurs à harceler et proférer des menaces à la mère de son patient même

après le décès de celui-ci. Les manquements qui lui sont reprochés sont graves.

Elle ne saurait se réfugier derrière le fait qu'elle n'a pas commis de faute

professionnelle mettant en danger la santé de son patient étant donné qu'elle

s'est bornée à léser uniquement le patrimoine de la famille de celui-ci. De

tels actes peuvent en effet également causer un préjudice sur la santé de la

personne soignée qui pourrait se retrouver sans moyens financiers. Par

conséquent, l'intérêt public à éloigner la recourante de personnes

psychologiquement fragiles est indéniable.

L'expertise psychiatrique, réalisée

dans le cadre de la procédure pénale, a certes révélé qu'un risque de récidive

d'actes de même nature n'est pas à exclure, mais que celui-ci paraît faible car

il faudrait que la recourante se retrouve dans une constellation d'événements

similaires. Il convient toutefois d'admettre que la recourante, de par

l'exercice de la profession d'infirmière, serait amenée à entretenir des

relations thérapeutiques avec des personnes dites vulnérables. Par conséquent,

cet élément ne semble pas de nature à préserver les patients d'un risque

semblable à celui qui s'est produit avec la famille C.________.

b) La recourante soutient qu'une interdiction de

pratiquer de manière dépendante, dans un environnement supervisé par un médecin

ou une structure hospitalière, serait également disproportionnée.

Comme l'a relevé l'autorité intimée dans ses

déterminations du 27 septembre 2018, seules les personnes exerçant à titre

indépendant la profession d'infirmier/infirmière sont soumises à autorisation

de pratiquer. Partant, si l'autorité intimée avait prononcé un retrait en lieu

et place d'une interdiction, la recourante aurait pu exercer une activité

d'infirmière de manière dépendante, à l'issue de l'interdiction pénale de cinq

ans, sans que les autorités sanitaires ne soient informées. A l'instar de

l'autorité intimée, le Tribunal considère que compte tenu de la gravité des actes

commis par la recourante, le risque qu'elle pourrait faire courir à l'avenir

aux patients dont elle aurait la charge justifie que l'autorité intimée ait

prononcé à son encontre une interdiction définitive de pratiquer et non un

retrait de l'autorisation de pratiquer. Le fait que la recourante pourrait, en

cas de retrait de l'autorisation, exercer son activité d'infirmière dans un

environnement supervisé n'y change rien. Elle serait amenée en effet à

entretenir des relations thérapeutiques avec des personnes vulnérables, qui

dans leur état de désespoir et de détresse profonde ne seraient pas à même de

se rendre compte des desseins fomentés par leur infirmière. Dans le cadre de

l'expertise psychiatrique, les experts ont certes considéré qu'un risque de récidive

est faible; or il en subsiste néanmoins un et l'on ne saurait dès lors, pour

les motifs évoqués ci-dessus, exclure que la recourante puisse se retrouver

dans "une constellation d'événements similaires" à ceux s'étant

produits avec la famille C.________.

c) Dans ces conditions, l'intérêt

privé de la recourante à ne pas subir de préjudice économique doit céder le pas

à l'intérêt public, considéré comme prépondérant. L'interdiction définitive de

pratiquer constitue dès lors une restriction admissible de la liberté

économique et les art. 27 et 36 Cst. n'ont pas été violés.

Il en résulte que la décision

contestée respecte le principe de la proportionnalité.

3.

La recourante se plaint d'une violation du principe ne bis in idem.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans le domaine du droit

administratif, le fait qu'un même comportement est réprimé à la fois par le

droit pénal et par le droit administratif ne serait pas contraire au principe ne

bis in idem. En revanche, ce principe interdirait que les mêmes faits

entraînent deux sanctions administratives.

a) aa) Le principe ne bis in idem est un

corollaire de l'autorité de chose jugée. Il appartient, selon une jurisprudence

constante (v. p. ex. l'arrêt MPU.2015.0054 du 27 janvier 2016), au droit

pénal fédéral. Il est ancré dans la Constitution fédérale (art. 8 al. 1 Cst.; cf. Michel Hottelier, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse,

2011, no 1 ad art. 11 CPP), ainsi qu'à l'art. 14 al. 7 du Pacte international

du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2) et à

l'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101.07).

D'après ces dispositions, dont la teneur est pratiquement la même, nul ne peut

être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison

d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un

jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État.

Le principe ne bis in idem suppose qu'il y ait identité des faits, de

l'objet de la procédure et de la personne visée (cf. ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; 120 IV 10 consid. 2b p. 12 s.; 119 Ib 311 consid. 3a p.

