GE.2018.0222

CDAP - GE.2018.0222 - 2019-04-03 - A.________/Chambre des notaires Service juridique et législatif

3 avril 2019Français78 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

La société B.________ (ci-après B.________), de siège à Château-d'Oex, appartenait

aux époux C.________ (décédé au début 2009) et D.________, ressortissants

suisses et néerlandais. Elle avait notamment pour administratrice E.________.

Cette société était propriétaire du bien-fonds ***** de la Commune de

Château-d'Oex, parcelle constituée le 10 octobre 2007 en propriété par étages

de sept lots sous l'appellation "I.________" (ci-après: la

PPE).

Le 7 janvier 2008, un mandataire de la société F.________, holding de B.________,

a requis du notaire A.________ qu'il établisse des "lettres de gage"

sur les immeubles/appartements de B.________ en faveur de la société G.________

- une société de siège aux Pays-Bas - en vue de garantir un prêt de 7 mios €

(sic) à F.________ ainsi qu'à une autre compagnie néerlandaise.

Le 11 janvier 2008, A.________ a instrumenté pour B.________

un acte constitutif de six cédules hypothécaires au porteur totalisant ensemble 10 mios fr. en 2ème rang

et grevant six lots de la PPE, plus précisément les lots 1 à 6. Les six lots concernés,

qui comptaient 963 m2 de surface d'appartements, étaient déjà grevés

de six cédules totalisant 4,2 mios fr., de sorte que le montant total des gages

atteignait 14,2 mios fr. Le lot 7, d'une surface d'appartement de 465 m2,

n'était pas concerné par cet acte constitutif. L'acte mentionnait notamment

ceci:

"(...)

B.________, par l'organe de sa

représentante, expose tout d'abord que la société G.________, lui a octroyé un

prêt dont les conditions font l'objet d'une convention séparée, conditionné à

la remise par la propriétaire de gages immobiliers pour un montant total de dix

millions de francs.

En conséquence, B.________ déclare

créer trois fois deux cédules hypothécaires

AU PORTEUR

du capital respectif de

UN MILLION QUATRE CENT QUARANTE

MILLE FRANCS

UN MILLION SEPT CENT QUARANTE

MILLE FRANCS

UN MILLION HUIT CENT VINGT MILLE

FRANCS

dont elle se

reconnaît débitrice (...)".

Ce même jour, le notaire A.________ a rédigé un avis

d'instrumentation portant sur les six cédules hypothécaires. Cet avis, signé de

B.________ et du notaire, a aussitôt été remis par celui-ci à H.________,

ressortissant néerlandais, ayant-droit économique de G.________.

Toujours le même jour, le notaire a rédigé un

courrier à l'intention de B.________ ainsi libellé: "A votre demande,

je confirme que la valeur vénale probable de l'immeuble I.________ dépasse les

Fr. 14'000'000.- (…). Je fonde mon calcul sur les actes de vente déjà prêts

portant sur trois des sept lots, ainsi que l'expérience générale qui montre un

prix de marché d'environ Fr. 10'000/m2 pour du logement neuf, de

qualité, à Château-d'Oex. Les surfaces habitables cumulées de I.________

ascendent à plus ou moins 1'400 m2, ce qui mène au chiffre

susindiqué."

Le 14 janvier 2008, un contrat de prêt rédigé en

néerlandais a été signé entre d'une part G.________, créancière, et d'autre

part la société chypriote J.________ et la société néerlandaise K.________, débitrices,

portant sur 6 mios € (sic). Selon le contrat, le prêt était garanti par

l'octroi des cédules hypothécaires précitées, inscrites en second rang, "au

travers la société B.________" [aux termes de la traduction

figurant au dossier].

Le 21 janvier 2008, le notaire a ensuite adressé une

réquisition d'inscription de cet acte constitutif de cédules hypothécaires au

Conservateur du Registre foncier du Pays d'Enhaut.

Par courrier du 24 janvier 2008, le Conservateur a

informé A.________ qu'il était possible que l'acte constitutif de cédules

hypothécaires soit assujetti à la LFAIE (loi fédérale du 16 décembre 1983 sur

l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger; RS 211.412.41). Il a

donc invité le notaire à solliciter de la Commission foncière, section II,

autorité compétente en matière de LFAIE, une décision sur l'assujettissement ou

non de cet acte au régime de l'autorisation et, dans l'affirmative, de

présenter une requête d'autorisation dûment motivée. Le Conservateur précisait

que la démarche devait être effectuée dans un délai de 30 jours dès réception

de son avis, à défaut de quoi la réquisition serait rejetée et l'acte frappé de

nullité.

Le 20 février 2008, le notaire A.________ a instrumenté deux actes de

vente de lots de la PPE, cédant le lot 5 à L.________, dont l'ayant-droit économique

était M.________, ressortissant néerlandais, et le lot 6 à N.________, dont

l'ayant-droit économique était H.________. Dans les deux actes, le notaire mentionnait

l'existence des cédules instrumentées le 11 janvier 2008 et attestait qu'aucune

personne étrangère ne détenait une influence prépondérante sur l'acheteuse au

sens de la LFAIE. Les deux actes seront déposés au Registre foncier le 21

février 2008 et retirés le 4 mars 2008, les acheteurs souhaitant finalement acheter

en leur nom propre.

Par courrier électronique du 20 février 2008, une société de siège à

Amsterdam a indiqué au notaire que les parties impliquées dans l'opération pour

laquelle les cédules hypothécaires avaient été constituées sur la PPE

entendaient désormais que ces droits de gage soient établis au nom de H.________

(au lieu de G.________).

Au dossier figure également une lettre

dactylographiée de G.________ au notaire, non signée et non datée (mais établie

vraisemblablement les 19 ou 20 février 2008), par laquelle G.________ déclarait

et certifiait avoir cédé tous ses droits et obligations liés aux garanties

hypothécaires à son actionnaire unique H.________. Ce courrier précisait que H.________

était par conséquent le titulaire et le détenteur des cédules qui lui avaient

été remises en garantie.

Le 21 février 2008, le notaire A.________ a requis

de la Commission foncière Il qu'elle constate que la constitution des six

cédules hypothécaires n'était pas soumise à autorisation. Expliquant que la

construction du bâtiment était pratiquement achevée, il précisait que son

financement était assuré par des fonds propres du constructeur et un crédit

octroyé par la Banque cantonale ********. Il ajoutait que les titres ne seraient

mis en gage auprès de G.________ que de manière provisoire afin de garantir une

opération à Curaçao entre C.________ (actionnaire unique de B.________), et H.________

(actionnaire unique de G.________). Il précisait que H.________ s'était porté

acquéreur de l'un des lots grevés par le biais d'une société dont il était le

seul actionnaire et qu'une fois l'achat effectué, il reprendrait les garanties

hypothécaires à son compte personnel, à la place de sa société. Enfin, le

notaire déclarait que H.________ était domicilié en Suisse, selon attestation

communale qu'il annexait, et en déduisait que les titres seraient ainsi en

mains non soumises à la LFAIE.

Le 10 mars 2008, la Commission foncière Il a répondu

ce qui suit:

"(…)

Maître,

La commission foncière section II

(CFII) a pris connaissance, au cours de sa séance du 7 mars 2008, de votre

correspondance du 21 février 2008.

Elle fait suite à une mise en

suspens de la Conservatrice du Pays d'Enhaut qui avait des doutes sur

l'assujettissement au régime de l'autorisation de ces constitutions de gages

immobiliers.

Vos explications

ne permettent pas d'exclure l'application de l'art. 4 al. 1 litt. g LFAIE.

Un financement important et insolite à l'étranger, garanti par des immeubles en

Suisse, semble a priori nécessiter l'octroi d'une autorisation. Par conséquent,

la CFII vous prie de lui faire parvenir une requête lui permettant de

comprendre le sens de l'opération (pièces à l'appui), et de prendre une

décision formelle (…)".

Le notaire n'ayant pas réagi à ce courrier, la

Commission foncière l'a relancé par missives des 25 juillet et 23 septembre

2008, en vain.

Par actes du 1er octobre 2008, Me A.________ a instrumenté la

vente par B.________ à D.________, épouse de C.________, des lots 1 et 2 de la

PPE, respectivement des lots 3 et 4. Les deux actes ne mentionnaient que les gages

hypothécaires de premier rang. Ils ne faisaient pas mention des cédules de

deuxième rang instrumentées le 11 janvier 2008 et dont l'inscription était

alors toujours en suspens au Registre foncier.

Le 27 novembre 2008, B.________ a retiré la

réquisition d'inscription au Registre foncier de l'acte constitutif de cédules

hypothécaires du 11 janvier 2008.

Entre-temps, le Procureur du Parquet d'Amsterdam a saisi le juge

d'instruction cantonal d'une commission rogatoire internationale dans le cadre

d'une enquête dirigée contre un ressortissant néerlandais, O.________, qui

avait projeté en août 2007 d'acquérir le lot 5 de la PPE. A sa demande, le Conservateur

du registre foncier du Pays d'Enhaut avait informé le Procureur que

l'inscription d'un acte de constitution de cédules hypothécaires sur le lot 5

était en suspens auprès de la Commission foncière, dès lors que celle-ci avait

demandé des explications sur le financement important et insolite à l'étranger,

garanti par des immeubles en Suisse, l'application de l'art. 4 al. 1 let. g

LFAIE n'étant pas exclue.

Le 25 juin 2008, le juge d'instruction cantonal a

décidé l'ouverture d'une enquête pénale contre inconnu pour établir si la LFAIE

avait été violée par les dirigeants de quatre sociétés anonymes désignées lors

de la constitution des cédules hypothécaires.

Les 11 mars et 6 mai 2009 respectivement, E.________

et H.________ ont été entendus par la police cantonale au titre de personne

appelée à fournir des renseignements dans le cadre de l'enquête instruite pour

violation présumée de la LFAIE afférente à la constitution des cédules

hypothécaires sur la PPE. E.________ a notamment été interrogée sur l'instrumentation

des actes de cédules hypothécaire du 11 janvier 2008 et de vente du 20 février

suivant. Pour sa part, H.________ a déclaré en particulier ce qui suit:

"(…) J'ai constaté sur l'avis

d'instrumentation du 11 janvier 2008 que les cédules étaient colloquées en

second rang sur les biens-fonds de Château d'Oex, ce qui n'était pas prévu.

Pour moi, les garanties étaient dévaluées. Je n'ai également pas reçu l'acte constitutif

desdites cédules. J'ai exigé que les C.________ me fournissent une garantie

complémentaire de CH 3 mios, ce qui a été accepté. Le contrat de prêt des CH 6

mios a été modifié en conséquence. G.________ a débloqué les € 6 mios le 15

janvier 2008.

Contrairement

aux accords, G.________, respectivement moi-même, n'a jamais reçu les cédules hypothécaires

de CHF 10 mios. J'ai fait l'erreur de débloquer le prêt de G.________ sans

avoir reçu les cédules. J'ai été renseigné par E.________ qu'il existait des difficultés

à constituer les cédules hypothécaires étant donné que je n'avais pas encore

obtenu mon permis B. La situation ne s'est pas débloquée et je me suis retrouvé

sans garantie équivalente. J'ai fait pression sur E.________ et le notaire.

J'en voulais à ce dernier étant donné qu'il m'avait garanti que tout était en

ordre quant à l'obtention de mon permis B, ce dernier étant indispensable à

officialiser la constitution des cédules. A partir de là, j'ai abandonné l'idée

de m'installer à Château d'Oex et d'y acheter un appartement. Je me suis alors

installé à Gstaad. Le prêt de G.________ courait sur une année. Vu la conjoncture

et le décès de C.________, le prêt n'a pas été remboursé à l'exception d'un

montant de € 700'000.-. Je reste confiant dans la solvabilité et l'intégrité

des C.________. Aujourd'hui, je cherche à obtenir d'autres formes de garanties

du groupe C.________. (…)

Vous

m'informez que l'acte constitutif des cédules a été déposé auprès du Registre

foncier et que cet acte fait allusion à un prêt de G.________ à B.________.

