CDAP - GE.2018.0234 - 2018-11-28 - A.________/Ville de Lausanne, Municipalité de Lausanne

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 28 novembre 2018

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et

M. Laurent Merz, juges.

Recourant

A.________, à

******** représenté par Me Benjamin SCHWAB, avocat, à Vevey,

Autorité intimée

Service du logement et des gérances

de la Ville de Lausanne, à Lausanne,

Autorité concernée

Municipalité de Lausanne, à

Lausanne,

Objet

Fonctionnaires

communaux

Recours A.________ c/ décision de la Ville de Lausanne,

Service du logement et des gérances, du 8 octobre 2018 (mise en demeure)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ a été engagé par la Ville de Lausanne dès le 1er octobre

2009 en qualité de concierge à 100%. Il est affecté à ce titre au Service du

logement et des gérances. De longue date, A.________ entretient des relations

conflictuelles avec l'un de ses collègues de travail. Il a notamment eu une

altercation avec ce dernier en date du 19 mars 2018.

B.

Le 1er octobre 2018, A.________ a été entendu en présence de

son conseil par la Cheffe du Service du logement et des gérances et le

responsable des ressources humaines sur cette situation.

C.

Par courrier recommandé du 8 octobre 2018, la Cheffe du Service du

logement et des gérances a adressé à A.________ une mise en demeure au sens de

l'art. 71bis du règlement sur le personnel de l'administration communale du 11

octobre 1977 (RPAC). Ce courrier, qui ne mentionnait pas de voies de droit,

indiquait qu'à défaut pour l'intéressé de respecter les injonctions qu'il

contenait, une procédure de licenciement pour justes motifs pourrait être

engagée à son encontre.

D.

Par acte du 8 novembre 2018, A.________ a saisi la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette décision en

concluant à l'annulation de celle-ci.

Interpellées par le juge instructeur sur la

recevabilité du recours, les parties se sont déterminées par des écritures du

19 novembre 2018.

Considérants

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office s'il est

compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative: LPA-VD; RSV 173.36).

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1

LPA-VD, le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et

décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi

ne prévoit aucune autorité pour en connaître.

Définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la

décision est une mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en

application du droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou

d'annuler des droits et obligations (let. a), de constater l'existence,

l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (let. b), ou de rejeter ou

de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou

constater des droits et obligations (let. c). Une décision au sens de l’art. 3

al. 1 let. b ne peut être rendue que si ne peut l’être une décision au sens des

let. a et c du même alinéa (art. 3 al. 3 LPA-VD).

La notion de décision s'entend d'une

mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit

public. La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un

particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre

formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit

administratif.

b) L'art. 71bis RPAC a la teneur

suivante :

"1 Hormis les cas où un

licenciement avec effet immédiat s'impose, le licenciement doit être précédé

d'une mise en demeure formelle écrite, assortie d'une menace de licenciement si

le fonctionnaire ne remédie pas à la situation.

2.

Avant la mise

en demeure, le fonctionnaire doit être entendu par son chef de service ou, le

cas échéant, par un membre de la Municipalité.

3.

Selon les

circonstances, cette mise en demeure peut être répétée à plusieurs

reprises."

L'autorité intimée soutient que la

mise en demeure ne serait pas de nature décisionnelle mais devrait être considérée

comme un acte interne non susceptible de recours. Selon l'autorité intimée,

elle serait conçue comme un rappel ou une mise en garde d'un futur licenciement

ordinaire puisqu'aucune sanction disciplinaire n'en découle.

La jurisprudence cantonale ne s'est

jusqu'ici pas prononcée sur le caractère décisionnel de la mise en demeure au

sens de l'art. 71bis RPAC.

aa) Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral (ATF 125 I 119 consid. 2a) dans certaines

conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation

juridique du destinataire. Il en est notamment ainsi lorsqu'il

consiste explicitement en une sanction disciplinaire, ou lorsqu'il constitue

une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au

destinataire, ou encore lorsque, sans être impérativement nécessaire,

l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement,

pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité. Dans un arrêt récent concernant le Canton de Fribourg, la Haute Cour a confirmé

qu'un fonctionnaire dispose d'un intérêt juridique à l'annulation d'un

avertissement qui est un préalable à un licenciement (arrêt TF

8C_767/2016 du 7 août 2017, consid. 5.3.1 et réf. citée). Se

fondant sur cette jurisprudence, la CDAP a également considéré

récemment, à la suite de l'ancien Tribunal administratif, qu'un avertissement

émanant d'une association de communes précédant l'ouverture éventuelle d'une

procédure de révocation était un acte susceptible de recours et est entrée en

matière sur le fond (arrêts GE.2017.0124 du 24 octobre 2017, consid. 3 et

GE.2004.0191 du 16 mars 2005, consid. 3 et réf. citées).