318; 118 IV 269 consid. 2 p. 271 ; arrêt FI.2013.0044 du 6 mars 2014 consid. 2b/aa).

bb) En droit suisse, les sanctions administratives

ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (Tobias Jaag, Sanktionen,

in : Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015 [cité : Jaag], no 23.92). Il

existe certes des sanctions administratives à caractère punitif (« pönale

Verwaltungssanktionen »). Dans ce domaine, le principe ne bis in idem

n’a toutefois qu’une portée limitée (Jaag, op. cit., no 23.82).

cc) L'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la CEDH a la teneur suivante :

« Nul ne peut être poursuivi ou

puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction

pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif

conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. »

Cette garantie s’applique dans des situations où une

première sanction à caractère pénal est suivie d’une seconde sanction du même

genre. Le caractère pénal s’apprécie de la même manière qu’en relation avec les

art. 6 et 7 CEDH (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5e

éd., 2012, § 24 no 147, p. 473). La jurisprudence de la CourEDH retient à cet égard trois critères alternatifs (dits « critères Engel », du

nom du requérant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe du 8 juin 1976): 1) la classification de l’infraction au regard du droit national, 2) la

véritable nature de l’infraction et 3) la nature et le degré de gravité de la

sanction que risque de subir l’intéressé. S’agissant du deuxième critère, la

nature et le but de la norme juridique prétendument violée sont déterminants.

Celle-ci a un caractère pénal lorsqu’elle poursuit un but répressif. La

question de savoir qui sont ses destinataires joue également un rôle : le

caractère pénal sera admis plus facilement dans le cas d’une norme qui

s’adresse à tout un chacun que si celle-ci s’adresse à un nombre restreint de

personnes. Le troisième critère est d’ailleurs lié au précédent et fréquemment

examiné avec lui (Grabenwarter/Pabel, op. cit., § 24 nos 17 ss ; cf. aussi

les deux arrêts récents de la CourEDH cités par la recourante : Boman

contre Finlande du 17 février 2015, par. 28 ss et Kiiveri contre Finlande du 10 février 2015, par. 29 ss ; voir ég. ATF 135 I 313 consid.

2.2

; TF,8C_417/2010 du 6 septembre 2010 consid. 4 ; Isabelle Häner, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche

Sanktionen, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes

Verwaltungsrecht, 2010, p. 32 s. ; Christof Riedo, Wie man Grundrechte

ausser Kraft setzt, Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [B-4830/2011], PJA 2013 1528).

Dès lors qu’en droit suisse, les sanctions

administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (cf.

consid. 4 a/bb ci-dessus), c’est au regard du deuxième et, plus encore, du

troisième critère que de telles sanctions peuvent se voir reconnaître un

caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH (Jaag, op. cit., no 23.92). Les

mesures disciplinaires (ATF 128 I 346 consid. 2.2 ; TF,8C_417/2010 précité,

consid. 4 ; plus nuancée : Häner, op. cit., p. 38) et les sanctions

consistant à infliger un désavantage juridique (« administrativer

Rechtsnachteil ») ne sont généralement pas considérées comme ayant un

caractère pénal, à la différence des amendes d’un montant élevé (Jaag, op.

cit., no 23.92). En ce qui concerne les sanctions consistant à infliger un

désavantage juridique, il importe de savoir si elles tendent principalement à

rétablir la situation légale ou à sanctionner le contrevenant (cf. Häner, op. cit.,

p. 34 ss). Lorsqu’il existe un lien direct entre la norme violée et la

sanction, on admettra que celle-ci tend principalement à rétablir la situation

légale et n’a pas un caractère pénal. Tel est le cas par exemple lorsque les

conditions d’une autorisation ne sont pas ou plus remplies, ce qui entraîne le

retrait ou la révocation de celle-ci. En l’absence du lien direct évoqué, la

sanction sera plutôt considérée comme ayant un caractère pénal (Tobias Jaag,

Verwaltungsrechtliche Sanktionen : Einführung, in :

Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010 [cité :

Jaag, Einführung], p. 12 ss).

