CDAP - GE.2018.0199 - 2019-05-14 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 14 mai 2019

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Michel Mercier et M. Fernand Briguet, assesseurs; M. Fabien Andrey, greffier.

Recourante

A.________, à ********, c/o ********,

à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 22 juin 2018

(sanction pour infraction à la loi sur les travailleurs détachés)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La société italienne A.________ est active dans le domaine du second œuvre

et du montage. B.________ apparaît être le représentant légal de cette société.

B.

Le 5 octobre 2017, B.________ a annoncé au Service de l'emploi (SDE) une activité lucrative

pour travailleurs détachés. Celle-ci concernait C.________ et avait trait à une

prestation de montage-charpenterie à la ******** à ******** (VD). L'activité devait

se dérouler entre le 9 et 13 octobre 2017. L'attestation d'annonce remise à

cette occasion indique les éléments suivants:

"[...]

ATTENTION: votre annonce ne respecte pas le délai d'annonce

préalable de huit jours. Veuillez prendre immédiatement contact avec notre

service ([e-mail]), afin de reporter votre mission. Dans le cas

contraire, vous pouvez être sanctionné pour infraction à l'obligation

d'annonce.

[...]"

Le 9 octobre 2017, l'intéressé a annoncé un deuxième

employé en la personne de D.________.

C.

Le 2 février 2018, le SDE s'est adressé à B.________, représentant de A.________.

Il l'a avisé du fait que son entreprise avait fourni en 2017 des prestations

sur le chantier ******** à ******** sans avoir informé les autorités

conformément aux prescriptions légales. Le SDE a également indiqué que l'annonce

déposée en ligne le 5 octobre 2017 pour un début d'activité le 9 octobre 2017

était tardive.

D.

Le 6 avril 2018, B.________ a indiqué par courriel au SDE que les

travailleurs avaient uniquement pu réaliser sur place l'inspection du site et

convenir de la manière dont les travaux seraient exécutés avec le client, soit

le 10 octobre 2017, et que les travaux de montage n'avaient pu débuter que le

16 octobre 2017 en raison du mauvais temps et du manque de matériel de chantier.

E.

Par décision du 22 juin 2018, le SDE a infligé à A.________ une amende

de 2'000 (deux mille) francs pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce

de travailleurs détachés (non-respect du délai d'annonce de huit jours).

F.

Par acte daté du 11 septembre 2018, A.________ (ci-après: la recourante)

a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après:

la Cour, le Tribunal, la CDAP) d'un recours dirigé contre la décision du SDE.

La société explique que l'appréciation du SDE serait arbitraire, et que les

travaux d'inspection et les entretiens avec le client sur les prochaines étapes

ou la planification de projets ne seraient pas des activités soumises à

l'obligation d'annonce et au respect du délai de huit jours. Elle estime avoir

informé l'autorité avant l'entrée en Suisse, et avoir sur place uniquement

vérifié la possibilité d'exécuter les travaux plus tard (en inspectant le site

et en se mettant d'accord sur les modalités de l'exécution des travaux). Elle

se prévaut par ailleurs de sa bonne foi, estimant avoir informé l'autorité sans

pour autant qu'il s'agisse d'une obligation. Elle conclut à l'annulation de la

décision entreprise. Le 8 octobre 2018, elle a informé la Cour de céans avoir

élu un domicile en Suisse pour les besoins de la procédure.

Dans sa réponse du 29 octobre 2018, le SDE a conclu

au rejet du recours, considérant que l'inspection du site et la planification

des travaux de montage de la charpente avec le client sont soumis à

l'obligation d'annonce, et que le caractère urgent de l'intervention n'était

pas démontré puisqu'elle ne visait pas à réparer un dommage imprévisible ou à

prévenir un plus grand dommage.

Le 9 novembre 2018, la recourante s'est encore

déterminée, précisant que la date de l'inspection était imprévisible, car

dépendante des conditions météorologiques, de l'état de la route et des

conditions de circulation.

G.

La Cour a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après,

dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Le recours au Tribunal cantonal s'exerce dans les trente jours dès la

notification de la décision ou du jugement attaqués (art. 95 de la loi

cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.