Vous me rendez attentif que cette mention contredit mes déclarations sur

l'identité de parties liées au prêt. Je vous réponds que je n'ai jamais eu

connaissance de cet acte, et encore moins de l'allusion faite au sujet de B.________

en tant que bénéficiaire du prêt. Cette mention est erronée. Les documents que

je vous ai produits accréditent ma version des faits. J'ignore pourquoi le

notaire a fait figurer une fausse affirmation dans un acte officiel. Il est

possible qu'il y ait eu une mauvaise compréhension. (…)"

Le 18 mai 2009, le Département de l'économie - autorité

habilitée, en matière de LFAIE, à recourir, à requérir la révocation d'une

autorisation ou l'ouverture d'une procédure pénale et à agir en cessation de

l'état illicite - a dénoncé Me A.________ auprès du juge d'instruction

cantonal. Le département estimait que le notaire avait à tout le moins fait

preuve de négligence en requérant l'inscription des cédules hypothécaires

constituées par B.________ en faveur de G.________ sans mentionner que cette

dernière société avait son siège aux Pays-Bas, cette omission posant problème

sous l'angle de la LFAIE. Le département considérait également que

l'attestation de conformité à la LFAIE établie par le notaire dans le cadre de

l'instrumentation de l'acte de vente du 20 février 2008 pouvait être fausse.

Le 15 septembre 2009, le notaire a été entendu par

le juge d'instruction cantonal au titre de personne appelée à donner des

renseignements dans le cadre d'une enquête instruite contre inconnu pour

infraction à la LFAIE. A cette occasion, il a été appelé à détailler les

circonstances dans lesquelles avaient été établis l'acte constitutif de cédules

hypothécaires du 11 janvier 2008, ainsi que les actes de vente du 20 février

2018. Il a notamment indiqué ce qui suit:

"(…)

Q2 (…)

R. (…) Vous me

faites remarquer que H.________ a obtenu son permis B le 3 juillet 2008 et que M.________

s'est fait délivrer le sien le 17 mars 2008. Je vous réponds que j'ai

personnellement demandé à la commune de me produire une attestation de domicile

pour ces deux personnes. (…) H.________ a annoncé son domicile en Suisse le 5

novembre 2007 (…) cette date correspond à la demande d'autorisation de séjour. Quant

à M.________, je suis certain qu'il avait fait sa demande avant la création de L.________.

Je tiens à

souligner que c'est la date à laquelle l'étranger adresse sa demande d'autorisation

de séjour à l'autorité qui fait foi pour la prise de domicile en Suisse.

Personnellement,

je me suis assuré auprès de la commune de Château d'Oex que les intéressés s'étaient

domiciliés sur le territoire communal et qu'une demande de permis de séjour

avait été déposée.

(…) j'ai pu certifier dans l'acte

de vente du 20 février 2008 qu'aucune personne étrangère ne détenait une influence

sur L.________ car je savais que M.________ avait fait une demande de permis de

séjour et qu'il résidait à Château d'Oex. (…)

Q4 (…)

A la fin de

l'année 2007, j'ai été contacté par C.________ et H.________. J'ai été informé

que les intéressés étaient en affaires; il s'agissait d'un projet hôtelier dans

les Antilles néerlandaises. H.________ voulait garantir un prêt de six millions

d'euros consenti à C.________. Ce dernier souhaitait constituer des cédules hypothécaires

grevant les lots invendus de la «Résidence I.________». Personnellement, j'ai

déconseillé à C.________ de constituer des cédules hypothécaires en lui

expliquant que cette opération était trop onéreuse pour le but à atteindre. C.________

et H.________ sont finalement tombés d'accord et m'ont demandé de concrétiser

leur projet en établissant un acte constitutif de cédules hypothécaires. Je

tiens à souligner que jusque-là, selon les informations dont je disposais, il

s'agissait d'un prêt entre H.________ et C.________. Au dernier moment, H.________

m'a demandé de mentionner le nom de la société G.________ comme créancier. Je

me suis alors assuré du fait que cette société appartenait à 100% à H.________.

Sur le moment, je n'ai pas vu de problème dans la mesure où H.________ était

domicilié en Suisse et que la société G.________ lui appartenait. Avec le

recul, il me semble que j'ai commis une erreur. En acceptant d'inscrire la

société étrangère G.________ comme créancière, j'ai négligé le fait que cette

société devenait détentrice de droits économiques sur un immeuble sis en

Suisse. J'aurais clairement dû refuser de permettre à une société étrangère de

se faire remettre les cédules éventuellement constituées. J'insiste sur le fait

que je n'ai rien voulu cacher dans la mesure où le nom de la société G.________

figure clairement dans l'acte. (…)

Vous me faites

remarquer que l'acte constitutif de cédules hypothécaires mentionne que G.________

a octroyé un prêt à B.________. La formulation est inexacte. D'après les

informations dont je disposais, ce prêt concernait H.________ et C.________. Je

pense que j'ai dû rédiger cet acte dans l'urgence et que je n'ai pas

suffisamment prêté attention au libellé de ce préambule explicatif.

Je précise

aussi que les parties concernées ne m'ont pas produit leur contrat de prêt. Je

me suis fié à leurs explications.

(…)"

Le 22 septembre 2010, le notaire a à nouveau été entendu

par le juge d'instruction cantonal, cette fois comme "prévenu d'infraction

à la (LFAIE) au sujet d'un acte constitutif de cédules hypothécaires

instrumenté par (ses) soins en date du 11.01.2008 (B.________)". Il

lui a été demandé s'il avait des précisions à apporter au sujet de l'acte

constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008 et sur l'avis

d'instrumentation du même jour. Le notaire s'est exprimé comme suit:

"Q2

(…)

R. (…) Je m'assurais notamment que

les étrangers concernés étaient au bénéfice d'un permis de séjour ou

d'établissement, ou alors qu'ils avaient déposé une demande de permis auprès de

l'autorité communale.

Q3 (…)

R. (…) Je suis

toujours convaincu que je n'ai pas enfreint la LFAIE. J'aurais en revanche dû

convaincre H.________ qu'il s'exposait éventuellement à des complications du

fait qu'il ne voulait plus apparaître comme personne physique dans le cadre de

la garantie de prêt en question.

Je me permets

en effet de vous rappeler ici qu'au départ la situation m'a été présentée de la

manière suivante: H.________ souhaitait prêter EUR 6 millions à C.________ et

garantir ce prêt d'argent. Ce prêt était destiné au financement d'un projet

immobilier aux Antilles. C.________ était actionnaire unique de la société (B.________)

qui était propriétaire de plusieurs lots de PPE. C.________ a donc décidé

d'utiliser B.________ pour garantir le prêt accordé par H.________.

C'est très

vraisemblablement le jour de l'instrumentation de l'acte constitutif de cédules

hypothécaires, soit le 11.01.2008, que H.________ m'a dit qu'il voulait que ce

soit sa société commerciale hollandaise G.________ qui soit la destinataire des

cédules à constituer. Je me rappelle que H.________ s'est présenté avec E.________,

qui représentait B.________. (…) H.________ a insisté pour que cette

modification soit effectuée. C'est probablement à ce moment-là que j'aurais dû

me montrer plus ferme et attirer son attention sur le fait qu'il risquait

peut-être d'avoir des problèmes administratifs lors de l'enregistrement de

l'acte par le registre foncier. J'ai en effet pensé, vu le montant des cédules,

que cet acte pouvait éventuellement faire naître un soupçon d'assujettissement

à la LFAIE au conservateur du registre foncier ceci quand bien même j'étais

persuadé du contraire. Je précise en effet que je m'étais assuré auprès de H.________

qu'il était le seul ayant droit économique de G.________.

Je précise

encore qu'à mes yeux, cette opération ne tombait pas sous le coup de la LFAIE

dans la mesure où l'immeuble constitué en PPE était déjà construit et que son

financement était déjà assuré.

J'insiste

encore sur le fait que la détention par G.________ d'un droit de gage sur ces

lots de PPE ne lui permettait pas d'en devenir propriétaire. G.________ aurait

tout au plus pu requérir la vente des lots de PPE frappés de gage. Elle

n'aurait pas pu devenir propriétaire de ces lots sans demander les

autorisations nécessaires prévues par la LFAIE.

Q5 (…)

R. Je dois

tout d'abord vous dire que G.________ s'exprimait très mal en français. Le jour

de l'instrumentation de cet acte constitutif de cédules hypothécaire, il était

accompagné par E.________ qui lui traduisait en hollandais ce que je disais en

français. Il est possible qu'il y ait eu des malentendus. A cet égard, je vous

signale qu'il a toujours été clair pour les personnes concernées que ces

cédules hypothécaires obtiendraient un deuxième rang. J'ai constaté que H.________

contestait ce point. Je relève en revanche que H.________ confirme le fait

qu'initialement, le contrat de prêt le liait personnellement avec C.________.

J'insiste sur le fait que toutes les discussions se sont déroulées de manière

parfaitement transparente. Il n'y a jamais été question de cacher quoi que ce

soit aux personnes concernées. Il y a probablement eu malentendus et/ou

incompréhension de part et d'autre.

(…)

A votre

demande, je vous confirme que les parties ne m'ont pas produit le contrat de

prêt qu'elles ont conclu (P. 28/1). (…)

Q6 (…)

R. (…) dans

l'acte constitutif de cédules hypothécaires, je n'ai pas mentionné le fait que G.________

est une société de droit néerlandais, car je n'avais aucune obligation légale

de le faire (…).

J'insiste sur

le fait qu'il n'a jamais été dans mon intention de cacher quoi que ce soit. Si

j'avais voulu cacher quelque chose, je n'aurais pas mentionné la destinataire

des cédules, puisque je n'avais aucune obligation de le faire (…).

(…) plus tard,

lorsque l'enregistrement des cédules a été bloqué, H.________ m'a adressé une

déclaration écrite, non datée et non signée, dans laquelle il était mentionné

que G.________ cédait ses droits et obligations concernant les cédules à H.________.

Je me rappelle avoir présenté ce document au registre foncier, mais cette

autorité n'est pas entrée en matière puisque cette pièce n'était ni datée ni

signée.

Q7 (…)

R. Je ne me souviens pas si j'ai

répondu à cette lettre (de la Commission

foncière du 10 mars 2008), mais je ne pense pas. Il me semble que j'ai

dû adresser le courrier de la Commission foncière II du 10.03.08 (P. 20/7) à E.________

qui fonctionnait comme intermédiaire. J'avais en effet besoin d'explications de

la part de H.________ pour pouvoir répondre à la Commission foncière II.

J'imagine que je n'ai jamais obtenu de réponse. Par la suite, l'acte

constitutif de cédules hypothécaires a été retiré. Il me semble que les parties

concernées m'avaient informé qu'elles avaient trouvé un autre moyen pour

garantir le prêt en question, mais je ne me rappelle pas les détails. Vous me

rappelez que le retrait est intervenu en novembre 2008, soit plusieurs mois

après la lettre de la Commission foncière II du 10.03.2008. Franchement, je ne

me souviens pas de ce qui a pu se passer ou non durant cette période. Il n'est

pas insolite que des affaires de ce type sommeillent durant plusieurs mois.

(…)"

Par ordonnance pénale et de classement du 16 mars

2011 (PE08.013421), le Ministère public a condamné Me A.________ à une amende

de 6'000 fr. pour infraction à l'art. 29 al. 2 LFAIE (selon lequel quiconque,

par négligence, fournit des indications inexactes ou incomplètes au

conservateur du registre foncier sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement

au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci est puni de l'amende jusqu'à

50'000 fr.), pour avoir fourni des informations incomplètes au Registre foncier

s'agissant du siège de la société G.________ Il a retenu que faute d'indices

suffisants de la commission d'autres infractions, il se justifiait d'ordonner

le classement du reste de la procédure en application des art. 319 ss CP.