Des sanctions prévues par le droit administratif ont

indubitablement un caractère pénal, au regard de ces critères, lorsqu’elles

impliquent la privation de liberté ou le prononcé de peines pécuniaires. Ainsi,

sur ce dernier plan, le Tribunal fédéral a posé le principe que les sanctions

pécuniaires infligées en application de l’art. 49a de la loi fédérale du 6

octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence

(LCart ; RS 251) contre des entreprises participant à une entente illicite

ou se livrant à des pratiques illicites au sens de la LCart ont un caractère de

droit pénal ou similaire au droit pénal (ATF 139 I 72 consid. 2.2.2 p. 78

ss ; cf. dans le même sens ATAF 2011/32 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral

a également reconnu ce caractère pénal à la sanction administrative prévue par

l’art. 51 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les

maisons de jeu (LMJ ; RS 935.52), disposition selon laquelle le titulaire

d’une concession qui contrevient à celle-ci peut être astreint au paiement d’un

montant pouvant aller jusqu’au triple du gain illicite (ATF 140 II 384). A

aussi été reconnue la nature pénale des amendes infligées en application du

droit des marchés publics (ATF 138 I 367 consid. 5.2 p. 373).

Par ailleurs, l'art. 4 du Protocole n°

7.

à la CEDH doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une

personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci ait

pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes.

Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des

faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits

comme critère pertinent (ATF 137 I 363 consid. 2.2 p. 366 avec renvoi à l'arrêt

de la CourEDH Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009, § 82).

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal

fédéral en matière de circulation routière à la suite de l'arrêt Zolotoukhine,

l'application du principe ne bis in idem suppose en particulier que le

juge saisi de la première procédure ait eu la possibilité d'apprécier l'état de

fait sous tous ses aspects juridiques. En raison des pouvoirs de décision

limités des diverses autorités appelées à se prononcer sur les conséquences

pénales et administratives d’une violation des règles de la circulation

routière, cette condition n’est souvent pas remplie (ATF 137 I 363 consid.

2.3.2

p. 368 ; Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme, 2e éd., 2011, p. 329 s.).

Le système dual prévu par la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR ; RS 741.01), dans lequel le juge pénal n'est pas compétent

pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité

administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités

permet de subsumer l'état de faits à toutes les règles juridiques. Toutes les

conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux

autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de

sanction, poursuivant des buts distincts, sont ainsi successivement amenées à

statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes

(ATF 137 I 363 consid. 2.4 p. 369 ; sur l’importance du point de savoir si

la seconde sanction aurait pu aussi être prononcée par la première autorité

saisie – auquel cas elle contrevient au principe ne bis in idem –, cf.

aussi Frowein, in : Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3e éd.,

2009, p. 715 in fine).

b) En l'occurrence, la question est de savoir si la

sanction découlant de l'art. 191 al. 1 let. f LSP a un caractère pénal au sens

de l'art. 6 par. 1 CEDH.

Les mesures disciplinaires infligées aux professionnels

de la santé, qui sont soumis à la surveillance de l'Etat, ont principalement

pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le

fonctionnement correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des

citoyens envers elle, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses

représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures

disciplinaires ne visent ainsi pas, au premier plan, à punir le destinataire,

mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de

la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. En ce sens,

les sanctions disciplinaires se distinguent des sanctions pénales. Par

conséquent, au regard de ce qui précède, l'art. 191 al. 1 let. f LSP doit être

considéré comme une sanction disciplinaire n'ayant pas un caractère pénal au

sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, d'autant plus qu'il existe un lien direct entre

la norme violée et la sanction (cf. consid. 4a/cc ci-dessus). Dans ces

conditions, le cumul de la sanction prévue par l'art. 191 al. 1 let. f LSP avec

celles du code pénal (art. 146 al. 2, 305bis ch. 1 et 22 ad 156 ch.1) n'est pas

contraire au principe ne bis in idem, tel qu'il a été défini dans l'ATF

137.

I 363. Il s'agit en effet de sanctions poursuivant des buts distincts,

prononcées par des autorités différentes, ne disposant pas du même type de

sanction et qui sont successivement amenées à statuer sur le même état de faits

dans le contexte de procédures distinctes.

Pour ces différents motifs, le grief de violation du

principe ne bis in idem doit donc être rejeté.

4.

La recourante invoque que l'interdiction définitive

de pratiquer la profession d'infirmière prononcée à son encontre, si elle est

confirmée par le Tribunal, aura force de chose jugée, ce qui la contraindra à

passer par la voie de la révision si elle entend déposer une nouvelle demande

d'autorisation de pratiquer afin de reprendre son activité.

a) Traitant du réexamen des décisions, l'art. 64 de

la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) a

la teneur suivante:

"Art. 64 Principes

1.

Une partie peut

demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2.

L'autorité entre en

matière sur la demande :

a. si l'état de fait à la base de

la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b. si le requérant invoque des

faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de

la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se

prévaloir à cette époque, ou

c. si la première décision a été

influencée par un crime ou un délit."