]). Les délais fixés en jours commencent à courir le lendemain du jour de

leur communication ou de l'évènement qui les déclenche (art. 19 al. 1

LPA-VD). Le délai est réputé observé lorsque l'écrit est remis à l'autorité, à

un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire

suisse, au plus tard le dernier jour du délai (art. 20 al. 1 LPA-VD).

Selon la jurisprudence, une disposition qui assimile

l'utilisation de la poste pour l'observation d'un délai à la remise de l'acte à

l'autorité elle-même entend régulièrement un bureau de poste suisse (ATF 97 I 6

traduit in: JT 1972 p. 2). Ainsi, lorsque l'écrit a été remis à un

bureau de poste étranger, le délai n'est considéré comme observé que si l'envoi

est pris en charge par la poste suisse le dernier jour au plus tard (ATF 92 II

215.

traduit in: JT 1966 p. 574). Le Tribunal fédéral a rappelé que

la règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un

bureau de poste suisse n'a pas été adoptée sans de motifs sérieux. En effet, il

n'est nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse

ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs, cette règle

permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps

plus ou moins long, si une décision est ou n'est pas attaquée (ATF 104 Ia 4

consid. 3).

b) En l'occurrence, la décision contestée du 22 juin

2018.

a été notifiée à la recourante le 3 août 2018. Compte tenu des féries

judiciaires (art. 96 LPA-VD), le délai de recours expirait le 14 septembre

2018.

L'acte de recours a été remis à la poste italienne le 12 septembre 2018,

puis transmis aux services postaux suisses en date du 14 septembre 2018. Conformément

à la jurisprudence précitée (cf. ég. arrêt CDAP MPU.2009.0006 consid. 1b/bb du

12.

juin 2009), l'envoi a été pris en charge par la poste suisse le dernier jour

du délai de recours, de sorte qu'il est intervenu en temps utile

(cf. art. 20 al. 1 et 96 al. 1 LPA-VD). Il satisfait

également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD, applicable

par renvoi de l'art. 99 al. 1 LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en

matière sur le fond.

2.

Il est reproché à la recourante d'avoir fourni des prestations en Suisse

sans avoir informé les autorités compétentes conformément aux exigences

légales, soit de s'être annoncée tardivement. L'autorité mentionne à cet égard

l'art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement

applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux

prévus par les contrats-types de travail (en abrégé loi sur les travailleurs

détachés; LDét; RS 823.20) et 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les

travailleurs détachés en Suisse (ODét; RS 823.201).

a) L’Accord entre la Confédération suisse, d’une

part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la

libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er

juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) accorde aux ressortissants des Etats

contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité économique

salariée, d’établissement en tant qu’indépendant ainsi que le droit de demeurer

sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP); il

accorde également aux prestataires de services le droit de fournir un service

pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne

dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile (art. 1 let. b et 5

ALCP).

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties

contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties

contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

Concrétisant cette dernière disposition, l'art. 9

al. 1bis OLCP a la teneur suivante:

"En cas de prise

d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile

ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours

ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d’arrivée (obligation

d’annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi du 8

octobre 1999 sur les travailleurs détachés [LDét;

RS 823.20] et de l’art. 6 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les

travailleurs détachés en Suisse [ODét; RS

823.

] s’applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé.

En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois

par année civile, l’annonce doit s’effectuer au plus tard la veille du jour

marquant le début de l’activité."

b) L'art. 6 LDét est formulé en ces termes:

"Art. 6 Annonce

1.

Avant le début de la mission, l’employeur annonce à

l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par

écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications

nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité et le salaire des personnes

détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront exécutés.

2.

L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1

une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions

prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3.

Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce

de la mission.

4.

L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7,

al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la

commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission

paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force

obligatoire de la branche concernée.

5.

Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir

l'annonce. Il détermine:

a. les cas dans lesquels l'employeur peut

être exempté de l'annonce;

b. les cas dans lesquels des dérogations au

délai de huit jours sont autorisées.

6.

Il règle la procédure."

Quant à l'art. 6 ODét, il prévoit que la procédure

d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux

d’une durée supérieure à huit jours par année civile (al. 1); par ailleurs,

cette procédure d'annonce est obligatoire pour tous les travaux, qu'elle qu'en

soit la durée, si ces travaux relèvent de la construction, du génie civil et du

second œuvre (al. 2 let. a). Enfin, l'art. 6 al. 4 ODét précise que l'annonce

doit être faite au moyen d'un formulaire officiel et comporter divers

renseignements sur la personne du travailleur et sur le travail à accomplir,

énumérés aux let. a à e.