Par décision du 5 avril 2011, notifiée le 13 avril 2011, la Chambre des

notaires a ouvert une enquête disciplinaire à l'encontre de Me A.________ dans

les termes suivants:

"vu

l'ordonnance pénale prononcée le 16 mars 2011 par le Ministère public central

condamnant le notaire A.________ à une amende de fr. 6'000.-, convertible en 60

jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement,

pour violation de l'article 29, alinéa 2 de la loi fédérale sur l'acquisition

d'immeubles par des personnes à l'étranger,

que l'infraction commise pourrait

porter atteinte à la dignité qui sied à l'exercice du notariat,

qu'il

convient dès lors que la Chambre des notaires ouvre une enquête disciplinaire

afin de déterminer si le notaire A.________ s'est rendu coupable d'une

infraction à la loi sur le notariat."

Le 27 avril 2011, la Chambre des notaires a informé le

mandataire de Me A.________ qu' "Au vu de l'opposition formée

par [son] client à l'ordonnance prononcée le 16 mars 2011 par le

Ministère public central, la Chambre des notaires suspend l'enquête

disciplinaire ouverte le 13 avril 2011 jusqu'à droit connu dans dite

condamnation pénale."

Par jugement du 7 novembre 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement

de l'Est vaudois a libéré Me A.________ des fins de la poursuite pénale. Il a

retenu ce qui suit:

"Le

prévenu est entendu. Il déclare ce qui suit:

"(…) Je savais que

l'opération à garantir était une opération hôtelière aux Antilles. Je devais

établir des cédules hypothécaires au porteur remises à H.________. Cette

opération n'aurait pas posé de problèmes. Au moment de l'instrumentation de

l'acte, les parties ont souhaité que j'indique comme créancier G.________. Je

n'ai jamais vu de contrat de prêt, ce qui est ordinaire. H.________ m'a

certifié qu'il était le seul détenteur de la société G.________, sans pièces à

l'appui. Selon mon appréciation, les 10'000'000 CHF ne dépassaient pas le 80%

de la valeur de l'immeuble grevé (…). J'ai peut-être commis une erreur

d'appréciation juridique en relation avec la règle des 80% mais ne j'ai pas

commis un acte qui était contraire à la LFAIE."

(…)

La seule question que doit

résoudre le Tribunal de céans est celle de savoir si l'omission de l'indication

du siège étranger de G.________ est constitutif d'infraction par négligence au

sens de l'article 29 al. 2 LFAIE. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur la

question de savoir si l'acte en cause devait ou non être soumis à la LFAIE.

L'article 56 de la loi sur le

notariat (RSV 178.11, ci-après: LN) dispose à ses chiffres 2 et 3 que les

coordonnées complètes, comprenant le domicile ou le siège, doivent être

indiquées s'agissant des parties à l'acte authentique. Aucune prescription

formelle n'est en revanche exigée pour la mention d'autres tiers intéressés par

l'acte.

Il ne résulte ni de la LFAIE ni de

la Loi sur le notariat, l'obligation pour le notaire d'indiquer le créancier dans

l'acte constitutif de cédule hypothécaire. Si une telle indication est usuelle,

ce n'est pas à des fins de vérification au sens de l'article 18 LFAIE, mais

pour attester du consentement du propriétaire de l'immeuble à transférer le

titre au créancier. En l'espèce, la Conservatrice du registre foncier a déclaré

que l'acte litigieux ne lui avait posé aucune difficulté et que la description

du contexte, ainsi que la mention de la société G.________ et le montant des

gages, étaient suffisants pour attirer son attention. Elle a en outre précisé

que l'indication du siège ou du domicile du créancier-gagiste, dans des actes

constitutifs de cédules hypothécaires, n'est pas usuelle.

conséquence, force est d'admettre que cette omission ne saurait être qualifiée de

négligence au sens de l'article 29 al. 2 LFAIE. (…)"

Suite à l'annulation de ce jugement par la

Présidente de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal (CAPE), au motif que

le Département de l'économie n'avait pas été partie à la procédure de 1ère

instance en violation de l'art. 7 LVLFAIE, le Tribunal de police a statué à

nouveau, le 26 novembre 2012, et derechef libéré Me A.________.

Le département a formé appel les 17 décembre 2012 et

25 mars 2013, concluant à la réforme du dispositif en ce sens que l'intéressé

est condamné pour violation de l'art. 29 al. 2 LFAIE. Le Ministère public a pareillement

fait appel le 21 décembre 2012, en concluant également, en substance, à la condamnation

du notaire pour violation de l'art. 29 al. 2 LFAIE.

Par jugement du 15 avril 2013, le Président de la CAPE

a condamné le notaire à une amende de 1'000 fr. pour violation de l'art. 29 al.

2 LFAIE, estimant que celui-ci ne pouvait raisonnablement exclure

l'assujettissement de la constitution des cédules hypothécaires au régime de

l'autorisation au sens de la LFAIE et qu'il avait ainsi contrevenu à son devoir

de prudence. Dans sa partie en "fait", le tribunal a rappelé la

teneur de l'acte constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008, la

réquisition d'inscription de cet acte au Registre foncier, la réaction du

conservateur du 24 janvier 2008, le courrier de la Commission foncière II du 10

mars 2008, le retrait du 27 novembre 2018 de la réquisition d'inscription de

l'acte constitutif de cédules hypothécaires ainsi que les extraits des

procès-verbaux des auditions du notaire des 15 septembre 2009 et 22 septembre

2010. En "droit", le Président de la CAPE a considéré:

"3.3.2

(…)

3.3.3 Dans le cas d’espèce, B.________

a bénéficié d’un prêt de 6'000'000 d’euros accordé par la société hollandaise à

responsabilité limitée G.________ établie à ******** (contrat de prêt; P. 28/1

et 1bis). Des cédules au porteur à concurrence de 10'000'000 fr., grevant en

deuxième rang un immeuble suisse déjà grevé de gages immobiliers remis à une

banque suisse à concurrence de 4'200'000 fr., ont été constituées pour

garantir ce prêt. L’établissement de cet acte imposait dès lors de ne pas

exclure un assujettissement et donc de requérir l’autorisation visée à l’art.

17 al. 1 LFAIE. Une autre option aurait consisté à faire constater le non

assujettissement si des arguments pertinents permettaient de le contester. Tant

le Conservateur du registre foncier que la Commission foncière ont en effet

d’emblée considéré que l’opération pouvait tomber sous le régime de

l’assujettissement.

L’intimé a adopté un comportement

intermédiaire en transmettant la réquisition d’inscription au Registre foncier

sans évoquer le moindre doute sur le non assujettissement implicite qui en

découlait.

Au vu de l’importance économique

des gages par rapport à la valeur de l’immeuble, ainsi que de la nationalité et

du siège étranger de la créancière gagiste, le prévenu aurait dû se douter que

la constitution des cédules en vue de leur remise à la société étrangère

postulait un assujettissement à la LFAIE ou en tout cas ne permettait pas de

l’exclure. A cet égard, il a d’ailleurs admis avoir commis une erreur en

acceptant d’inscrire la société étrangère G.________ comme créancière tout en

négligeant le fait que cette société devenait détentrice de droits économiques

sur un immeuble sis en Suisse. Il a ajouté qu’il aurait clairement dû refuser

de permettre à une société étrangère de se faire remettre les cédules

éventuellement constituées (PV aud. 3 p. 4 ligne 138). Il a également soutenu,

lors de sa deuxième audition, avoir pensé que l’importance des cédules pouvait

éventuellement faire naître un soupçon d’assujettissement à la LFAIE (PV aud. 7

lignes 56 et 57).

Dès lors, le prévenu devait

fournir au conservateur du Registre foncier des informations complètes pour

analyser cette question, soit, en particulier indiquer la nationalité étrangère

ou le siège à l’étranger de la société créancière, pas forcément dans l’acte,

mais, par exemple, dans une lettre de transmission. L’abréviation B.V.

(beslosten vennootschap) désigne certes en droit commercial hollandais les

sociétés à responsabilité limitée «privées» (type Sàrl), mais cette indication,

qui n’est pas notoire, était en tant que telle insuffisante pour souligner la

problématique de l’assujettissement. Avant de mettre l’acte en suspens, le

conservateur du Registre foncier a ainsi dû procéder à des recherches pour

vérifier qu’il ne s’agissait pas d’une entité inscrite au Registre du commerce

en Suisse. De même, dès lors qu’il s’agissait d’une position dominante d’une

personne morale ayant son siège à l’étranger, le notaire ne pouvait pas

raisonnablement exclure l’assujettissement en escomptant, sur la base

d’assurances orales non vérifiées, qu’ultérieurement les cédules seraient transmises

à une personne physique détentrice d’un permis de séjour en Suisse. En se

persuadant, par le recours à une sorte d’hypothétique «Durchgriff», que l’acte

pouvait être instrumenté sans autre, A.________ s’est comporté avec légèreté.

En définitive, l’intimé a bien

contrevenu à son devoir de prudence tel qu’il résulte des art. 17 et 29 LFAIE.

Subjectivement, on peut lui reprocher un manque blâmable d’effort dès lors

qu’il disposait de tous les éléments pour renseigner correctement les autorités

compétentes ou qu’il pouvait facilement les obtenir. Il doit donc être déclaré

coupable de la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE.

3.4.2 Au regard de sa formation de

notaire et de son statut d’officier public, de sa pratique de la LFAIE dans une

région touristique, la faute de l’intimé revêt une certaine importance en tant

qu’elle manifeste un manque marqué de vigilance dans l’application de ce texte.

De même, certaines justifications qu’il avance inquiètent par la tendance à la

légèreté, voire à la crédulité, qu’elles révèlent, alors que de tels traits de

caractère sont insolites dans sa profession. Le manque de rigueur ressort des

procédures disciplinaires qui ont été dirigées à son encontre et qui ont donné

lieu à des mises en garde.

A décharge,

il y a toutefois lieu de prendre en considération le fait que la réquisition

litigieuse a en définitive été rapidement retirée et que les autorités

compétentes avaient immédiatement perçu une possible acquisition étrangère,

circonstances qui ont exclu tout risque concret d’acquisition illicite. De

plus, la réalisation de la circonstance atténuante de l’écoulement du temps

associée à un bon comportement (art. 48 let. e CP), au point que ce n’est que

par un retournement de jurisprudence que la contravention n’est pas prescrite

(cf. supra 3.2), contribuent à alléger la sanction. (…)."

A.________ a recouru contre ce jugement au Tribunal

fédéral. Par arrêt du 6 février 2014 (6B_622/2013), le Tribunal fédéral a admis

le recours dans la mesure où il était recevable, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé

la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision, à savoir pour qu'elle

prononce l'acquittement du recourant et statue à nouveau sur les frais et

dépens de la procédure cantonale ainsi que sur l'indemnité au sens de l'art.

429 CPP. Le Tribunal fédéral a retenu:

"L'art. 17 al. 1 LFAIE

prévoit que sitôt après la conclusion de l'acte juridique ou, à défaut d'un tel

acte, sitôt après l'acquisition, toute personne dont l'assujettissement au

régime de l'autorisation n'est pas d'emblée exclu doit requérir l'autorisation

d'acquérir l'immeuble ou faire constater qu'elle n'est pas assujettie. Ainsi,

le but de la norme est de soumettre au contrôle de l'autorité tous les cas où

il n'est pas «d'emblée exclu» que la personne n'est pas soumise à autorisation.

En d'autres termes, le but de la norme est de permettre aux autorités de

déceler aisément quelles situations pourraient être soumises à la LFAIE,

respectivement seraient d'emblée exclues. En sanctionnant celui qui fournit des

informations inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre

l'assujettissement, l'art. 29 LFAIE ne vise qu'à favoriser ce but.