L’hypothèse de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD vise à

prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et à adapter en

conséquence une décision administrative correcte à l'origine. L'autorité de chose

décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant

uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue,

il s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme

que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc

invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision

attaquée ("vrais nova"), plus précisément après l'ultime délai dans

lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués.

L’art. 64 al. 2 let. a LPA-VD ne concerne que les décisions aux effets durables

(PE.2017.0285 du 8 janvier 2018 consid. 2a).

Quant à l'hypothèse prévue à l'art. 64 al. 2 let. b

LPA-VD, elle vise les cas où une décision administrative entrée en force repose

sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte.

Le requérant doit invoquer des faits ou des moyens de preuve qui existaient

déjà lorsque l'autorité a statué ("pseudo-nova"), à tout le moins qui

pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de

l'instruction, mais qu'il n'a découverts que postérieurement en dépit d'une

diligence raisonnable – ce qu'il lui appartient de démontrer (PE.2017.0298 du

20.

février 2018 consid. 2a et les références citées; PE.2016.0305 du 4 août

2017.

consid. 4a; cf. également ATF 127 V 353 consid. 5b).

Dans les deux cas de figure de l'art. 64 al. 2 let.

a et b LPA-VD, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de

nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision

et, ainsi, une décision plus favorable au requérant. Autrement dit, ils doivent

être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure (PE.2017.0298 précité

consid. 2a; PE.2017.0285 précité consid. 2a et les références citées).

b) En l'espèce, l'on se trouverait

dans l'hypothèse de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD; l'autorité intimée

ayant relevé dans la décision attaquée la nécessité de vérifier, au terme de

l'interdiction pénale de cinq ans prononcée à l'encontre de la recourante, les

compétences professionnelles de cette dernière et d'analyser si le risque de

récidive justifie toujours une interdiction de pratiquer. Partant, il

appartiendra à la recourante de démontrer que ses aptitudes professionnelles et

personnelles ont évolué après le prononcé de la décision attaquée et qu'elles

sont de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la

décision. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante,

l'autorité intimée ne tient pas pour établi que celle-ci ne disposera pas, au

terme de l'interdiction pénale, des connaissances nécessaires ni qu'elle n'aura

suivi aucune formation continue sur une période de cinq ans; l'autorité intimée

ayant seulement précisé qu'elle devra s'assurer que les connaissances et

aptitudes de la recourante répondent aux critères d'octroi exigés par la loi

pour pouvoir continuer à exercer une activité d'infirmière, que ce soit à titre

dépendant ou indépendant.

5.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais

de justice devraient en principe être supportés par la recourante, qui succombe

(art. 49 al. 1 LPA-VD). Celle-ci ayant été mise au bénéfice de l'assistance

judiciaire, ces frais seront toutefois laissés à la charge de l'Etat (art. 122

al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272],

applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

Compte tenu de ses ressources, la recourante a été

mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 8 juin 2018; il

convient dès lors de statuer sur l'indemnité due à son conseil d'office

(art. 18 al. 5 LPA-VD; art. 39 al. 5 du Code de droit privé judiciaire

vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02] et art. 2 al. 4 du règlement du

Tribunal cantonal du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière

civile [RAJ; RSV 211.02.3]).

Cette indemnité doit en l'occurrence être arrêtée

sur la base du tarif horaire de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un

avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ). Dans sa liste des opérations

du 21 novembre 2018, le conseil d'office de la recourante a annoncé avoir

consacré un temps total de 7 heures et 39 minutes au traitement du dossier, ce

qui paraît approprié aux nécessités du cas S'agissant des débours, ceux-ci

peuvent être arrêtés au montant forfaitaire de 100 fr. (art. 3 al. 3 RAJ), les

photocopies, dont le nombre est inférieur à 500, entrant dans les frais

généraux et n'ayant pas à être indemnisées. Compte tenu de la TVA au taux de

7.

%, en vigueur depuis le 1er janvier 2018, l'indemnité de conseil

d'office s'élève à 1'590.73 fr., arrondie à 1'591 fr.

L'indemnité de conseil d'office est supportée

provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code de

procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de

l'art. 18 al. 5 LPA-VD), la recourante étant rendue attentive au fait qu'elle est

tenue de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'elle est en mesure de le

faire (art. 123 al. 1 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5

LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités

de ce remboursement (art. 5 RAJ).

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer

d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 7 mai 2018 par le chef du Département de la santé

et de l'action sociale est confirmée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

L'indemnité d'office de Me Sébastien Thüler est fixée à 1'591 (mille

cinq cent nonante-et-un) francs, TVA incluse.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 décembre 2018

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.