CDAP - GE.2019.0021 - 2019-09-24 - A.________ /Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 septembre 2019

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin, juge et

M. Christian Michel, assesseur; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à B.________

représentée par Me Luc ANDRE, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Département de la santé et de

l'action sociale, à Lausanne

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision du Département de la santé

et de l'action sociale du 13 décembre 2018 refusant le parrainage d'émissions

radiophoniques

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société anonyme dont le siège est à B.________ ayant

pour but la prise de participations à toutes entreprises poursuivant une

activité commerciale, industrielle ou financière, en Suisse ou à l'étranger,

ainsi que toutes autres activités de nature à promouvoir ou à développer le but

précité ou à en faciliter la réalisation, en particulier dans le domaine des

soins et de la santé.

B.

Dès le mois de février 2018, A.________ a parrainé sur la radio C.________

la chronique "********", diffusée chaque jour du lundi au vendredi,

et consacrée à des thèmes liés à la santé.

Chacune des chroniques était introduite avec

l'annonce suivante :

"Médecin au quotidien: les cliniques deB.________, D.________

etE.________, membres de A.________, ainsi que C.________C.________],

s'engagent pour votre bien-être".

Les cliniques mentionnées ci-dessus sont situées dans

le canton de Vaud et contrôlées par A.________. D'autres cliniques contrôlées

par A.________ situées dans d'autres cantons étaient parfois mentionnées. Des

médecins des cliniques précitées sont en outre intervenus lors des émissions.

C.

Informé de ce qui précède, le Service de la santé publique (SSP; depuis

le 1er janvier 2019: Direction générale de la santé; DGS) a requis le

10 août 2018 C.________ de lui indiquer le contenu exhaustif et la fréquence de

cette chronique. Le 14 août 2018, C.________ a transmis au SSP les informations

requises.

D.

Le 1er novembre 2018, le SSP a indiqué à A.________ qu'il

considérait que cette diffusion constituait une forme de publicité prohibée par

la législation sanitaire et lui a imparti un délai pour exercer son droit

d'être entendue.

Le 14 novembre 2018, A.________ a contesté que le

parrainage d'une chronique radiophonique constituât une forme de publicité

interdite par la loi.

Le 13 décembre 2018, le Chef du Département de la

santé et de l'action sociale a rendu une décision dont le dispositif est le

suivant :

"I. Le parrainage d'émissions radiophoniques

par A.________ sur C.________ constitue une violation du droit cantonal

vaudois.

II. A.________ doit cesser à l'avenir tout

parrainage d'émissions radiophoniques.

III. La présente décision est rendue sans

frais."

E.

Par acte de son mandataire du 28 janvier 2019, A.________ (ci-après: la

recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant principalement

à sa réforme en ce sens que l'interdiction faite à A.________ de parrainer une

chronique radiophonique diffusée sur la chaîne C.________ est levée.

Dans sa réponse du 21 mars 2019, la Direction

générale de la santé, agissant pour le compte du Département de la santé et de

l'action sociale (ci-après: l'autorité intimée), a conclu au rejet du recours

et à la confirmation de la décision attaquée.

Le 14 juin 2019, la recourante a déposé une réplique

aux termes de laquelle elle maintient ses conclusions.

F.

D'autres mesures d'instruction n'ont pas été ordonnées.

Considérants

1.

Déposé dans le délai légal contre une décision qui n'est pas susceptible

de recours devant une autre autorité, le recours répond pour le surplus aux

exigences formelles prévues par la loi (art. 92, 95, 79 et 99 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Directement

touchée par la décision attaquée dont elle est destinataire, la recourante a

qualité pour recourir (art. 75 et 99 LPA-VD) si bien qu'il convient d'entrer en

matière sur le fond.

2.

Il convient d'abord d'examiner si le parrainage d'une émission

radiodiffusée par A.________ constitue une forme de publicité interdite par le

droit cantonal vaudois, ce qui est contesté par celle-ci.

a) L'exploitation d'un établissement sanitaire est

soumise à l'autorisation préalable du département (art. 146 al. 1 de la loi du

29.

mai 1985 sur la santé publique [LSP; BLV 800.01]). Selon l'art. 150 LSP, le

Conseil d'Etat règlemente la publicité directe ou indirecte des établissements

sanitaires dans le sens prévu à l'art. 82 al. 1 et 2 LSP. Cette dernière disposition

dispose ce qui suit :

"1 Les professionnels de la santé doivent

s'abstenir de toute publicité qui n'est pas objective et ne répond pas à l'intérêt

général. Cette publicité ne doit en outre ni importuner ni induire en erreur.