Certes, en droit du personnel de la

Confédération, la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ATAF 2011/31

citant l'arrêt TF 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.3.1) considère que

l'avertissement précédant la résiliation du contrat pour des motifs objectivement

suffisants prévus par l'art. 10 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de

la Confédération (LPers; RS 172.220.1) n'est pas de nature décisionnelle mais

constitue une simple mesure de protection de l'employé conçue comme une mise en

garde sur les risques d'un futur licenciement ordinaire. Cette jurisprudence

repose notamment sur une analogie avec le droit privé du travail conformément

auquel aucune voie de droit n'est ouverte pour se plaindre contre un

avertissement préalable à un éventuel licenciement avec effet immédiat (ATF 120

III 213 consid. 3.1.). La doctrine relève que l'ouverture d'un recours contre

l'avertissement serait de nature à inciter l'employeur à se fonder sur une

autre disposition pour licencier un employé, voire à résilier le contrat avec

effet immédiat (cf. Rémy Wyler/Matthieu Briguet, La fin des rapports de travail

dans la fonction publique, Berne 2017, p. 68 ss et réf. citées qui approuvent

cette jurisprudence; Boris Heinzer, La fin des rapports de service et le

contentieux en droit fédéral de la fonction publique, in Panorama du droit du

travail, édité par Remy Wyler, Lausanne 2009, p. 409 ss, spéc. p. 417-418 qui

considère au contraire qu'il s'agit d'une décision susceptible de recours).

En droit cantonal vaudois de la

fonction publique, la question est tranchée par la loi elle-même dans le sens

de la recevabilité d'un recours contre l'avertissement. En effet, l'art. 139 du

règlement d'application du 9 décembre 2002 de la loi du 12 novembre 2001 sur le

personnel de l'Etat de Vaud (RLPers-VD; RSV 172.31.1) prévoit que

l'avertissement au sens de l'art. 59 al. 3 LPers-VD, qui a une portée similaire

à l'art. 71bis RPAC dans la mesure où il constitue l'étape préalable à la

résiliation du contrat, est susceptible d'être contesté devant le Tribunal de

prud'hommes de l'administration cantonale (cf. pour un cas d'application Cour

d'appel civile du Tribunal cantonal 2015/612 du 28 novembre 2014).

bb) En l'espèce, la mise en demeure est expressément

prévue par le RPAC comme une condition préalable indispensable au prononcé d'un

licenciement autre qu'immédiat. Il s'agit donc d'un acte de nature à influencer

la situation juridique du fonctionnaire dans la mesure où, si la mise en

demeure s'avère infondée, un licenciement ne sera plus possible sous réserve de

motifs justifiant un licenciement immédiat. Même s'il ne nécessite pas

d'enquête administrative, l'avertissement ne saurait dès lors être assimilé à

une simple mesure d'organisation mais bien à un acte qui modifie la situation

juridique du fonctionnaire.

cc) Il résulte de ce qui précède que le courrier

recommandé du 19 novembre 2018 revêt donc bien le caractère d'une décision

pouvant en principe faire l'objet d'un recours devant le tribunal de céans

(art. 3 et 92 LPA-VD).

2.

Il reste à examiner si l'autorité intimée était compétente pour rendre

cette décision. L'autorité intimée relève en effet que, si la mise en demeure devait

être considérée comme une décision, seule la municipalité serait compétente

pour statuer.

Il résulte de la formulation des art. 67 ss RPAC que

seule la municipalité dispose de compétences décisionnelles en matière de

cessation des rapports de fonction. C'est ainsi la Municipalité qui est

compétente pour suspendre un fonctionnaire (art. 67 al. 1 RPAC), recevoir une

démission (art. 68 RPAC), renvoyer un fonctionnaire pour justes motifs (art. 70

RPAC), licencier un fonctionnaire (art. 71ter RPAC dont l'alinéa 4 mentionne

une décision "municipale") ou déplacer un fonctionnaire (art. 72

RPAC). Vu la nature de la mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC, qui est

une mesure préalable à un éventuel licenciement et la place de cette

disposition dans la structure du RPAC, il n'apparaît pas qu'une autre autorité

que la municipalité soit compétente pour la prononcer. Cette conclusion est

également en adéquation avec l'art. 77 RPAC qui prévoit que les décisions

prises par la municipalité sur la situation d'un fonctionnaire sont

susceptibles d'un recours au Tribunal cantonal.

Dans la mesure où la mise en demeure au sens de

l'art. 71bis RPAC revêt le caractère d'une décision, il appartient en vertu du

RPAC à la municipalité et non au chef du service concerné de la prononcer. Il

s'ensuit que la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente et

doit être annulée, la cause étant renvoyée à la municipalité pour qu'elle rende

une décision sur le fond.

Par surabondance de droit, on relèvera que, même si

l'on devait considérer que le chef du service concerné était compétent, il

appartiendrait, comme le relève l'autorité intimée, à la municipalité et non au

tribunal de céans de connaître du recours. En effet, selon l'art.

67.

al. 5 de la loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; RSV 175.11), les

décisions rendues sur la base d'une délégation sont susceptibles d'un recours

administratif auprès de la municipalité.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à la Municipalité

de Lausanne pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il n'est pas

perçu d'émolument (art. 4 al. 4 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en

matière administrative; TFJDA; RSV 173.36.5.1). Le recourant, qui obtient

partiellement gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, a droit

à des dépens réduits (art. 55 et 56 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du 8 octobre 2018 de la Cheffe du Service du logement et des

gérances est annulée.

III.

La cause est renvoyée à la Municipalité de Lausanne pour nouvelle

décision dans le sens des considérants.

IV.

Il n'est pas perçu d'émolument.

V.

La Commune de Lausanne versera à A.________ une indemnité de 1'000

(mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 28 novembre 2018

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.