Sous l'angle

du principe de la légalité, le recourant ne pouvait pas nécessairement

envisager que la mention B.V., qui attestait du caractère étranger de la

société, ne serait pas suffisante et l'absence d'indication du siège de la

société constitutive de l'infraction par négligence prévue à l'art. 29 al. 2

LFAIE. Ce d'autant moins que l'information fournie par le recourant, soit la

mention B.V. après le nom de la société, a immédiatement fait réagir le

conservateur du Registre foncier qui a suspendu la procédure comme le lui

permet l'art. 18 LFAIE. Après une simple vérification au Registre du commerce,

dont on rappelle que les informations qu'il contient, accessibles par Internet,

sont des faits notoires (cf. ATF 138 II 557 consid. 6.2 p. 563 s.), le

conservateur a constaté que l'acte dont l'inscription était requise pouvait

éventuellement être soumis à autorisation et a requis le recourant de

s'adresser à l'autorité compétente. Le but protégé par la norme a ainsi été

atteint. Nonobstant l'absence de mention expresse de la nationalité étrangère

ou du siège de la société à l'étranger, le comportement du recourant n'est,

dans les circonstances du cas d'espèce, pas suffisamment caractérisé pour

tomber sous le coup de l'art. 29 al. 2 LFAIE. Par conséquent, la cour cantonale

a violé le droit fédéral en condamnant le recourant et celui-ci doit être

acquitté de la contravention à l'art. 29 al. 2 LFAIE. "

Dans son arrêt sur renvoi rendu le 21 mars 2014,

notifié le 6 juin suivant, le Président de la CAPE a pris acte de l'arrêt du

Tribunal fédéral susmentionné et a acquitté A.________. Il a néanmoins mis une

partie des frais d'enquête à charge du notaire et lui a refusé toute indemnité

au sens de l'art. 429 CPP pour la partie de la procédure pénale liée à la

constitution des cédules hypothécaires, au motif que l'intéressé avait commis

une faute civile en omettant de s'adresser à la Commission foncière pour faire

vérifier l'assujettissement à la LFAIE de l'acte constitutif des cédules

hypothécaires. Sur ces derniers points, le Président de la CAPE a repris les

faits ténorisés dans son arrêt précédent du 15 avril 2013 et retenu en droit ce

qui suit:

"3.1

(…) En ce qui concerne la charge des frais de première instance, ils ne peuvent

incomber au prévenu libéré que s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué

l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci

(art. 426 al. 2 CPP).

(…)

3.2 (…)

3.2.1 Dans cet arrêt [du 6 février 2014], le Tribunal fédéral a

précisé que l'art. 29 LFAIE vise à favoriser le but de l'art. 17 al. 1 LFAIE,

soit celui de soumettre au contrôle de l'autorité tous les cas où il n'est pas

d'emblée exclu que la personne n'est pas soumise à autorisation (c. 2.4).

Il reste donc à savoir si, en

l'occurrence, l'intimé s'est conformé à la LFAIE en matière d'autorisation.

(…)

Si l’acquéreur comme tel doit

requérir une décision en constatation de l’autorité de première instance

lorsque l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est pas d’emblée exclu

(art. 15 al. 1 OAIE), la désignation des personnes tenues de cette obligation

légale est formulée de manière beaucoup plus large. En effet, aux termes de l’art.

17 al 1 LFAIE, toute personne dont l’assujettissement au régime de

l’autorisation n’est pas d’emblée exclu doit, sitôt après la conclusion de

l’acte juridique, ou, à défaut d’un tel acte, sitôt après l’acquisition,

requérir l’autorisation d’acquérir l’immeuble ou faire constater qu’elle n’est

pas assujettie. Ce devoir de signalement, en cas de doute sur l’exclusion de

l’assujettissement, peut concerner un notaire (Mooser, Le droit notarial en

Suisse, Berne 2005, n. 371).

3.2.2 Dans le cas d'espèce, B.________

a bénéficié d'un prêt de 6'000'000 d'euros accordé par la société hollandaise à

responsabilité G.________, établie à De Lier (contrat de prêt; pièce 28/1 et

1bis). Des cédules au porteur à concurrence de 10'000'000 fr., grevant en

deuxième rang un immeuble suisse déjà grevé de gages immobiliers remis à une

banque suisse à concurrence de 4'200'000 fr., ont été constituées pour

garantir ce prêt.

Au vu de l'importance économique

des gages par rapport à la valeur de l'immeuble ainsi que de la nationalité et du

siège étranger de la créancière gagiste, le prévenu aurait dû se douter que la

constitution des cédules en vue de leur remise à la société étrangère postulait

un assujettissement à la LFAIE ou en tous cas ne permettait pas de l'exclure. A

cet égard, il a d'ailleurs admis, lors de son audition du 15 septembre 2009,

avoir commis une erreur en acceptant d'inscrire la société étrangère G.________

comme créancière tout en négligeant le fait que cette société devenait

détentrice de droits économiques sur un immeuble sis en Suisse. Il a ajouté

qu'il aurait clairement dû refuser de permettre à une société étrangère de se

faire remettre les cédules éventuellement constituées (PV aud. 3, p. 4 lignes

128 ss et 165 ss). Il a également admis, lors de sa deuxième audition, avoir

pensé que l'importance des cédules pouvait éventuellement faire naitre un

soupçon d'assujettissement à la LFAIE (PV aud. 7, lignes 56 et 57).

L'établissement de l'acte

constitutif de cédules hypothécaires grevant les parts de PPE, propriété de la

société B.________, imposait dès lors de ne pas exclure un assujettissement et

donc de requérir l'autorisation visée à l'art. 17 al. 1 LFAIE. Une autre option

aurait consisté à faire constater, auprès de cette même autorité, le

non-assujettissement si des arguments pertinents permettaient de le contester.

Tant le conservateur du Registre foncier que la Commission foncière ont

d'ailleurs immédiatement considéré que l'opération pouvait tomber sous le

régime de l'assujettissement.

Il incombait donc à A.________ de

s'adresser à la Commission foncière, seule habilitée à statuer sur

l'assujettissement au régime de l'autorisation et sur l'octroi de

l'autorisation au sens de l'art. 15 al. 1 let. a LFAIE (cf. art. 6 al. 1

LVLFAIE); d'ailleurs, il a reconnu lui-même qu'il "aurait pu saisir spontanément

la Commission foncière" (pièce 109/2 p. 6 ch. 8 in fine). Il en résulte

que le prévenu ne s'est pas conformé à l'art. 17 LFAIE et a, de ce fait, commis

une faute civile.

Or, si le Juge d'instruction

cantonal, saisi par le Procureur du Parquet d'Amsterdam d'une commission

rogatoire internationale dans le cadre d'une enquête dirigée contre les

dénommés O.________ et (…), a décidé, le 25 juin 2008, l'ouverture d'une

enquête pénale contre inconnu pour établir si la LFAIE avait été violée (…),

c'est sur la base des indications et des pièces qui lui avaient été transmises

par le conservateur du Registre foncier (…), dont il ressortait que

l'inscription d'un acte de constitution de cédules hypothécaires sur le feuillet

*****-5 de la Commune de Château-d'Oex était en suspens auprès de la Commission

foncière, car cette dernière avait demandé des explications sur le financement

important et insolite à l'étranger, garanti par des immeubles en Suisse. Si le

notaire avait respecté son devoir de requérir l'assujettissement ou de faire

vérifier celui-ci, il va de soi que de tels soupçons n'auraient pu naitre. Il y

a donc un rapport de causalité naturelle et adéquate, soit conforme au cours de

choses et à l'expérience générale de la vie, entre la faute commise par A.________

et l'ouverture de l'enquête pénale.

La faute

civile commise justifie de mettre à la charge du notaire la part de frais

d'enquête concernant l'affaire des cédules (…)."

A connaissance du jugement du 21 mars 2014 notifié le 6 juin suivant, la

Chambre des notaires a ordonné, par décision du 16 septembre 2014 notifiée le 2

octobre 2014, la reprise de l'enquête disciplinaire et l'a confiée à Me

François Logoz, membre suppléant de la Chambre. Elle a considéré que le jugement

du 21 mars 2014 avait certes libéré le notaire mais l'avait reconnu coupable

d'une faute civile. Il convenait ainsi que la chambre reprenne l'instruction de

l'enquête disciplinaire en cause afin de déterminer si le notaire s'était rendu

coupable d'une infraction à la loi sur le notariat.

L'enquête a consisté pour l'essentiel dans la

consultation du dossier pénal et des dossiers y relatifs constitués par le

notaire. Celui-ci a été auditionné par l'enquêteur le 16 décembre 2015. L'audition

a été interrompue par le conseil de A.________, qui a demandé que des questions

écrites soient posées à son client préalablement.

Lors de sa deuxième audition du 29 novembre 2016,

cette fois par la Chambre des notaires, A.________ a estimé qu'il n'avait pas

commis d'erreur, ni mis en péril les intérêts de ses clients. Il a admis que

l'ensemble de l'opération décrite par l'enquêteur n'avait guère de sens, mais

qu'il ne lui appartenait pas de juger les motivations de ses clients. Ceux-ci

étaient partenaires en affaires et toute l'opération avait été menée en bonne

intelligence. A.________ a remis une attestation de la Banque cantonale ********

du 14 novembre 2016 indiquant que le montant des dettes relatif au bâtiment I.________

avait été soit remboursé par le produit de la vente, soit repris par

l'acheteur, et que les transactions relatives à cet immeuble s'étaient

déroulées à sa satisfaction et sans aucun problème. Le notaire a également

produit une déclaration de H.________ du 19 novembre 2016, indiquant qu'il ne

voulait pas de titres hypothécaires en second rang, ce dont il avait informé le

notaire quelque temps après l'instrumentation, qu'il avait donné son accord à

la libération des lots qui devaient être vendus, qu'un accord différent avait

été trouvé avec C.________, de sorte que les cédules hypothécaires n'étaient

plus nécessaires et qu'il avait consenti au retrait de l'acte. Dans cette

déclaration, H.________ indiquait encore que pour lui, cette affaire était

close depuis longtemps et qu'il avait mandaté le notaire A.________ pour

l'achat de son appartement en 2012, à son entière satisfaction.

Par décision du 24 janvier 2017 notifiée le 18 septembre 2018, la Chambre

des notaires a prononcé une amende de 10'000 fr. à l'encontre de Me A.________

et a mis à sa charge un émolument de 3'000 fr. ainsi que les frais d'enquête,

par 2'130 fr. Considérant que l'action disciplinaire n'était pas prescrite,

elle a retenu pour l'essentiel ce qui suit:

"En

l'occurrence, le notaire A.________ a violé ses devoirs d'impartialité, de

diligence et de véracité, ainsi que son obligation de mener à bien les

formalités consécutives à un acte et nécessaires à sa perfection (art. 39, 40

et 41 LNo). Il a tout d'abord manqué à ses obligations en ne saisissant pas

spontanément la Commission foncière Il suite à l'instrumentation des cédules

hypothécaires, alors qu'il aurait dû, en particulier compte tenu de son

expérience, se rendre compte que l'opération pouvait potentiellement poser

problème sous l'angle de la LFAIE. Ensuite, requis de le faire par le

conservateur du Registre foncier, il a attendu presque un mois avant de

s'adresser à la Commission foncière, et encore par un courrier particulièrement

succinct et jugé, sans surprise, insuffisant par ladite Commission. Ensuite,

malgré les relances de cette dernière, il n'a plus rien entrepris jusqu'au 27

novembre 2008, laissant ainsi subsister une situation particulièrement

problématique, que ce soit sous l'angle de la protection des intérêts des

parties ou de la sécurité du droit. D'ailleurs, le notaire a lui-même été

confronté à cette situation lorsqu'il a dû instrumenter des actes de vente

portant sur certains lots de la PPE "I.________". Dans les premiers,

il a mentionné sans réserve l'existence de cédules hypothécaires non encore

définitivement constituées, pour finalement en faire totalement abstraction

dans les suivants. Cette attitude contradictoire montre bien que le problème

posé par la mise en suspens de l'inscription des cédules hypothécaires était

important, de sorte que Me A.________ aurait dû agir sans désemparer pour

le résoudre, ce qu'il n'a pas fait. Par ailleurs, c'est le lieu de rappeler que

les cédules étaient censées garantir un prêt d'un montant de € 6'000'000.-. Le

dommage qui aurait pu être causé aux parties, et en particulier au créancier

gagiste, aurait donc pu être considérable. Enfin, on doit également retenir le

manque de distance dont le notaire A.________ a fait preuve dans toute cette

opération, dont il a lui-même admis n'avoir pas réellement compris le sens, se

contentant d'exécuter les souhaits de ses clients sans assumer réellement son

rôle d'officier public, notamment sous l'angle de son devoir d'information.

