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Décision

GE.2018.0180

CDAP - GE.2018.0180 - 2019-03-06 - A._____/Bureau d'information et de communication, B._____

6 mars 2019Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Par demande du 11 juillet 2018 adressée par voie

électronique, A.________ a sollicité du Bureau d'information et de

communication de l'Etat de Vaud (BIC) l'accès à divers documents concernant le

test utilisateurs/trices mis en place pour le lancement du nouveau site

internet www.vd.ch, à savoir: "1. le mandat / briefing / appel d'offres

que vous avez élaboré pour définir cette prestation de test"; "2. l'offre

méthodologique et financière que vous avez reçue de la société retenue";

"3. le/s rapport/s fourni/s par cette société". Il a requis également

l'accès aux éventuelles directives concernant "la rédaction et l'envoi de

courriels à des administré-e-s".

B.

Le BIC a accusé réception de cette demande le 20

juillet 2018. Il a informé A.________ que la Direction des systèmes de

l'information (DSI) avait été interpellée et qu'il recevrait une réponse d'ici

le 8 août 2018. Il lui a indiqué par ailleurs que l'administration cantonale

n'avait pas édicté de directive spécifique sur la rédaction et l'envoi de

courriels à ses administrés, mais qu'une directive générale sur les règles de

rédaction (qui lui était remise en annexe) existait.

Le 31 juillet 2018, la DSI a

interpellé la société "B.________ ", qui s'est en particulier chargée

des tests utilisateurs mis en place pour le lancement du nouveau site internet

de l'Etat de Vaud, pour l'informer de la demande de A.________ et pour savoir

si elle acceptait la transmission de l'offre qu'elle avait déposée le 21

décembre 2016; un coupon-réponse "demande de consentement" était

annexée.

A une date indéterminée, la société

"B.________ " a retourné le "coupon-réponse" transmis, en

indiquant qu'elle refusait la transmission de son offre du 21 décembre 2016.

Par décision du 7 août 2018, le BIC

s'est prononcé sur la demande de A.________. Il a expliqué à l'intéressé

qu'aucun cahier des charges n'avait été établi, dans la mesure où le marché

avait été adjugé de gré à gré. Il lui a néanmoins communiqué quelques

informations sur le cadre donné à la société mandataire. Il lui a transmis par

ailleurs, sous une forme anonymisée, le rapport détaillé des tests utilisateurs

ainsi que le rapport de synthèse de ces mêmes tests. Il a en revanche refusé de

lui remettre l'offre financière déposée en raison de l'intérêt privé

prépondérant de la société concernée "à ne pas voir sa méthodologie, son

organisation ou encore ses méthodes de calcul de prix rendues publiques".

C.

Par acte du 21 août 2018, A.________ a recouru

contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP). Il a fait valoir qu'il n'existait aucun intérêt privé

prépondérant s'opposant à la communication des documents dont l'accès lui a été

refusé. Il a souligné en particulier que l'autorité intimée n'expliquait pas en

quoi la méthodologie utilisée par l'entreprise mandataire serait unique à cette

dernière et qu'elle serait dès lors couverte par le secret des affaires. Il

concluait dès lors à ce que "le courrier adressé au fournisseur, contenant

les indications relatives au marché (son objet, son étendue, sa méthode, son

coût, sa durée, etc.)" et le contrat conclu lui soient communiqués.

Dans sa réponse du 10 septembre 2018,

l'autorité intimée a expliqué que l'offre dont l'accès a été refusé au

recourant ne concernait pas les tests utilisateurs objets de la demande, mais

d'autres prestations. Après un complément de recherches, elle avait pu

identifier précisément les documents concernés par les points 1 et 2 de la

demande du recourant. Il s'agissait d'un courrier électronique du BIC du 24

novembre 2015 (pièce 7 du bordereau de l'autorité intimée), d'un cahier des

charges du 19 novembre 2015 avec une annexe (pièces 8 et 9 du bordereau de

l'autorité intimée), ainsi que d'un contrat du 1er février 2016

(pièce 10 du bordereau de l'autorité intimée), auquel était annexée l'offre la

société mandataire. Pour l'autorité intimée, le contrat ne pouvait pas être

communiqué sans l'accord express de la société concernée; les autres pièces

pourraient en revanche être transmises après le caviardage de l'identité des

collaborateurs de l'administration cantonale et de la société "B.________ "

ayant traité le dossier. Elle sollicitait donc, à titre préalable, que la

société mandataire soit invitée à se déterminer.

La société "B.________ " a

été appelée en cause comme tiers intéressé. Invitée à se déterminer sur la

demande du recourant, elle a indiqué par écriture du 25 septembre 2018 qu'elle

s'opposait à la communication de son offre du 12 janvier 2016, annexée au

contrat du 1er février 2016, relevant en particulier:

"Le digital est un domaine d'activité à

forte concurrence. Notre spécialisation, l'UX (Expérience Utilisateur)

représente notre avantage concurrentiel. Dans le cadre de l'UX, il existe une

large gamme d'outils et de méthodes. Le choix de ces outils et méthodes ainsi

que la mise au point d'une stratégie adaptée pour nos clients reposent sur plus

de dix ans d'expérience et de spécialisation. Ce savoir-faire est précisément ce

qui nous permet de nous démarquer de nos concurrents."