2.

Le département, sur proposition des associations

professionnelles concernées, définit les notions mentionnées au premier alinéa

et fixe les limites dans lesquelles la publicité est nécessaire au fonctionnement

de leurs membres."

Le Conseil d'Etat a fait usage de la délégation

conférée par l'art. 150 LSP en adoptant l'art. 24 du règlement du 26 janvier

2011.

sur les établissements sanitaires et les établissements apparentés de

droit privé dans le Canton de Vaud (RES; BLV 810.03.1), lequel a la teneur

suivante :

"1 Les établissements sanitaires et

apparentés, autorisés à exploiter, peuvent rendre publiques, par voie de

presse, medias électroniques ou autres supports similaires, les informations

objectives et véridiques se rapportant à leur activité, notamment:

- les prestations délivrées, sous réserve de l'article 82,

alinéa 4 LSP;

- les qualifications des professionnels autorisés à pratiquer

et exerçant au sein de l'établissement;

- les labels de qualité obtenus;

- les horaires.

2.

La diffusion à large échelle et de façon

systématique ou l'envoi indistinct de feuillets publicitaires sur format papier

ou électronique est interdite. Il en va de même des pseudo-reportages (publireportages)."

b) La loi s'interprète en premier lieu selon sa

lettre (ATF 144 II 121 consid. 3.4 p. 126). Lorsque le texte légal est clair,

l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des

motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens

véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur

ne peut avoir voulus (ATF 143 II 685 consid. 4 p. 689) et qui heurtent le

sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 143 I

109.

consid. 6 p. 118; 140 V 458 consid. 5.1 p. 461). Selon la jurisprudence, en

effet, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie

d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce

texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (ATF 140 V

449.

consid. 4.2 p. 455). De tels motifs peuvent découler des travaux

préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la

systématique de la loi (ATF 144 II 121 consid. 3.4 p. 126; 143 I 109 consid. 6

p. 118, 272 consid. 2.2.3 p. 277). Les travaux préparatoires peuvent être pris

en considération s'ils donnent une réponse claire à la question litigieuse (ATF

142.

II 399 consid. 3.3 p. 403; 140 I 305 consid. 6.1 p. 311); ils ont une

importance particulière s'agissant de normes récentes (ATF 143 I 272 consid.

2.5.2

p. 282; 142 II 399 consid. 3.3 p. 403; 141 II 262 consid. 4.2 p. 272).

c) La décision attaquée considère que la publicité

litigieuse tombe sous le coup de la diffusion à large échelle et de manière

systématique interdite par l'art. 24 al. 2 RES. Selon la recourante, le texte

de l'art. 24 al. 2 RES viserait uniquement l'envoi de feuillets publicitaires

en format papier ou électronique et non la publicité d'émissions

radiophoniques. Cette interprétation serait en outre la seule compatible avec

la clause de délégation qui ne permet d'interdire que les publicités qui

importunent. Tel ne serait pas le cas du parrainage d'une émission

radiophonique, qu'il conviendrait en outre de distinguer de la publicité, comme

le fait la législation fédérale sur la radio et la télévision.

Dans un arrêt GE.2016.0151 du 13 mars 2017 (consid.

3.

ab initio), auquel se réfère la décision attaquée, la CDAP avait considéré

que le fait pour une entreprise de pompes funèbres de parrainer l'annonce de

l'heure pleine à la radio trois fois par jour du lundi au vendredi devait être

assimilée à une diffusion à large échelle et de façon systématique interdite par

l'art. 81 al. 2 let. b du règlement du 12 septembre 2012 sur les décès, les

sépultures et les pompes funèbres (RDSPF; BLV 818.41.1), lequel a une teneur

presque identique à celle de l'art. 24 al. 2 RES.