C'est ainsi qu'il a notamment attesté de la valeur totale de l'immeuble "I.________"

à la demande de B.________, apportant ainsi sa caution d'officier public sur

des aspects économiques qu'il ne maîtrisait pas et sur lesquels il n'avait pas

à se prononcer.

On doit donc

qualifier de graves les manquements commis par le notaire intimé dans ce

dossier. En revanche, à sa décharge, on relèvera d'une part qu'il n'a jusqu'à

présent jamais fait l'objet de sanctions disciplinaires. On doit en outre tenir

compte de la déclaration signée par H.________ le 19 novembre 2016, et dans

laquelle il indique que cette affaire est close depuis longtemps et laisse

entendre qu'il n'a pas de griefs particuliers à émettre à l'encontre du

notaire. De fait, même si on ignore aujourd'hui si le prêt consenti à B.________

a été remboursé et de quelle manière, aucun élément du dossier ne permet

d'affirmer que H.________ ou sa société auraient subi un dommage du fait des

manquements reprochés à Me A.________. (…)"

Agissant le 16 octobre 2018 sous la plume de son avocat, A.________ a

déféré la décision de la Chambre des notaires du 18 septembre 2018 devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à

son annulation, sous suite de frais et dépens. Le recourant dénonce une

violation de son droit d'être entendu, se prévaut du principe ne bis in idem,

invoque la prescription de l'action disciplinaire et conteste avoir commis une

faute. Il requiert des mesures d'instruction.

L'autorité intimée a déposé sa réponse le 26

novembre 2008, concluant au rejet du recours.

Le recourant a communiqué un mémoire complémentaire

le 13 février 2019, ainsi qu'une déclaration du même jour de E.________.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérants

1.

Le recourant conteste une décision de la Chambre des notaires prononçant une amende de 10'000 fr. à son encontre.

Hormis les cas spéciaux visés à l’art. 102 de la loi

du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo; BLV 178.11), la Chambre des notaires

prononce les mesures disciplinaires (art. 103 LNo) qui peuvent prendre la forme

d’un blâme, d’une amende jusqu’à cent mille francs, d’une suspension pour un an

au plus, ou de la destitution (art. 100 LNo). Lorsqu’une peine ou une mesure

disciplinaire n’apparait pas justifiée, un avertissement peut également être

adressé (art. 101 LNo).

Conformément à l'art. 92 al. 1 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la CDAP est l'autorité compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions

rendues par la Chambre des notaires, la LNo ne mentionnant aucune autre

autorité à cet égard. Déposé dans les formes et en temps utiles par une

personne disposant de la qualité pour recourir, le présent recours est dès lors

recevable.

2.

Le recourant requiert une série de mesures d'instruction. Il s'agit

d'une part de l'édition complète du dossier de l'autorité intimée, y compris

toutes notes de circulation et autres notes échangées entre les membres de la

Chambre des notaires concernant la présente affaire, du questionnaire établi

par l'enquêteur ainsi que du procès-verbal de la séance du 24 janvier 2017 au

cours de laquelle la décision aurait été prise. La demande concerne d'autre

part l'édition complète du dossier de l'affaire pénale PE08.013421. Enfin, ladite

requête porte sur l'audition du recourant et de témoins, dont les noms n'ont

pas été communiqués.

a) L'autorité peut mettre un terme à l'instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

qui lui sont encore proposées, elle a acquis la certitude qu'elles ne

pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1;

ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; TF 2C_605/2018 du 24 octobre 2018 consid. 2.1 et

les réf. citées). Vu les pièces du dossier, les griefs soulevés ainsi que le

sort de ceux-ci, les mesures d'instruction requises n'apparaissent ni

nécessaires ni utiles à l'établissement des faits pertinents pour l'issue du

litige; elles ne pourraient amener la Cour de céans à modifier son opinion.

Elles doivent par conséquent être refusées, sans qu'il n'en résulte de

violation du droit d'être entendu du recourant.

b) S'agissant plus particulièrement de la requête du

recourant tendant à ce qu'il soit entendu oralement, il faut souligner que la

procédure devant le Tribunal cantonal est en principe écrite et que les parties

ne peuvent prétendre à être entendues oralement (art. 33 al. 2 LPA-VD). Pour le

surplus, si l'art. 6 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde

des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101)

garantit notamment le droit à la tenue d'une audience publique lorsque sont en

jeu des "droits et obligations de caractère civil" ou une

"accusation en matière pénale", il n'est pas certain que cette

disposition trouve application en l'occurrence, la décision attaquée infligeant

une amende de 10'000 fr. sans restreindre le droit du recourant d'exercer sa profession

de notaire (sur cette question, ATF 125 I 417 consid. 2a in fine; ATF 123

I 87 consid. 2a; TF 2C_5/2008 du 2 avril 2008 consid. 5; Michel Mooser, le

droit notarial en Suisse, 2ème éd., Berne 2014, n. 355a;

Francois Bohnet/Vincent Martenet, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009,

n. 2227 ss). Quoi qu'il en soit, la question souffre de demeurer indécise dès

lors que l'obligation d'organiser des débats publics fondée sur l'art. 6 par. 1

CEDH, sous réserve de règles procédurales particulières, suppose une demande

formulée de manière claire et indiscutable, ce qui n'est pas le cas en l'espèce

(ATF 136 I 279 consid. 1 p. 281; 134 I 331 consid. 2.3 p. 333; 130 II 425

consid. 2.4 p. 431; TF 2C_1056/2017 du 5 juillet 2018 consid. 3.2 et les

réf. citées).

3.

Le recourant dénonce une violation de son droit d'être entendu découlant

des art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, plus précisément de son droit de consulter le

dossier et de s'exprimer.

a) Le droit d'être entendu,

garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le

droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à

son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer

sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer

à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222; 140 I 285 consid. 6.3.1 p.

299).

S'agissant de l'art. 6 CEDH, il a été exposé

ci-dessus (consid. 2b) qu'il n'est pas certain que cette disposition

conventionnelle soit applicable à la présente sanction. En tout état de cause,

la CDAP a déjà constaté que la Chambre des notaires n'est pas un tribunal, mais

une autorité administrative, de sorte qu'on ne saurait lui appliquer, ni

directement, ni par analogie, les règles découlant du par. 1 de cette

disposition (cf. arrêt GE.2014.0060 du 13 février 2015 consid. 2b/dd auquel il

est renvoyé pour le surplus).

b) Se référant à son audition menée par l'enquêteur

de la Chambre des notaires, le recourant relève qu'il avait requis au vu de

l'ancienneté des faits que les questions lui soient soumises à l'avance et par

écrit afin qu'il puisse consulter les pièces et se déterminer en toute

connaissance de cause. Il reproche à l'enquêteur d'avoir écarté cette requête

"pour lancer son propre acte d'accusation".

Pour le surplus, le recourant affirme que la

décision attaquée comporte des faits qui n'avaient pas été évoqués auparavant

et qui ne lui avaient pas été soumis pour détermination.

c) Il découle du dossier que le recourant a été

entendu par l'enquêteur, en présence de son conseil, le 16 décembre 2015. Les

questions, inscrites au procès-verbal signé par le recourant, ont porté sur les

circonstances dans lesquelles l'acte constitutif des cédules hypothécaires litigieuses

et les actes de vente des lots 5 et 6 ont été établis, ainsi que sur la suite

donnée à ces instrumentations. A son terme, le procès-verbal indique que le

notaire fournira les explications complémentaires sur la base de ses dossiers

et que l'audition a été interrompue à la demande du conseil du recourant,

invoquant "son souci d'efficacité". L'enquêteur n'a pas

procédé à une autre audition. Rédigé le 27 septembre 2016, son rapport a été

communiqué au recourant. Celui-ci s'est exprimé par écrit le 16 novembre 2016, a

ensuite été entendu par la Chambre des notaires le 29 novembre 2016 et a déposé

des pièces à cette occasion. En d'autres termes, le recourant a pu s'exprimer

devant l'autorité intimée sur le rapport de l'enquêteur et sur les faits qui

lui étaient reprochés en toute connaissance de cause. Il lui a été loisible

d'obtenir, et de déposer, toutes les pièces qu'il jugeait pertinentes, puis de

s'exprimer à leur égard. On ne discerne ainsi aucune violation de son droit

d'être entendu sur ce point.

Par ailleurs, les éléments que le recourant reproche

à l'autorité intimée d'avoir retenus, tenant à l'instrumentation et aux suites

des actes des 11 janvier et 20 février 2008, ont largement été évoqués pendant

la procédure pénale et les auditions menées pendant la procédure disciplinaire.

Il n'y a donc pas lieu de reprocher à l'autorité intimée de ne pas les avoir

expressément soumis au recourant pour détermination. Pour le surplus, la

question de savoir si ces faits ont été retenus de manière inexacte ou

incomplète, respectivement s'ils ont été appréciés de manière erronée, relève

du fond.

4.

Le recourant se plaint d'une violation du principe de célérité. Il

souligne à ce propos que la procédure disciplinaire a abouti plus de dix ans

après les faits et que l'autorité intimée a mis plus d'un an et huit mois pour

notifier, le 18 septembre 2018, sa décision prise le 24 janvier 2017.

L'art. 29 al. 1 Cst.

garantit notamment à toute personne, dans une procédure judiciaire ou

administrative, le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. A l'instar de l'art. 6 CEDH, cette

disposition consacre le principe de la célérité ou, en d'autres termes,

prohibent le retard injustifié à statuer. Viole la garantie ainsi accordée

l'autorité qui ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le

délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les

circonstances font apparaître comme raisonnable (ATF 130 I 312 consid. 5.1 p.

331.

s. et les réf. citées).

En l'espèce, le recourant ne prétend pas avoir

relancé l'autorité intimée et n'indique pas davantage en quoi la durée de la

procédure disciplinaire lui aurait porté préjudice. Pour le surplus, ce grief

ne peut trouver sa place que sous l'angle de la prescription, traitée ci-après

(consid. 6 et 7).

5.

Le recourant invoque le principe ne bis in idem.

a) Le principe ne bis in idem est un

corollaire de l'autorité de chose jugée. Il appartient avant tout au droit

pénal fédéral matériel et interdit qu'une personne soit poursuivie deux fois

pour les mêmes faits (ATF 123 II 464 consid. 2b p. 466). Il découle en outre

implicitement de la Constitution fédérale (ATF 137 I 363 consid. 2.1 p. 365).

En droit administratif, le Tribunal fédéral s'est

penché sur d'éventuelles violations du principe ne bis in idem notamment

en matière de retrait de permis de conduire, en concluant que la double

procédure pénale et administrative prévue par la loi sur la circulation

routière ne viole pas ce principe (ATF 137 I 363 consid. 2.4 p. 369 s.). De

même, le Tribunal fédéral a jugé que la décision de révoquer un permis de

séjour à la suite d'une infraction pénale qui a valu à l'intéressé une condamnation

pénale ne constitue pas une double peine et ne viole pas ledit principe (TF

2C_459/2013 du 21 octobre 2013 consid. 4; TF 2C_432/2011 du 13 octobre 2011

consid. 3.3).