Selon l'art. 7 al. 1 let. d LDét, le contrôle du

respect des conditions fixées dans la LDét incombe aux autorités désignées par

les cantons pour les autres dispositions que celles énumérées à l'art. 7 al. 1

let. a à c. Le SDE est l'autorité compétente au sens de l'art. 7 al. 1 let. d

LDét (art. 71 al. 1 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV

822.

]).

Au chapitre des sanctions, l'art. 9 al. 2 let. a

LDét prévoit qu'en cas d'infraction à l'art. 6, l'autorité cantonale compétente

peut prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d'un montant

de 5000 fr. au plus. C'est l'art. 32a OLCP qui sanctionne les infractions

relatives aux obligations de déclaration des prestataires de services

indépendants. Cette disposition prévoit qu'est puni d'une amende de 5000 francs

au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations

d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1bis OLCP.

3.

La recourante expose avoir uniquement vérifié sur place la possibilité

d'exécuter les travaux plus tard (en inspectant le site et en se mettant

d'accord sur les modalités de l'exécution des travaux avec le client), et qu'il

ne s'agirait pas d'activités soumises à l'obligation d'annonce. Les véritables

travaux n'auraient débuté que le 16 octobre 2017.

a) Le chiffre 3.1.4 des Directives et commentaires

concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes

édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (les directives) traite des

délimitations entre les activités soumises ou non à l'obligation d'annonce, et

précise ce qui suit:

"En pratique,

l'obligation d'annonce pose certains problèmes de délimitation. L'annexe 5 des

présentes directives établit une liste d'exemples indiquant quelles sont les

activités lucratives et prestations soumises à l'obligation d'annonce dans le

cadre de l'ALCP et lesquelles ne le sont pas."

L'annexe 5 des annexes aux Directives OLCP prévoit

que constituent des activités soumises à l'obligation d'annonce les rencontres

ou entretiens avec des clients et/ou des sous-traitants (ch. 2/b), ce qui

inclut les réunions avec des clients, notamment les entretiens sur les

prochaines étapes ou la planification de projets.

En l'occurrence, la recourante admet elle-même que ses

employés ont effectué une "activité d'inspection et des entretiens avec

les clients", ceci dans le cadre de son activité de montage-charpenterie.

Il est dès lors manifeste qu'il s'agit d'activités soumises à l'obligation

d'annonce au sens de l'art. 6 al. 2 let. a ODét.

Le grief de la recourante apparaît ainsi mal fondé.

Au demeurant, il ressort des échanges de courriels entre la recourante et

l'autorité intimée que les activités précitées se sont déroulées le 10 octobre

2017, soit 5 jours seulement après son annonce, et ceci en infraction à l'art.

6.

al. 3 LDét.

4.

A cet égard, la recourante se prévaut de l'art. 6 al. 3 ODét et expose

que l'inspection en cause avait le caractère d'un évènement imprévisible

dépendant des conditions météorologiques, de l'état de la route et de la

circulation, de sorte que le travail pouvait débuter avant l'expiration du

délai de huit jours.

a) L'art. 6 al. 3 ODét précise qu'exceptionnellement

et dans les cas d'urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe

naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant

l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus

tôt le jour de l'annonce.

Le ch. 3.3.5 des directives précitées précise ce qui

suit:

"L'existence

d'une situation d'urgence est reconnue par les autorités cantonales si

certaines conditions sont cumulativement remplies, en particulier les

conditions suivantes:

·

la prestation de travail sert à réparer un dommage survenu de

manière imprévisible et a pour but d'éviter un plus grand dommage;

·

la prestation de travail a lieu sans délai, en règle générale

trois jours civils au plus tard après la survenance du dommage (dimanche et

jours fériés compris).