Certes, on peut se demander avec la recourante si

l'interdiction de la diffusion à large échelle et de façon systématique ne vise

pas en l'espèce que celle de feuillets publicitaires sur format papier ou

électronique. Cela étant, même si on devait interpréter la lettre de l'art. 24

al. 2 RES en ce sens, il n'en résulte toutefois pas nécessairement, comme le

soutient la recourante, que toute forme de publicité à la radio serait

autorisée pour les établissements sanitaires vaudois. Faute de travaux

préparatoires de la disposition réglementaire, il convient en effet d'interpréter

l'art. 24 al. 2 RES de manière systématique en lien avec les art. 24 al. 1 RES

et les bases légales qui fondent la délégation au Conseil d'Etat pour

réglementer la publicité des établissements sanitaires soit l'art. 150 LSP,

lequel se réfère lui-même à l'art. 82 LSP.

Il résulte de ces dispositions que la publicité pour

des établissements sanitaires n'est admise que de manière restrictive. Elle

n'est autorisée que lorsqu'elle est objective et répond à l'intérêt général;

elle ne doit en outre ni importuner ni induire en erreur (art. 82 al. 1 LSP).

Selon l'exposé des motifs relatif à la révision du 17 mars 2009 à l'origine de

cette disposition (Bulletin du Grand Conseil [BGC] Législature 2007-2012, Tome

9.

Conseil d'Etat, p. 236 ss, spéc. p. 247), le texte actuel de l'art. 82 al. 1

LSP, qui constituait un assouplissement de l'interdiction générale de la

publicité prévalant jusqu'alors pour les professionnels de la santé, a été

introduit dans la législation au motif que la législation des autres cantons

ainsi que la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales

universitaires [LPMéd; RS 811.1] réglementait de manière plus souple la

publicité. La teneur de l'art. 82 al. 1 LSP correspond d'ailleurs à celle de

l'art. 40 let. d LPMéd selon lequel les personnes assujetties à la LPMéd

doivent "s'abstenir de toute publicité qui n'est pas objective et qui

ne répond pas à l'intérêt général; cette publicité ne doit en outre ni induire

en erreur ni importuner" (cf. sur la portée de cette disposition:

Dominique Sprumont/Jean-Marc Guinchard/Deborah Schorno, n. 53 ss ad art.

40.

LPMéd, in Loi sur les professions médicales (LPMéd), Commentaire,

Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont (édit.), Bâle 2009).

La formulation de l'art. 82 al. 1 LSP laisse

toutefois une certaine marge de manœuvre pour concrétiser les notions qui y

figurent, notamment celle d'une publicité qui importune. Certes, à l'instar de

ce qu'il a fait pour les professionnels de la santé (voir art. 14 al. 1 et

2.

du règlement du 26 janvier 2011 sur l'exercice des professions de la santé [REPS;

BLV 811.01.1] qui ont la même teneur que l'art. 24 RES), le Conseil d'Etat a

précisé pour les établissements sanitaires les formes de publicité admissibles

(art. 24 al. 1 RES), respectivement interdites (art. 24 al. 2 RES). Force est

toutefois de constater que la disposition règlementaire ne couvre pas tous les

procédés publicitaires envisageables. Dès lors que le législateur a entendu

restreindre la possibilité pour les établissements sanitaires de faire de la

publicité (art. 150 LSP en relation avec l'art. 82 al. 1 LSP), on ne saurait

suivre la recourante lorsqu'elle estime que seule la publicité définie par la

lettre de l'art. 24 al. 2 RES – soit la diffusion à large échelle et de façon

systématique ou l'envoi indistinct de feuillets publicitaires sur format papier

ou électronique ou les publireportages – serait considérée comme importune, à

l'exclusion des autres formes de publicité agressive comme par exemple le

démarchage téléphonique.

Dans cette perspective restrictive, le fait de faire

de la publicité à la radio ou à la télévision – que ce soit au moyen de spot

publicitaire ou du parrainage d'émissions radiophoniques – doit être examiné

avec réserve. D'abord, on voit mal comment des informations objectives et

véridiques se rapportant à l'activité de professionnels de la santé ou

d'établissements telles que définies à l'art. 24 al. 1 RES peuvent être

diffusées de cette manière. En l'espèce, le message diffusé par la recourante

au début de l'émission n'a d'ailleurs pour but, comme celle-ci l'admet

elle-même, que de soigner son image et non de faire connaître son activité,

comme c'est le cas par exemple des médecins interviewés lors des émissions, qui

ne sont pas concernés par la décision attaquée. A cela s'ajoute, comme l'a déjà

relevé la CDAP dans l'arrêt GE.2016.0151 du 13 mars 2017 précité (consid. 3b),

que ce type de message à la radio constitue une diffusion à large échelle, vu

qu'elle s'adresse à un nombre indéterminé d'auditeurs, et systématique, dès

lors qu'elle a lieu tous les jours de la semaine.