La doctrine considère d'une manière générale que ce

principe ne s'applique pas aux sanctions disciplinaires - même lorsqu'elles sont

pénales au sens de l'art. 6 CEDH - en ce sens que celles-ci peuvent

être prononcées quand bien même une sanction pénale au sens strict a été

infligée pour les mêmes faits. Cette solution se justifie dans la mesure où la

sanction disciplinaire, même si elle vise les mêmes faits, ne repose pas sur le

même fondement juridique et ne sanctionne pas la violation des mêmes intérêts

(ou l'atteinte aux mêmes biens protégés) que la sanction pénale (Thierry

Tanquerel, Caractéristiques et limites du droit disciplinaire, in Le droit

disciplinaire, Tanquerel et al., Genève 2018, p. 9 ss, spéc. let. F p. 28 ss,

voir aussi let. B. p. 14).

D'après la jurisprudence, les mesures disciplinaires

infligées à un membre d'une profession libérale soumise à la surveillance de

l'Etat ont principalement pour but de maintenir l'ordre dans la profession,

d'en assurer le fonctionnement correct, d'en sauvegarder le bon renom et la

confiance des citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public

contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités

nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir

le destinataire, mais à l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme

aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de

celle-ci (ATF 143 I 352 consid. 3.3; TF 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid.

3.3

et les réf. citées; voir aussi Gabriel Boinay, Le droit disciplinaire dans

la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en

Suisse romande, in RJJ 1/1998, p. 1 ss, spéc. n. 10 ss, 32 et 38; Bohnet/Martenet,

op. cit., n. 3639 et 3640).

b) Il n'en va pas différemment en matière de responsabilité

disciplinaire des notaires. Celle-ci, qui relève exclusivement du droit

cantonal, est le corollaire de la surveillance assurée par l'Etat et vise à

garantir aux justiciables l'exercice correct d'une activité d'intérêt public et

à préserver la confiance que le public doit placer dans cette institution.

Selon la conception dominante, la sanction disciplinaire n'a donc pas pour but

principal d'amender le notaire, but que seul poursuit le droit pénal, mais contribue

également au bon fonctionnement de la profession et permet de rétablir la

confiance du public en celle-ci (Etienne Jeandin, La profession de notaire,

Zurich 2017, chap. X let. B p. 258 ss; Mooser, op. cit., n. 330). Ainsi, la

responsabilité disciplinaire du notaire est indépendante de la responsabilité

pénale, en raison des buts que chacune de ces responsabilités poursuit. L'autorité

disciplinaire est dès lors en droit d'infliger une sanction même si le juge

pénal a déjà prononcé une condamnation. Inversement, l'autorité disciplinaire n'est

pas liée par un non-lieu prononcé par le juge pénal (Jeandin, op. cit., chap. X

let. B ch. 2 p. 259; Mooser, op. cit., n. 333; ATF 135 IV 130 consid. 5.5

p. 138). La libération pénale sur un chef d'accusation déterminé ne

signifie pas encore que le notaire n'a pas commis de faute professionnelle

justifiant une sanction disciplinaire (Boinay, op. cit., n. 45).

Le grief tenant à l'application du principe ne

bis in idem doit par conséquent être rejeté.

6.

Le recourant soutient que l'action disciplinaire est prescrite.

a) La loi sur le notariat règle la prescription de

l'action disciplinaire à son art. 99 al. 2 dans les termes suivants:

"L'action disciplinaire se prescrit par

cinq ans à compter du jour où l'infraction a été commise. L'ouverture d'une

enquête contre le notaire interrompt la prescription. La prescription est

également suspendue lorsqu'une action pénale ou civile porte sur les mêmes

faits; l'enquête disciplinaire peut alors être elle-même suspendue jusqu'à

droit connu sur le plan civil ou pénal."

Ainsi, l'art. 99 al. 2 LNo retient un délai de prescription

de cinq ans, susceptible d'être interrompu par l'ouverture d'une enquête

disciplinaire. Ladite disposition prévoit encore que "la prescription

est également suspendue lorsqu'une action pénale ou civile porte sur les mêmes

faits".

b) Selon le recourant, en prévoyant que la

prescription est "également suspendue", le législateur

entend assimiler la suspension à l'interruption mentionnée dans la phrase

précédente. En tout état de cause, le notaire concerné devrait pouvoir bénéficier

d'un délai de prescription maximal, tout particulièrement lorsqu'il a bénéficié

d'un classement, d'un acquittement ou d'une libération sur le plan pénal. Aux

yeux du recourant, la prescription ne saurait être interrompue, puis suspendue,

dès lors qu'une telle solution prolongerait artificiellement la prescription de

cinq ans voulue par le législateur et conduirait à son égard à un résultat

inadmissible en permettant de le sanctionner onze ans après les faits, alors

qu'il a obtenu justice devant le Tribunal fédéral. De l'avis du recourant, le

délai de prescription de cinq ans a ainsi commencé à courir le 11 janvier 2008,

a été suspendu dès l'ouverture de l'enquête disciplinaire le 13 avril 2011 jusqu'à

droit connu sur la procédure pénale déjà ouverte, puis a repris son cours dès

le jugement du Tribunal d'arrondissement du 26 novembre 2012, au plus tard dès

le jugement du Tribunal fédéral du 6 février 2014. En d'autres termes pour le

recourant, le délai de prescription de cinq ans était largement échu lorsque la

Chambre des notaires a statué, le 18 septembre 2018.

c) Les notions d'interruption et de suspension de la

prescription sont distinctes: lorsqu'il est interrompu, le délai de

prescription recommence à courir ab ovo; quand il est suspendu, il cesse

de courir pour reprendre dès l'instant où la cause de la suspension ne produit

plus d'effet. Un délai de prescription suspendu peut lui aussi être interrompu

durant la suspension (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol.

II, 3ème éd., Berne 2011, n. 1.3.1.2; Pascal Pichonnaz, in

Thévenoz/Werro (éd.), Code des obligations I, 2ème éd., Bâle 2012,

n. 1 et 3 ad art. 135). Compte tenu de cette claire différenciation entre les

deux notions, l'adverbe "également" figurant à l'art. 99 al. 2

LNo signifie à la lettre que la prescription de l'action disciplinaire peut

être non seulement interrompue par l'ouverture de l'action disciplinaire mais,

"de plus", suspendue par l'action pénale ou civile. Pour le

surplus, s'il est exact que l'art. 99 al. 2 LNo ne prévoit pas expressément de

délai de prescription maximal de dix ans, une telle limite ne relève pas d'un

principe général du droit applicable en droit disciplinaire (sur la question de

la prescription de l'action disciplinaire, voir Boinay, op. cit., n. 47 ss).

Dans le cas d'espèce au demeurant, il n'apparaît pas abusif ni disproportionné

de sanctionner des faits survenus quelque onze ans auparavant (sur les délais

de prescription prévus par divers cantons, voir Mooser, op. cit., n. 355).

Les faits incriminés par la décision attaquée se

sont déroulés en 2008. L'ouverture de l'enquête disciplinaire le 13 avril 2011,

intervenue avant l'échéance du délai de prescription de cinq ans, a valablement

interrompu la prescription, conformément à l'art. 99 al. 2, 2ème

phrase, LNo. Or, le 13 avril 2011, l'action pénale était ouverte contre le

recourant, de sorte que le délai de prescription était alors déjà suspendu,

selon l'art. 99 al. 2, 3ème phrase, LNo. L'action pénale - et

la suspension du délai de prescription - s'est achevée le 6 juin 2014, par

notification du jugement du 21 mars 2014 du président de la CAPE, rendu à la

suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 février 2014. On précisera que

l'arrêt du Tribunal fédéral n'est pas déterminant à cet égard, dès lors qu'il

s'agit d'un arrêt de renvoi, annulant le jugement contesté et renvoyant la

cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Ainsi, le délai de

prescription s'achèvera au plus tôt le 6 juin 2019. Autrement dit, sur le

principe, l'action disciplinaire n'est pas prescrite.

d) Cela étant, il faut rappeler que la suspension de

la prescription de l'action disciplinaire en raison de l'ouverture d'une action

pénale ne peut intervenir que lorsque les deux actions portent sur les "mêmes

faits". En l'occurrence, il convient ainsi de circonscrire les

éléments sur lesquels ont porté respectivement l'action pénale et l'action

disciplinaire dirigées contre le recourant (cf. consid. 7 infra).

7.

a) Par ordonnance pénale et de classement du 16 mars 2011, le Ministère

public a condamné le recourant pour infraction à l'art. 29 al. 2 LFAIE, pour

avoir fourni des informations incomplètes au Registre foncier s'agissant du

siège de la société G.________ Cette condamnation a amené la Chambre des

notaires à ouvrir, le 13 avril 2011, une enquête disciplinaire, considérant

expressément que "l'infraction commise pourrait porter atteinte à la

dignité qui sied à l'exercice du notariat," de sorte qu'il convenait

d'ouvrir une enquête disciplinaire afin de déterminer si le notaire s'était

rendu coupable d'une infraction à la loi sur le notariat. Le lien entre la

procédure pénale et l'action disciplinaire ne fait ainsi pas de doute.

Par ailleurs, la procédure pénale avait été

déclenchée initialement par le Procureur du Parquet d'Amsterdam, puis par le

juge d'instruction cantonal ouvrant une enquête pour établir si la LFAIE avait

été violée lors de la constitution des cédules hypothécaires sur des lots de la

PPE "I.________" formée sur la parcelle ***** de Château d'Oex. C'est

ainsi que E.________ a été entendue par la police cantonale le 11 mars 2009 non

seulement sur l'instrumentation de l'acte de constitution des cédules

hypothécaires du 11 janvier 2008, mais également sur l'ensemble de la

"promotion" de la PPE et les processus de vente des sept lots de

celle-ci, y compris sur le retrait de la réquisition d'inscription de l'acte précité.

H.________ a également été entendu par la police cantonale le 6 mai 2009 sur le

destin du lot 5 de la PPE ainsi que sur le statut de sa société N.________. De

même, le recourant a été entendu par le juge d'instruction cantonal les 15 septembre

2009.

et le 22 septembre 2010, en dernier lieu comme "prévenu

d'infraction à la [LFAIE] au sujet d'un acte constitutif de cédules

hypothécaires instrumenté par [ses] soins en date du 11.01.2008 (B.________)",

sur les circonstances dans lesquelles avaient été établis l'acte constitutif de

cédules hypothécaires du 11 janvier 2008 ainsi que sur les motifs de

constitution des sociétés L.________ et N.________, acquéreuses des lots 5 et 6

de la PPE.

En d'autres termes, s'il est vrai que la

condamnation prononcée par le Ministère public et la CAPE - annulée par le

Tribunal fédéral - sanctionne exclusivement l'omission du notaire d'avoir

informé le Conservateur du Registre foncier, lors du dépôt de l'acte

constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008, du siège étranger de

la société G.________, il n'en demeure pas moins que l'enquête pénale a traité

de l'ensemble des comportements du recourant relatifs au sort des lots de la

PPE concernés par cet acte. Or, la notion de "mêmes faits" de l'art.

99.

al. 2 LNo doit être interprétée plutôt largement. Elle ne saurait se limiter

aux faits pertinents sous l'angle pénal, encore moins, du reste, aux seules infractions

retenues. En effet, comme exposé ci-dessus, les dispositions pénales étant par

nature plus restrictives que les règles régissant la profession de notaire,

l'absence de chef d'accusation ou la libération pénale sur un chef d'accusation

déterminé ne signifie pas encore que le notaire n'aurait pas commis de faute

professionnelle justifiant une sanction disciplinaire. Une conception de la

notion de "mêmes faits" de l'art. 99 al. 2 LNo limitée aux

infractions pénales aurait pour conséquence que l'action disciplinaire ne

pourrait pratiquement jamais être suspendue dans tous ses volets jusqu'à droit

connu sur le plan pénal. La Chambre des notaires serait contrainte, afin de ne

pas risquer une prescription de l'entier ou d'une partie de ses griefs disciplinaires,

de mener parallèlement sa propre enquête sur des faits pourtant déjà en voie d'investigation

au pénal, qui plus est selon des moyens plus importants. En définitive, la

notion de "mêmes faits" doit se rapporter au "complexe de

faits" instruits dans la procédure pénale.