La nécessité d'une prestation de travail avant l'échéance du

délai de huit jours prévu par l'art. 6 al. 3 LDét peut être reconnue

exceptionnellement, notamment dans les cas suivants:

·

nécessité de remettre en état des machines de travail, appareils,

dispositifs de transport ou véhicules indispensables au maintien de

l'exploitation de l'entreprise et ayant subi des pannes graves ou des dommages;

·

nécessité de parer ou de remédier à des perturbations dans la

marche de l'entreprise, directement provoquées par un cas de force majeure;

·

nécessité de parer ou de remédier à des perturbations dans l'approvisionnement

en énergie, en chauffage ou en eau ainsi que dans la circulation des transports

publics ou privés;

·

activités indispensables et impossibles à différer visant à

sauvegarder la vie et la santé des personnes et des animaux et à prévenir des

atteintes à l'environnement;

·

avancement de travaux dans certaines branches en raison

d'intempéries (par ex. changement imminent

des conditions climatiques comme arrivée du froid après une longue période de

chaleur). Les travaux à effectuer pendant l'engagement ne sont possibles que

dans des conditions climatiques précises et leur report serait impossible

techniquement ou ne serait pas supportable économiquement en dépit de mesures

de protection (par ex. travaux d'étanchéité sur des joints de tous types en cas

de grand froid)."

b) En l'occurrence, la recourante ne se prévaut pas

d'une situation d'urgence qui justifierait son intervention au sens de cette

disposition. En effet, elle n'invoque pas l'existence d'un dommage imprévisible,

ou dont l'ampleur s'accroitrait du fait de l'absence d'intervention, ni n'invoque

d'ailleurs la présence d'un cas exceptionnel figurant dans la liste ci-dessus. En

effet, elle se limite à exposer que la date de l'inspection était imprévisible

huit jours à l'avance du fait d'être soumise aux conditions météorologiques, à

l'état de la route ou aux conditions de circulation. Or elle n'allègue

aucunement de la nécessité de l'avancement des travaux en raison d'intempéries,

ni ne prétend que leur report serait techniquement impossible ou non

supportable économiquement en dépit de mesures de protection. Ce grief est

ainsi également mal fondé.

5.

Reste à déterminer dans quelle mesure le montant de l'amende se

justifie.

a) On l'a vu, le montant maximal de l'amende prévue

par l'art. 32a OLCP est de 5'000 fr. Selon une jurisprudence constante, la

sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles

doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur

contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans

le cadre de la libre circulation des personnes. En cas de défaut ou de retard

d'annonce, l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 fr.

(voir notamment les arrêts PE.2017.0037 du 15

septembre 2017; PE.2015.0063 du 11 mai 2015;

PE.2014.0233 du 28 novembre 2014; PE.2013.0237 du 17 octobre 2013; PE.2009.0674

du 25 mars 2010).

b) Il ressort du cas d'espèce que la recourante a procédé

par la voie de l'annonce le 5 octobre 2017, annonçant une activité lucrative

pour travailleurs détachés entre le 9 et le 13 octobre 2017. A cette occasion,

elle a été directement rendue attentive au fait que son annonce ne respectait

pas le délai d'annonce préalable.

Son comportement démontre qu'elle n'entendait pas se

soustraire à la procédure d'annonce, mais qu'elle s'est trompée sur le délai

préalable d'annonce et sur les activités soumises à l'obligation d'autorisation.

Elle n'a d'ailleurs pas cherché à lever d'éventuels doutes entre le 5 et le 9

octobre 2017 en dépit de l'avertissement précité. A

tout le moins, il convient donc de retenir une négligence fautive de la part de

la recourante, qui aurait dû contacter le SDE afin de s'assurer des autorisations

nécessaires au vu des activités prévues, ou à défaut, reporter la mission. Incidemment,

on relève que la recourante indique que ce n'est que par manque de matériel et

du fait du mauvais temps que les travaux n'ont pu commencer entre les 9 et 13

octobre 2017. On peine ainsi à suivre la recourante lorsqu'elle prétend avoir été

de bonne foi en procédant à l'annonce préalable sans y être obligée.

La Cour de céans constate que le montant de l'amende

en question est loin du maximum légal de 5'000 francs. Un montant de 2'000 fr.

est conforme à la jurisprudence précitée et permet de tenir compte

équitablement de la gravité de la faute commise. L'appréciation de l'autorité

intimée à cet égard ne prête pas le flanc à la critique et peut être confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Vu l’issue du recours, les frais d’arrêt

seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99

LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1,

91.

et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 22 juin 2018, est confirmée.

III.

Les frais d'arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 mai 2019

La

présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.