On doit dès lors considérer que le parrainage d'une

émission radiophonique doit être assimilé à de la publicité importune au sens

de l'art. 82 al. 1 LSP et, partant, interdit pour les établissements sanitaires.

On relèvera que cette conception est peut-être plus restrictive que celle

résultant de l'art. 40 let. d LPMéd, la doctrine considérant que cette

disposition permet tous les moyens publicitaires d'usage y compris les spots

radiophoniques et télévisés (Sprumont/Guinchard/Schorno, op.cit., n. 61);

quoiqu'il en soit, la règlementation de la publicité des établissements

sanitaires relève du droit cantonal et non du droit fédéral et le Conseil

d'Etat a en l'espèce interprété largement la notion de publicité importune en

adoptant l'art. 24 al. 2 RES.

Enfin, la recourante soutient à tort qu'il

conviendrait de distinguer le parrainage de la publicité dans le cadre de

l'application de l'art. 24 al. 2 RES. Selon l'art. 2 de la loi fédérale du 24

mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), constitue de la

publicité "toute annonce publique diffusée visant à favoriser la

conclusion d'un acte juridique concernant des biens ou des services, à

promouvoir une cause ou une idée, ou à produire tout autre effet souhaité par

l'annonceur ou par le diffuseur en échange d'une rémunération ou d'une

contrepartie similaire, ou dans un but d'autopromotion" (let. k) alors

que le parrainage est défini comme "la participation d'une personne

physique ou morale au financement direct ou indirect d'une émission afin de

promouvoir son nom, sa raison sociale ou son image de marque" (let. o).

Cette distinction est justifiée par le fait que la LRTV traite différemment sur

le plan juridique ces deux formes de message et autorise plus largement le

parrainage (art. 12 LRTV) que la publicité (art. 9 à 11 LRTV). Cela étant, la

LRTV, législation de droit fédéral, vise un autre objectif que la LSP et il n'y

a pas de motif pour interpréter la notion de publicité de la même manière dans

les deux législations. Du point de vue de la règlementation des établissements

sanitaires, il convient de considérer que le parrainage constitue une forme de

publicité, même s'il a vocation à soigner l'image d'une entreprise plutôt qu'à

faire directement la promotion de ses services ou produits. En l'espèce, si la

recourante, qui est une société active dans le domaine de la santé, a choisi de

parrainer une émission de radio, c'est au moins indirectement dans le but

d'attirer des patients dans les établissements sanitaires qu'elle contrôle.

Par conséquent, le parrainage régulier d'une

émission radiophonique tombe sous le coup de l'art. 24 al. 2 RES et constitue

une forme de publicité interdite par la législation cantonale.

3.

La recourante fait également valoir une violation de sa liberté

économique. L'interdiction de parrainer une chronique radiodiffusée ne

reposerait pas sur une base légale suffisante, ne répondrait à aucun intérêt

public et violerait le principe de la proportionnalité.

a) L'art. 27 al. 1 Cst. garantit la liberté

économique. Cette liberté comprend le libre choix de la profession, le libre

accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27

al. 2 Cst.). Elle protège toute activité économique privée, exercée à titre

professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. Elle peut

être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales

(ATF 135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités).

Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un

droit fondamental doit être fondée sur une base légale, être justifiée par un

intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et

proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base

légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase

Cst. a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang

infra-légal ou dans une clause générale (ATF 136 I 1 consid. 5.1; ATF 131 I 333

consid. 4; ATF 129 I 173 consid. 2.2; arrêt TF 2C_819/2014 du 3 avril 2015

consid. 5.1 et les arrêts cités). Pour être conforme au principe de la

proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental

doit être apte à atteindre le but visé - règle d'aptitude -, lequel ne peut pas

être obtenu par une mesure moins incisive - règle de nécessité -; il faut en

outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la

situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de

l'intérêt public - proportionnalité au sens étroit - (ATF 138 I 331 consid.