En l'occurrence, force est de retenir que l'ensemble

des agissements du recourant retenus par la décision attaquée relèvent du même

"complexe de faits" que ceux qui ont été instruits au pénal, à savoir

les actes et démarches qu'il a accomplis sur les lots de la PPE en 2008, de sorte

que l'action disciplinaire a bel et bien été suspendue à l'égard de ces

opérations.

Le grief de prescription doit par conséquent être

rejeté.

8.

Selon l’art. 98 LNo, le notaire qui, soit intentionnellement, soit par

négligence, a enfreint les dispositions de la présente loi ou de ses

dispositions d'application, a violé ses devoirs professionnels ou la promesse

qu'il a solennisée, est passible d'une peine disciplinaire sans préjudice des

sanctions pénales ou civiles. Les devoirs des notaires sont consignés aux art.

39.

ss LNo. Ces derniers sont notamment tenus d’un devoir de véracité, de

diligence, de secret professionnel, de comptabilité et de formation continue. Selon

l'art. 39 LNo traitant de l'obligation de véracité, lors de l'instrumentation

d'un acte, le notaire se fait instruire par les parties de leur véritable

intention qu'il doit exprimer dans l'acte avec clarté et précision. En matière

de diligence, l’art. 40 LNo précise que le notaire doit notamment s'efforcer de

sauvegarder les intérêts de chacune des parties et doit vouer les soins

nécessaires à une prompte exécution de la tâche qui lui est confiée. L’art. 41

LNo dispose encore que le notaire doit accomplir tous les procédés, opérations

et formalités préalables ou consécutifs à l’instrumentation des actes

authentiques et qui sont nécessaires à leur perfection (al. 1); il doit

également, sur requête, accepter d’accomplir les opérations usuellement liées à

l’instrumentation de l’acte, telles que l’avis d’instrumentation d’un gage ou

la répartition des deniers (al. 2). Pour le surplus, l'art. 43 LNo prévoit que

le notaire doit renseigner les parties sur leur situation juridique et les

conséquences de droit des actes qu'elles envisagent de passer (al. 1). Enfin,

l'art. 54 LNo dispose que l'acte notarié est rédigé clairement et exactement

(al. 1).

D'une manière générale, la violation fautive de

toutes les dispositions légales applicables à l'exercice de la profession de

notaire est susceptible d'engager la responsabilité disciplinaire. Il s'agit

non seulement des dispositions du droit notarial, mais également d'autres

textes qui doivent le guider dans l'exercice de sa profession (issus, par

exemple, du droit administratif ou fiscal). Font notamment partie de ces

dispositions les obligations ministérielles et professionnelles. La disposition

violée peut aussi être non écrite; tel est le cas des violations qui ont trait

à la dignité de la profession et à l'interdiction de comportement déloyal en

affaire, dont les contours ne sont pas toujours définis de façon précise dans

les lois cantonales (Jeandin, op. cit., chap. X let. B ch. 3a p. 260;

Mooser, op. cit., n. 334 ss).

9.

a) La Chambre des notaires a considéré, s'agissant de la constitution

des cédules hypothécaires, que le recourant avait commis une faute disciplinaire

en ne saisissant pas spontanément la Commission foncière pour obtenir

l'autorisation requise au sens de la LFAIE ou la dispense de celle-ci,

respectivement en n'accomplissant pas les opérations nécessaires au regard de

la LFAIE à l'inscription des cédules au Registre foncier, mettant ainsi en

péril les intérêts tant du créancier que des acquéreurs des lots. Selon

l'autorité intimée, le recourant a ainsi failli à ses obligations

professionnelles, notamment à son devoir de sauvegarder les intérêts des

parties (art. 40 LNo) ainsi qu'à celui relatif à l'accomplissement des

formalités consécutives à l'instrumentation (art. 41 LNo) (cf. ch. V let. c de

la décision attaquée). On relèvera en passant que la Chambre des notaires a

renoncé à reprocher au recourant de ne pas avoir signalé au Registre foncier le

siège étranger de la société créancière G.________.

aa) La LFAIE limite l'acquisition d'immeubles par

des personnes à l'étranger dans le but de prévenir l'emprise étrangère sur le

sol suisse (art. 1).

L'acquisition d'immeubles par des personnes à

l'étranger est subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale

compétente (art. 2).

Par acquisition d'immeubles, on entend l'acquisition

d'un droit de propriété, de superficie, d'habitation ou d'usufruit sur un

immeuble (art. 4 al. 1 let. a LFAIE).

La notion d’acquisition d’immeubles comprend

également l’acquisition de droits qui confèrent à leur titulaire une position

analogue à celle du propriétaire d’un immeuble (art. 4 al. 1 let. g LFAIE). Selon

l’art. 1 al. 2 OAIE (ordonnance du 1er octobre 1984 sur

l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger; RS 211.412.411), il

s'agit notamment du "financement de l'achat d'un immeuble ou de sa

construction, si les accords intervenus, le montant des crédits octroyés ou la

situation financière du débiteur placent l'acquéreur ou le maître d'ouvrage

dans un rapport de dépendance particulière à l'égard du créancier" (let.

b). En application de ces règles, il y a donc acquisition d’immeubles au sens

de la LFAIE, condition objective de l’assujettissement, en cas de constitution

d’un droit de gage immobilier (par exemple une cédule hypothécaire) pour

couvrir des prêts, si le montant des crédits octroyés placent le débiteur, le

propriétaire, l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage, vu sa situation

financière, dans un rapport de dépendance particulière à l’égard du créancier.

Par personnes à l’étranger, l’art. 5 al. 1 LFAIE

entend notamment les ressortissants de l'UE/AELE qui n'ont pas leur domicile

légalement constitué et effectif en Suisse (let. a); l'OAIE précise que les

ressortissants de l'UE/AELE ne sont pas considérés comme des personnes à

l'étranger s'ils ont leur domicile en Suisse au sens des art. 23, 24, al. 1, 25

et 26 CC, le domicile légalement constitué présupposant en outre une

autorisation de séjour de courte durée, de séjour ou d'établissement UE/AELE

valable (art. 5 OAIE). L'art. 5 al. 1 LFAIE considère également comme personnes

à l'étranger les personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique,

mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur siège statutaire ou réel à

l'étranger (let. b). Il s'agit encore des personnes morales ou les sociétés

sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur

siège statutaire et réel en Suisse, et dans lesquelles des personnes à

l'étranger ont une position dominante (let. c); l’art. 6 al. 2 let. d LFAIE

présume que la personne, qui a mis à la disposition de la personne morale des

fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre

l’ensemble des actifs de la personne morale et l’ensemble des dettes

contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de

l’autorisation, est dominante d’une société.

En ce qui concerne la procédure d'autorisation,

l'art. 17 LFAIE prévoit que "sitôt après la conclusion de l'acte juridique

ou, à défaut d'un tel acte, sitôt après l'acquisition, toute personne dont

l'assujettissement au régime de l'autorisation n'est pas d'emblée exclu doit

requérir l'autorisation d'acquérir l'immeuble ou faire constater qu'elle n'est

pas assujettie". Ce devoir de signalement, en cas de doute sur l’exclusion

de l’assujettissement, peut concerner un notaire (Mooser, op. cit., n. 371),

qui doit fournir au Registre foncier, destinataire d’un acte notarié, des

indications exactes sur le financement étranger d’un achat d’immeuble (ATF 121

IV 185).

Selon l'art. 18 LFAIE, lorsque le conservateur du

registre foncier ne peut d'emblée exclure que l'acquisition soit soumise au

régime de l'autorisation, il suspend la procédure d'inscription et impartit à

l'acquéreur un délai de trente jours pour demander l'autorisation ou faire

constater le non-assujettissement au régime de l'autorisation; il écarte la

réquisition si l'acquéreur n'agit pas dans ce délai ou si l'autorisation est

refusée.

bb) Le cas d'espèce a ceci de spécifique qu'à teneur

de l'acte constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008, le prêt

garanti par ces gages n'était pas destiné à financer la construction ou l'achat

des unités de PPE grevées, lesquelles étaient déjà la propriété de la débitrice

telle que mentionnée dans l'acte de constitution des cédules, à savoir B.________.

Cette configuration excluait l'application de l'art. 1 al. 2 let. b OAIE exposé

ci-dessus. L'énumération de l'art. 1 al. 2 OAIE n'étant pas exhaustive (cf. la

mention de l'adverbe "notamment"), l'application de l'art. 4 al. 1

let. g LFAIE n'était toutefois pas encore à écarter d'emblée.

A cet égard, les indications figurant dans l'acte

constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008 sont pour le moins

particulières. D'une part en effet, le montant total des cédules déjà

existantes en 1er rang sur les six lots concernés de la PPE

constituée sur la parcelle ***** atteignait 4,2 mios fr. Les nouvelles cédules,

en 2ème rang, ascendaient à 10 mios fr., ce qui amenait le montant

total des gages à 14,2 mios fr. Les lots grevés, soit les nos 1

à 6, à l'exclusion du n° 7, représentaient une surface d'appartement de 963 m2.

Par conséquent, et à suivre l'attestation du recourant lui-même, qui estimait

le m2 à 10'000 fr., la valeur vénale des lots grevés n'atteignait

pas 10 mios fr. Autrement dit, la valeur des cédules, de 14,2 mios fr.,

était vraisemblablement largement supérieure à la valeur vénale des immeubles

grevés. Finalement, toujours selon l'acte du 11 janvier 2008, le prêt garanti

par les cédules constituées le 11 janvier 2008 était consenti par G.________,

une société étrangère de siège aux Pays-Bas, ce que le recourant n'ignorait pas,

à B.________. Le montant du prêt tel qu'annoncé au notaire (cf. courrier du 7

janvier 2008) étant de 7 mios €, à savoir de 11,3 mios fr. selon le cours de

l'époque (18.01.2008: 1 € = 1,61 fr.), il n'était ainsi pas exclu que G.________

puisse acquérir une influence prépondérante sur B.________, propriétaire

d'immeubles sis en Suisse. On relèvera encore en passant que le prêt annoncé de

7.

mios € (ramené finalement à 6 mios €, à savoir 9,7 mios fr.) dépassait largement

la limite jurisprudentielle de 80% de la valeur vénale probable des lots gagés,

sans même compter que les cédules qui le garantissaient étaient inscrites en 2ème

rang (voir aussi François Bianchi/Sarah Gros, Financement d'un bien immobilier

par une personne à l'étranger: quelques réflexions - confusions? - autour d'un

arrêt récent du Tribunal fédéral, in Not@lex, n° 2/2017, p. 58 ss, spéc. p. 63

et 65; Urs Mühlebach/Hanspeter Geissmann, Kommentar zum Bundesgesetz über den

Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, n. 82 ad art. 4

LFAIE).