A la demande de la juge instructrice,

l'autorité intimée a produit le 1er octobre 2018 une version

caviardée des pièces 7 et 9 (sans les noms des collaborateurs de

l'administration cantonale et de "B.________ " qui ont traité le

dossier), qui a été communiquée au recourant.

Dans son mémoire complémentaire du 17

octobre 2018, le recourant a conclu à la transmission de la pièce 10 et des

pièces 7 à 9 dans une version non caviardée.

L'autorité intimée et le recourant se

sont encore exprimés les 6 novembre et 5 décembre 2018.

La cour a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Le recourant, destinataire d'une décision lui

refusant l'accès à certains documents demandés, auquel il prétend avoir droit,

a la qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Le recours

a de plus été formé devant le tribunal compétent (art. 92 LPA-VD; art. 21 al. 1

de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l'information [LInfo; BLV 170.21]),

dans le délai (art. 95 LPA-VD) et le respect des formes prescrites (art. 79 et

99.

LPA-VD). Il y a lieu d'entrer en matière.

2.

a) La LInfo a pour but de garantir la transparence

des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion

publique (art. 1 al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les

procédures liées à l'information du public et des médias sur l'activité des

autorités, notamment l'information remise à la demande des particuliers

(art. 1 al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LInfo, cette loi

s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à son administration

(let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let. c), aux autorités

communales et à leurs administrations (let. d); elle ne s'étend pas aux

fonctions jurisprudentielles exercées par les autorités visées aux let. b, c et

d.

Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les

renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes

soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Par document officiel,

on entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et

détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique

et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les

documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres

d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont

exclus du droit à l'information (art. 9 al. 2 LInfo).

Le droit à l'information institué par

la LInfo n'est toutefois pas absolu. Selon l'art. 16 LInfo, les autorités

peuvent ainsi à titre exceptionnel décider de ne pas transmettre des

informations, de le faire partiellement ou de différer cette transmission si

des intérêts publics ou privés prépondérants s'y opposent (al. 1). Sont

notamment réputés intérêt privé prépondérant la protection contre une atteinte

notable à la sphère privée (al. 3 let. a) et le secret commercial (al. 3

let. c). L'exposé des motifs précise que cette dernière notion vise "toute

information qui peut avoir une incidence sur le résultat commercial, soit par

exemple l'organisation, le calcul des prix, la publicité et la production"

(BGC, septembre 2002, p. 2658; voir ég. arrêt GE.2011.0035 du 29 juillet 2011

consid. 2a et les arrêts cités). Les dispositions d'autres lois qui

restreignent ou excluent la transmission d'informations ou l'accès à des

documents officiels sont par ailleurs réservées (art. 15 LInfo). Parmi celles-ci,

on peut mentionner l'art. 18 du règlement d'application de la loi du 24 juin

sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV 726.01.1), qui prévoit que les documents fournis

par les soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaires et de

fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1) et que l'adjudicateur

ne peut faire usage ou transmettre ces documents à un tiers qu'avec l'accord du

soumissionnaire (al. 2).

b) En l'espèce, le recourant a

sollicité l'accès à divers documents concernant le test utilisateurs/trices mis

en place pour le lancement du nouveau site internet www.vd.ch. La plupart des

documents demandés lui ont été transmis, certains dans le cadre de la présente

procédure. Restent encore litigieux le contrat du 1er février 2016

conclu avec la société mandataire (la pièce 10), ainsi que la version non

caviardée des échanges entre l'autorité intimée et cette société (les pièces 7

à 9). Pour l'autorité intimée, des intérêts privés prépondérants commandent de

ne pas communiquer ces pièces, ce que le recourant conteste.

aa) L'autorité intimée considère que

le contrat du 1er février 2016 et l'offre du 12 janvier 2016, qui y

est annexée, sont couverts par le secret commercial ou d'affaires. Ces

documents devraient dès lors demeurer confidentiels.

Le contrat en tant que tel tient sur

une page. Il mentionne le nom des parties, l'objet du contrat, le calendrier

prévu, la durée du contrat, le descriptif des prestations requises, les

conditions financières et les modalités de facturation. Parmi ces informations,

dont certaines sont déjà connues du recourant (en particulier le descriptif des

prestations, qui ressort du cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son

annexe), seules les modalités du calcul du prix décrites sous la rubrique

"conditions financières" (arrêt GE.2011.0035 du 29 juillet 2011

consid. 3a; ég. BGC, septembre 2002, p. 2658) sont couvertes par le secret

commercial ou d'affaires. Dans ses déterminations du 25 septembre 2018, la

société "B.________ " n'a certes pas évoqué ces éléments, mais

uniquement les outils et méthodes qu'elle a développés. Il n'en demeure pas

moins que de telles informations sont protégées par la loi et que, sauf accord

exprès de l'entreprise, elles ne peuvent pas être communiquées à un tiers.