7.4.3

, 137 I 167 consid. 3.6). Sont admissibles les mesures de police, les

mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation

d'autres intérêts publics (par exemple, aménagement du territoire, politique

environnementale) (ATF 140 I 218 consid. 6.2; ATF 132 I 97 consid. 2.1; ATF 125

I 322 consid. 3a; arrêt TF 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1). Sont en

revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une

profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines

branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 140 I 218

consid. 6.2 et les arrêts cités).

c) D'abord, compte tenu de la restriction somme

toute limitée qu'elle impose à la recourante s'agissant de l'ensemble de son

activité économique, l'art. 24 RES constitue une base légale suffisante. Cette

disposition repose en outre sur l'art. 150 LSP, disposition légale au sens

formel qui confère au Conseil d'Etat la compétence de limiter la publicité

autorisée pour les établissements sanitaires en se référant aux dispositions

légales (art. 82 al. 1 et 2 LSP) applicables aux professionnels de la santé

(cf. déjà dans le même sens GE.2016.0151 précité, consid. 3a).

Contrairement à ce que soutient la recourante, il

existe en outre un intérêt public à restreindre la publicité des établissements

sanitaires. Dans les domaines de protection de la santé où le législateur

fédéral a fait usage de sa compétence, il a d'ailleurs également limité la

possibilité de faire de la publicité. Tel est le cas notamment des personnes

exerçant une profession médicale universitaire au sens de la LPMéd (médecins,

médecins-dentistes, chiropraticiens, pharmaciens et vétérinaires et autre

professions au sens de l'art. 2 LPMéd) qui doivent s'abstenir de toute publicité

qui n'est pas objective, ne répond pas à l'intérêt général, induit en erreur ou

est importune (art. 40 let. d LPMéd) et des personnes exerçant une profession

relevant du domaine de la psychologie au sens de la loi fédérale du 18 mars

2011.

sur les professions relevant du domaine de la psychologie (LPsy; RS

935.

), lesquels doivent également s'abstenir du même type de publicité (art.

27.

let. d LPsy). La publicité pour les médicaments est également limitée pour

des motifs de santé publique (art. 31 ss de la loi fédérale du 15 décembre 2000

sur les médicaments et les dispositifs médicaux [LPTh; RS 812.21]; ATF 141 II

66, consid. 3 traduit in JdT 2015 I 151).

La limitation de la publicité dans le domaine de la

santé a notamment pour objectif que les patients évitent des traitements

médicaux inutiles ou inadéquats ou encore qu'on leur promette la guérison (Sprumont/Guinchard/Schorno,

op.cit., n. 61; Walter Fellmann in Loi sur les professions médicales (LPMéd),

op.cit., n. 108 ad art. 40; arrêt du Tribunal administratif du Canton de

Saint-Gall B 2017/99 du 17 janvier 2019 in Entscheide des Kantons- und

Verwaltungsgerichts des Kts. St. Gallen, consid. 2.3.4). La limitation de la

publicité des établissements sanitaires ne vise donc pas uniquement à éviter la

surconsommation de prestations médicales dans le but de limiter les coûts à la

charge des collectivités publiques et des assurés, comme le fait valoir

l'autorité intimée (cf. sur ce point l'arrêt GE.2002.0068 du 31 mai 2007,

consid. 9 qui ne paraît pas admettre un tel but d'intérêt public), mais aussi à

protéger de manière générale la santé publique dès lors que le fait de recevoir

des traitements inadéquats ou de croire en vain à la guérison n'est pas dans

l'intérêt des patients.

Enfin, la restriction est conforme au principe de la

proportionnalité. L'interdiction du parrainage d'une émission radiophonique

constitue un moyen adéquat pour atteindre le but recherché. On discerne mal

qu'une forme limitée de publicité puisse atteindre le même objectif. Par

ailleurs, elle ne constitue pas une mesure disproportionnée dans la mesure où

la recourante conserve la possibilité d'utiliser d'autres moyens pour faire

connaître son nom, respectivement celui des cliniques qu'elle contrôle, et de

soigner son image. Tel est notamment le cas de la diffusion des informations

objectives et véridiques visées par l'art. 24 al. 1 RES dans la presse, des

medias électroniques ou des autres supports similaires.

Le grief de la violation de la liberté économique

doit donc également être rejeté.

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée

confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la cause (art.

49.

LPA-VD). Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art.

55.

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Département de la santé et de l'action sociale du 13

décembre 2018 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge

de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 septembre 2019

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.