Le caractère insolite et risqué de l'opération, aux

ramifications internationales manifestes, devait ainsi attirer l'attention du

recourant et le conduire à faire preuve d'une vigilance accrue au regard de la

LFAIE. En particulier, il lui appartenait de s'adresser à la Commission

foncière afin d'obtenir rapidement soit l'autorisation requise soit une

dispense de celle-ci. Or, si le recourant s'est finalement adressé le 21

février 2008 à la Commission foncière, sur injonction du Conservateur du

Registre foncier, il l'a fait d'une manière si inconsistante que la commission

n'a pu que réclamer des explications complémentaires, précisions que le

recourant n'a pas été en mesure de donner, ne prenant pas même la peine de répondre

aux relances. Le recourant a ainsi retardé l'inscription des cédules

hypothécaires et maintenu une situation boiteuse, contraire à la sécurité du

droit, pendant des mois (la réquisition d'inscription de cédules n'a été retirée

que le 27 novembre 2008), alors qu'il avait déjà délivré à H.________,

ayant-droit économique de la créancière G.________, un avis d'instrumentation

et que les cédules portaient sur une somme considérable. De même, le recourant s'est

permis de communiquer au Registre foncier une lettre ni datée ni signée, dans

l'objectif de convaincre le Conservateur que le créancier mentionné sur l'acte G.________

cédait ses droits et obligations à H.________ de sorte que l'opération devait

échapper à la LFAIE (cf. son audition du 22 septembre 2010). Enfin, il importe

peu que l'acte constitutif de cédules soit, ou non, assujetti à la LFAIE; ce

qui est décisif est que des doutes subsistaient au point d'imposer au recourant

de renseigner correctement et à temps la Commission foncière, toutes pièces

utiles à l'appui. En d'autres termes, le recourant a fait preuve d'une

légèreté, d'un manque de rigueur et d'une insouciance inquiétants au regard des

intérêts et des sommes en jeu. Il a ainsi gravement failli à ses obligations

professionnelles, notamment à ses devoirs de sauvegarder les intérêts des

parties, de vouer les soins nécessaires à une prompte exécution de la tâche

confiée et d'accomplir toutes les démarches indispensables à la perfection des

actes authentiques (art. 40 et 41 LNo).

Les arguments du recourant ne conduisent pas à une

autre conclusion. En particulier, il n'est pas déterminant que le recourant ait

compris après coup que le créancier serait H.________ personnellement. D'une

part, c'est bien la société G.________, non pas H.________, qui a été mentionnée

sur l'acte. D'autre part, contrairement à la thèse récurrente - et alarmante - du

recourant, les ressortissants de l'UE/AELE sont considérés comme des personnes

à l'étranger au sens de la LFAIE tant qu'ils n'ont pas obtenu d'autorisation de

séjour valable. Or, aux jours de l'instrumentation de l'acte et de son dépôt au

Registre foncier, H.________ avait certes requis une telle autorisation, mais

ne l'avait pas encore obtenue. Peu importe à cet égard que l'octroi de

l'autorisation de séjour, cas échéant, rétroagisse à la date de sa demande. Au

moment de l'instrumentation de l'acte et de son dépôt au Registre foncier, H.________

était une "personne à l'étranger" au sens de la LFAIE. Enfin, il

n'est pas décisif que les manquements du notaire n'aient pas entraîné de

dommage, le créancier ayant trouvé d'autres garanties et l'acte de réquisition

d'inscription de cédules ayant été retiré. La responsabilité disciplinaire est

en effet indépendante non seulement de la responsabilité pénale, mais aussi de

la responsabilité civile. La procédure disciplinaire n'est pas destinée, en

priorité, au dédommagement de la partie lésée, même si celle-ci peut avoir

intérêt à sa mise en œuvre en vue d'un dédommagement civil. Ainsi, le notaire

peut être puni disciplinairement, même si son comportement n'a provoqué aucun

dommage (Jeandin, op. cit., chap. X let. B ch. 1 p. 258; Mooser, op. cit.,

n. 332).

b) La Chambre des notaires a considéré que le

recourant avait également fauté en ce sens où, d'une part, les actes de vente

du 20 février 2008 instrumentés par ses soins ne mentionnaient pas la mise en

suspens des cédules hypothécaires et, d'autre part, l'acte de vente du 1er

octobre 2008 également instrumenté par ses soins n'indiquait en aucune manière

les cédules hypothécaires grevant les lots vendus.

Le tribunal retient avec l'autorité intimée que les

omissions précitées sont également constitutives de fautes disciplinaires. En

effet, elles laissaient faussement croire, pour les actes de vente du 20

février 2008, que les cédules hypothécaires étaient inscrites et, pour l'acte

de vente du 1er octobre 2008, que l'immeuble n'était pas grevé par

ces cédules, alors que les réquisitions y relatives n'avaient pas encore été

retirées. C'est en vain que le recourant plaide sur ce dernier point que le

créancier - G.________ - avait en réalité renoncé à ces cédules hypothécaires

et que les réquisitions y relatives avaient été retirées peu après

l'instrumentation du 1er octobre 2008. De fait, les actes précités

comportaient des indications incomplètes et prêtant à confusion, voire fausses,

ce qui n'est pas admissible. A cela s'ajoute que la réquisition d'inscription

de l'acte constitutif de cédules hypothécaires n'a en réalité été retirée que

près de deux mois plus tard, le 27 novembre 2008. Là aussi, l'attitude peu

méticuleuse du recourant l'a conduit à instrumenter des actes ne contenant pas

toutes les informations nécessaires à sauvegarder les intérêts de chacune des

parties, contrairement aux exigences de l'art. 40 al. 1er LNo. Ce

faisant, le recourant a mis en péril la sécurité du droit et des transactions.

c) L'autorité intimée fait encore grief au recourant

d'avoir rédigé le 11 janvier 2008 un courrier attestant de la valeur vénale

"probable" de l'immeuble "I.________".

Selon l'art. 8 al. 1 LNo, le notaire ne doit pas se

porter garant d'un prêt ou d'un engagement contracté par son intermédiaire ou

qu'il est chargé de constater par acte authentique ou sous seing privé. De

surcroît, l'estimation du 11 janvier 2008 se rapportait à la valeur de

l'ensemble de la PPE (représentant une surface habitable de 1'428 m2)

alors que les cédules n'étaient constituées que sur une partie des lots

(équivalant à une surface habitable de 963 m2). Cela étant, compte

tenu des précautions de langage prises et du fait qu'il est également attendu

d'un notaire qu'il examine l'adéquation des montants d'un gage avec la valeur

de l'immeuble, il n'est pas certain qu'une telle attestation constitue une

faute disciplinaire. La question souffre néanmoins de rester indécise, la

décision attaquée devant de toute façon être confirmée.

d) Pour le surplus, le tribunal ne peut que

constater en précision, respectivement en complément des considérants de

l'autorité intimée, les deux éléments suivants:

aa) D'une part, le recourant a instrumenté l'acte de

constitution des cédules hypothécaires sans se préoccuper à suffisance de la

réelle intention de la partie à l'acte, ni de celle des tiers impliqués dans

l'opération.

Le recourant a été informé à la fin 2007 que C.________

entendait constituer des cédules hypothécaires sur des lots de la PPE afin de

garantir un prêt de 6 mios €, prêt qui lui serait consenti par H.________

afin de financer un projet hôtelier dans les Antilles néerlandaises (cf.

audition du recourant du 15 septembre 2009). Selon un courrier du 7 janvier

2008, la cédule visait à garantir un prêt de 7 mios € (sic) accordé à F.________.

ainsi qu'à une autre compagnie néerlandaise par G.________ Dans le préambule de

l'acte du 11 janvier 2008, le recourant a finalement expressément mentionné que

B.________ exposait que le prêt lui était octroyé par G.________ En réalité,

selon la convention signée trois jours plus tard, le 14 janvier 2008, le prêt - de

6.

mios € - a été concédé aux deux sociétés étrangères K.________ et J.________

par G.________ Sur ce dernier point, le notaire a ensuite été informé, le 20

février 2008, que les parties impliquées dans l'opération entendaient désormais

que les droits de gage soient établis au nom de H.________ personnellement.

Enfin, selon H.________ (cf. ses déclarations du 6 mai 2009), il n'était pas

prévu de colloquer ces gages en deuxième rang, de sorte que le contrat de prêt

avait dû être ajusté. En d'autres termes, tant l'identité du créancier que

celle du débiteur, voire le principe même des cédules en second rang, toutes

informations figurant expressément sur l'acte, n'étaient pas suffisamment

clarifiés. Si l'on peut certes concevoir qu'une partie à un acte ou à une

opération change d'avis et qu'il n'appartient pas au notaire de s'enquérir

systématiquement des motifs précis de démarches librement consenties, il

découle de l'ensemble des éléments ci-dessus, pris globalement, que le notaire s'est

insuffisamment inquiété de traduire correctement la véritable intention de B.________,

partie à l'acte, contrairement aux exigences de véracité de l'art. 39 LNo, ni

celle de H.________, à qui il a remis le même jour l'avis d'instrumentation en

sa qualité d'ayant-droit de la société créancière-gagiste. Par ailleurs, peu

importe que rien ne l'obligeât à figurer en préambule les motifs déclarés de

constitution des cédules: dans la mesure où il a choisi de le faire, il était

tenu de s'assurer que ceux-ci étaient exacts (sur la question de la réelle

intention des parties, voir Mooser, op. cit., n. 203 ss).

Pour le surplus, à l'évidence, une telle

incompréhension du sens réel de l'opération ne permettait pas au recourant de

renseigner à satisfaction la Commission foncière sur la question de

l'assujettissement à la LFAIE, respectivement de permettre l'inscription de

l'acte du 11 janvier 2008. Sous cet angle également, le recourant a manqué de

la diligence requise selon les art. 40 et 41 LNo.

bb) D'autre part, la Cour de céans rappelle que le

20.

février 2008, le recourant a instrumenté deux actes de vente de lots de la

PPE, cédant le lot 5 à L.________, dont l'ayant-droit économique était M.________,

ressortissant néerlandais, et le lot 6 à N.________, dont l'ayant-droit

économique était H.________. Dans les deux actes, déposés au Registre foncier

le 21 février 2008, le notaire attestait expressément qu'aucune personne

étrangère ne détenait une influence prépondérante sur l'acheteuse au sens de la

LFAIE. Or, comme exposé ci-dessus, cette attestation est erronée -

indépendamment de sa qualification sous l'angle pénal -, dès lors que tant M.________

que H.________ étaient en réalité, au moment de la signature de l'acte, des

"personnes à l'étranger" selon l'art. 5 al. 1 let. a LFAIE. Il s'agit

ici d'une violation de la LFAIE, respectivement de l'obligation de véracité

imposée par l'art. 39 LNo, voire de l'obligation de renseigner correctement les

parties prévue par l'art. 43 LNo.

10.

Il reste à apprécier la sanction requise.

a) Les mesures disciplinaires (art. 103 LNo) peuvent

prendre la forme d’un blâme, d’une amende jusqu’à cent mille francs, d’une

suspension pour un an au plus, ou de la destitution (art. 100 LNo). Lorsqu’une

peine ou une mesure disciplinaire n’apparait pas justifiée, un avertissement

peut également être adressé (art. 101 LNo).

Le droit disciplinaire est soumis au principe de la

proportionnalité. Dans la détermination de la nature et de la quotité de la

peine, l'autorité doit tenir compte du but poursuivi par la procédure

disciplinaire et respecter le principe de proportionnalité. La sanction

adéquate dépend dès lors de la gravité de l'infraction, du degré de culpabilité

de la personne impliquée, de ses motifs, des intérêts (publics ou privés)

menacés ou lésés, de la manière dont le notaire perçoit la gravité de ses actes

ou avait auparavant rempli ses fonctions, ainsi que des circonstances du cas

(Mooser, op. cit., n. 349; voir aussi Boinay, op. cit., n. 114 s.).

b) Les fautes disciplinaires relevées ci-dessus sont

graves, en ce sens qu'elles témoignent, encore une fois, de la légèreté

confinant à l'insouciance avec lesquelles le recourant a instrumenté les actes

litigieux, mettant ainsi en péril les intérêts de ses clients, la sécurité du

droit ainsi que la confiance du public dans la bienfacture des actes

authentiques. Dans ces conditions, compte tenu de l'ensemble des négligences

retenues, l'amende fixée à 10'000 fr. apparaît adéquate (pour une casuistique,

voir Mooser, op. cit., nbp 1266).

11.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée

doit être confirmée, aux frais du recourant qui succombe. Il n'y a pas lieu

d'allouer de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Chambre des notaires du 18 septembre 2018 est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la

charge du recourant.

Lausanne, le 3 avril 2019

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.