Par conséquent, sous réserve des

modalités du calcul du prix qui devront être caviardées, le contrat du 1er

février 2016 peut être transmis au recourant.

Il en va en revanche différemment de

l'offre du 12 janvier 2016. Ce document entre dans le champ d'application de

l'art. 18 RLMP-VD, qui est une des dispositions spéciales réservées par l'art.

15.

LInfo. Il ne peut dès lors être transmis qu'avec l'accord de la société

mandataire (art. 18 al. 2 RLMP-VD). Or, cette dernière s'est expressément

opposée à la transmission de son offre. Eu égard au texte clair de l'art. 18

al. 2 RLMP-VD, ce refus lie les autorités. C'est la pratique qui prévaut dans

le cadre des procédures de marchés publics, y compris devant le Tribunal

cantonal (arrêt MPU.2018.0019 du 18 décembre 2018 consid. 2b; pour garantir le

respect du droit d'être entendu, le Tribunal cantonal ne fondera toutefois pas

son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique

de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un

autre de la procédure, notamment lors de l'audience d’instruction et de débats

qui est généralement appointée dans ce type d'affaires). Il n'y a pas lieu de

s'en écarter dans le cadre des procédures portant sur l'application de la

LInfo. Contrairement à ce que le recourant soutient, l'autorité intimée n'avait

dès lors pas à se renseigner davantage sur la méthodologie de travail utilisée,

qui par nature relève du secret commercial ou d'affaires (arrêt GE.2011.0035 du

29.

juillet 2011 consid. 3c), et à examiner notamment si elle était propre à la

société concernée. A cela s'ajoute que, de toute manière, aucun élément ne

permet de remettre en cause les explications de cette dernière, selon

lesquelles les outils et les méthodes qu'elle a développés reposent sur plus de

dix ans d'expérience et de spécialisation et lui permettent de se démarquer de

ses concurrents.

bb) L'autorité intimée invoque par

ailleurs la préservation de la sphère privée des collaborateurs de

l'administration cantonale et de la société "B.________ " ayant

traité le dossier pour s'opposer à une communication non anonymisée du courrier

électronique du BIC du 24 novembre 2015, ainsi que du cahier des charges du 19

novembre 2015 et de son annexe.

Selon l'art. 16 al. 3 let. a LInfo, seules

les atteintes "notables" à la sphère privée sont protégées. La cour

de céans a déjà jugé que la simple communication de noms ne constituaient en

soi pas de telles atteintes, rappelant que de nombreux collaborateurs de

l'administration, en particulier les membres de la police, voyaient leurs noms

apposés sur des documents remis au public (arrêt GE.2008.0094 du 22 août 2008

consid. 4b; ég. BGC, septembre 2002, p. 2658). En l'occurrence, les personnes

concernées sont les auteurs ou destinataires des documents litigieux, qui ne

font que décrire l'objet du mandat confié à la société "B.________ ".

Aucune appréciation ou jugement de valeur n'est porté sur eux. Aucune autre

information personnelle que leurs noms, en particulier aucune donnée

personnelle sensible au sens de la législation sur la protection des données

(art. 4 al. 1 ch. 2 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection

des données personnelles [LPrD; BLV 172.65]), n'est mentionnée. On se saisit

dès lors pas en quoi leur sphère privée serait "notablement" atteinte

par la transmission de leurs noms. L'autorité intimée ne l'établit à tout le

moins pas.

Rien ne s'oppose par conséquent à la

transmission au recourant de la version non anonymisée des pièces 7 à 9. Le

fait que les documents caviardés transmis permettraient déjà de garantir le

droit à l'information du recourant n'est pas déterminant. La LInfo n'exige en

effet pas du requérant qu'il justifie d'un intérêt particulier (art. 10 al. 1,

2ème phrase, LInfo).

3.

Les considérants qui précèdent conduisent à une

admission partielle du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce

sens qu'une version caviardée du contrat du 1er février 2016 (sans les

informations sur les modalités du calcul du prix et sans l'offre annexée) et une

version non anonymisée du courrier électronique du BIC du 24 novembre 2015,

ainsi que du cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son annexe, sont

communiqués au recourant. L'arrêt sera rendu sans frais (art. 27 LInfo).

L'allocation de dépens n'entre pas en considération.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis partiellement.

II.

La décision du Bureau d'information et de

communication (BIC) du 7 août 2018 est réformée, en ce sens qu'une version

caviardée du contrat du 1er février 2016 (sans les informations

sur les modalités du calcul du prix et sans l'offre annexée) et une version non

anonymisée du courrier électronique du BIC du 24 novembre 2015, ainsi que du

cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son annexe, sont communiqués à A.________.

III.

L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de

dépens.

Lausanne, le 6 mars 2019

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.